文|曹心怡 華東政法大學(xué)國際法學(xué)院

一、引言

在上世紀(jì)八九十年代，中國航天以其穩(wěn)定可靠、性價比高的特點，一度占據(jù)全球商業(yè)航天發(fā)射市場7%至15%的市場份額。然而，為了扶植本國國內(nèi)商業(yè)航天企業(yè)的發(fā)展，以美國為首的西方國家，陸續(xù)以各種方式限制中國商業(yè)航天企業(yè)在其國內(nèi)的發(fā)展。這些條款的存在無疑是從兩個角度限制了中國商業(yè)航天企業(yè)進(jìn)入世界市場：其一是中國的商業(yè)航天企業(yè)無法獲得美國制造的衛(wèi)星或用于衛(wèi)星制造的零部件及其他例如能源、涂層等物相，由此中國星箭大多只可依賴中國制造；其二是美國企業(yè)的衛(wèi)星、或美國企業(yè)制造的他國衛(wèi)星、或使用美國制造的衛(wèi)星零部件的他國衛(wèi)星，均不得在中國境內(nèi)發(fā)射，或使用中國制造的火箭發(fā)射，由此便切斷了中國商業(yè)航天發(fā)射企業(yè)在世界市場上承接發(fā)射服務(wù)的道路。需要承認(rèn)的是，中國航天雖以極快的速度發(fā)展，但商業(yè)航天的硬實力和航天科學(xué)技術(shù)與美國這樣的航天強(qiáng)國相比仍存在較為明顯的差距。隨著中美貿(mào)易關(guān)系緊張，中美商業(yè)航天貿(mào)易領(lǐng)域前景更是堪憂；中國政府不能也不會限制別國選擇美國的產(chǎn)品，但我們也必須維護(hù)自身合法權(quán)益不受他國帶有歧視性的國內(nèi)法限制和侵犯。

二、非歧視原則適用于商業(yè)航天貿(mào)易的法理依據(jù)

1.《外層空間條約》基本原則的自然延伸

《外層空間條約》，全稱為《關(guān)于各國探索和利用包括月球和其他天體的外層空間活動所應(yīng)遵守原則的條約》（以下簡稱《外空條約》）是空間法法律體系中最重要的法律之一?！锻饪諚l約》的條文確立了空間法律的基本原則，非歧視原則也暗含在第一條當(dāng)中，簡單分析之：

第一條第一款從制定目的角度確認(rèn)了各國在從事空間活動時，享有的是平等權(quán)利；

第二款則具體明確了這一權(quán)利的普遍性，即所有國家可在平等、不受任何歧視的基礎(chǔ)上，根據(jù)國際法自由探索和利用外層空間；條約文字中提到的“不受任何歧視”也暗含了航天技術(shù)先發(fā)國家不得為之的禁止性義務(wù)，即，航天技術(shù)的先發(fā)國家不得歧視航天技術(shù)發(fā)展中國家；結(jié)合第一款可以得出，若航天技術(shù)的先發(fā)國家利用其經(jīng)濟(jì)、科技、航天技術(shù)的優(yōu)勢，通過任何方式排他性壟斷某一權(quán)利，致使他國自由探索和利用外層空間的普遍性權(quán)利受到侵害的舉措是違反《外空條約》第一條相關(guān)規(guī)定的；這兩款直接點明了外空法律體系中的“非歧視”，也從正面證明了非歧視原則在外空領(lǐng)域的適用；

而第三款則是說明了各國應(yīng)為之的條約義務(wù)要求，即各國應(yīng)當(dāng)促進(jìn)并鼓勵外空的國際合作。結(jié)合《外空條約》第三條的內(nèi)容可以得出，航天先發(fā)國家亦應(yīng)將其經(jīng)濟(jì)技術(shù)優(yōu)勢，轉(zhuǎn)化為國際合作和共同發(fā)展的基礎(chǔ)，以此促進(jìn)國際合作；此項內(nèi)容規(guī)定的是國家應(yīng)當(dāng)促進(jìn)國際合作的國際法義務(wù)。

誠然，如何合作，如何可以視為“履行”了“促進(jìn)合作的義務(wù)”，這一系列判斷標(biāo)準(zhǔn)很難界定，但此條款的存在也從反面證實了非歧視原則的適用，即，國家不得阻礙國際合作的進(jìn)行，也不得為一國與另一國的國家間合作加設(shè)障礙。

2.軟法層面對于“非歧視”與“合作”的共識

《關(guān)于開展探索和利用外層空間的國際合作，促進(jìn)所有國家的福利和利益，并要考慮到發(fā)展中國家需要的宣言》（以下簡稱《外空合作宣言》）是1997年第五十一屆聯(lián)合國大會以大會決議的形式確立的有關(guān)外空合作相關(guān)事務(wù)的國際性宣言，獲得眾多國家的認(rèn)可。《外空合作宣言》中重點強(qiáng)調(diào)，各國均享有在公平和互相接受的基礎(chǔ)上自行決定參與外層空間國際合作的權(quán)利；同時，《外空合作宣言》還提到外層空間層面的國際合作是為了促進(jìn)所有國家的發(fā)展、福利和利益；不論國家的經(jīng)濟(jì)情況、社會發(fā)展或是技術(shù)水平的高低，外空事務(wù)是全人類的共同事業(yè)?！锻饪蘸献餍浴返那叭龡l就開門見山地點明了外空領(lǐng)域國際合作的性質(zhì)，并與《外空條約》第一條遙相呼應(yīng)。

此外《外空合作宣言》也將非歧視原則暗含并融入其條款框架當(dāng)中。大到國家間的合作，小到個人之間的合作，都有相似性，也都被稱為合作，其原因是這一“合作”結(jié)構(gòu)的建立伊始便是建立在“合”的基礎(chǔ)之上，而“合”則意味著合作雙方（或多方）主體地位平等，互不歧視。由此可見，《外空合作宣言》也巧妙地體現(xiàn)了非歧視原則。但值得注意的是，《外空合作宣言》是第39屆聯(lián)合國太空委的工作報告，其雖然通過聯(lián)大決議的形式得以確認(rèn)，但仍然不是具有強(qiáng)制性的國際法文件，沒有強(qiáng)制性的法律約束力，其地位應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是國際法當(dāng)中的“軟法”。

依據(jù)國外國際法學(xué)著作對“國際法”軟法下的定義和分類，《外空合作宣言》應(yīng)當(dāng)屬于“法律性軟法（Legal Soft Law）”一類，即“軟法”本身在相關(guān)條約有所體現(xiàn)，但本身缺乏義務(wù)本質(zhì)規(guī)范。雖說“軟法”并不是法律，但國際社會并不能忽視“軟法”的法律意義和作用，具體而言，國際法中的“軟法”從法理的角度來說，起到了宣示和確認(rèn)的作用，其表明了國際社會對某一問題的基本認(rèn)識和普遍價值判斷，能夠反映國家間對某一問題的共識。國際法中的“軟法”更像是道德標(biāo)準(zhǔn)和從事某一國際活動的無聲的規(guī)范。正如道德規(guī)范先于法律誕生的社會歷史事實一樣，國際法中的“軟法”也是國際法誕生的基石。例如：國際法“軟法”廣泛運用的國際環(huán)境法領(lǐng)域，國際社會廣泛的立法活動都是建立在“軟法”的文件基礎(chǔ)和共識之上[諸如：《人類環(huán)境宣言（1972年）》等]。國際共識以及共識的宣示，對于指導(dǎo)各國的國際交往和國內(nèi)立法活動都具有重要的意義。

具體到《外空合作宣言》之上，宣言確立的框架充分體現(xiàn)了國際社會對于《外空條約》所強(qiáng)調(diào)的外空活動“非歧視”的原則，《外空合作宣言》的通過也明確了各國在此問題上的基本認(rèn)識和基本立場是一致的。非歧視原則以“軟法”和國際共識的形式存在在《外空合作宣言》，并以聯(lián)大決議的形式得到廣泛確認(rèn)，因此《外空合作宣言》也可以成為“非歧視原則”適用于商業(yè)航天領(lǐng)域的法理依據(jù)之一。

3.世界貿(mào)易組織的基礎(chǔ)原則

世界貿(mào)易組織（WTO）是當(dāng)代最重要的經(jīng)濟(jì)組織之一。即使《馬拉喀什宣言》中沒有列明其組織的基本原則內(nèi)容，學(xué)界通說認(rèn)為，WTO基本原則包括非歧視原則、透明原則、自由貿(mào)易原則和公平競爭原則，其中非歧視原則具象為最惠國待遇原則和國民待遇原則。簡言之，最惠國待遇體現(xiàn)在適用客體的同一性和普遍性，即受惠標(biāo)的必須相同，且適用于全部貿(mào)易類型所有種類和主體；作為回報，一方既是受惠方又是給惠方，承擔(dān)義務(wù)同時享受權(quán)利。而國民待遇則是指對其他貿(mào)易提供者的待遇，不得低于本國同類所享有的待遇。

非歧視原則在這四個條款中居首要地位，在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第一條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第二條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第四條得以體現(xiàn)。這也意味著非歧視原則適用于所有貨物、服務(wù)以及知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易領(lǐng)域。而商業(yè)航天的貿(mào)易活動從本質(zhì)上來看，完全符合三大國際貿(mào)易活動類型的特征，商業(yè)航天貿(mào)易也應(yīng)當(dāng)按照WTO的法律規(guī)則。因此，WTO的基礎(chǔ)原則也是非歧視原則適用于商業(yè)航天領(lǐng)域的理論依據(jù)之一。（需要注意的是，WTO確立的貿(mào)易法律框架也存在的情形，下文將論證國家安全例外的適用情形和科學(xué)內(nèi)涵。）

三、非歧視原則的國家安全例外問題

WTO所確立的“非歧視原則”也包括例外，在商業(yè)航天領(lǐng)域被提到的最多的是國家安全例外，即一國的國家安全受到威脅時，可以在特定情形下超出最惠國待遇、國民待遇原則的規(guī)定，對某些行為進(jìn)行一定的限制。國家安全例外不得濫用，否則WTO確立的規(guī)制就會形同虛設(shè)。

《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第21條規(guī)定了幾種例外情形，即允許成員方在這些情形下出于維護(hù)國家安全的目的采取任何違反WTO義務(wù)的行動，第21條也被稱為國家安全例外。

國家安全例外的適用不是主觀恣意規(guī)定的，而是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循相關(guān)的審查規(guī)則，這點毋庸置疑，但對于適用規(guī)則的判斷仍存在模糊之處。第21條涵蓋的例外情形包括三種情況：要求披露國家基本安全利益的資料；阻止國家采取其認(rèn)為對保護(hù)其基本國家安全利益所必需的行動；以及阻止國家為維持國際和平和安全采取的行動。其中第一項和第三項情形從客觀層面判斷較為簡明直觀，但第二項（即第21條b款）規(guī)定中“其認(rèn)為”的措辭就暗含一些主觀因素，“其認(rèn)為”所修飾的范圍有多大？成員方對國家安全問題自由裁量的權(quán)利范圍有多大？一直存在爭議，主流觀點有三種說法：

一種觀點認(rèn)為，成員方的自由裁量范圍僅限于對“基本安全利益”的定義，明確什么是本國的基本安全利益，并當(dāng)且僅當(dāng)觸及這一安全利益領(lǐng)域時，才得適用國家安全例外；

另一種觀點認(rèn)為，成員方的自由裁量應(yīng)包括前一種學(xué)說中提到的“基本安全利益”以及“為保護(hù)基本安全利益所必需的措施”；

美國的觀點則認(rèn)為，成員方的自由裁量除前兩者還包括第21條b款項下的三種情形，即有關(guān)裂變材料、武器軍火貿(mào)易、戰(zhàn)時或國際關(guān)系緊急情況。

美國在1996年與古巴的爭端中提出：WTO只能審查貿(mào)易問題，不能審查安全問題。即使這些問題會對貿(mào)易產(chǎn)生影響，但對安全問題的審查會違背WTO旨在管理多邊貿(mào)易關(guān)系的初衷。美國認(rèn)為《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第21條中規(guī)定的國家安全例外是一種“絕對”的獨有的權(quán)利，第21條中的“其認(rèn)為”代表了對國家自身基本安全的判斷和采取措施必需性的判斷，援引第21條則意味著WTO爭端解決機(jī)構(gòu)無權(quán)對其進(jìn)行審查。由此，若依照美國和俄羅斯對于“其認(rèn)為”的解讀，一旦任何人說出了“第21條”這幾個字，專家組的工作就無法繼續(xù)進(jìn)行。雖然WTO總干事也承認(rèn)WTO的爭端解決機(jī)制應(yīng)該以政治角度，而不是技術(shù)角度來對待，但如果第21條可以依照美國的觀點自由觸發(fā)，WTO就無法對國家實施的單方面提高關(guān)稅或其他違反WTO規(guī)定的不合理的貿(mào)易保護(hù)行為采取限制措施，這也無疑嚴(yán)重地影響了爭端解決機(jī)構(gòu)的工作效率和裁判威信，進(jìn)而破壞WTO既定的法律框架和爭端解決機(jī)制，因此美國和俄羅斯主張的觀點不可采取。

國家安全例外適用的科學(xué)規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵循如下邏輯：“本國基本安全利益”的解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于成員方，但成員方做出相關(guān)解釋時應(yīng)當(dāng)遵循“善意原則”，專家組應(yīng)保留審查成員方是否濫用“基本安全利益”解釋權(quán)的權(quán)利；措施必需性的解釋權(quán)也歸屬于成員方，成員方只需說明其采取的措施與保護(hù)的基本安全利益之間存在最低限度的合理關(guān)系，專家組則可以審查成員是否濫用對“必要（necessary）”的解釋權(quán)，審查成員方采取的措施是否與所保護(hù)的國家安全利益直接相關(guān)（Not remote from）。專家組保留對“國家聲稱為保護(hù)其國家安全利益而采取的措施”是否符合國家安全例外條款的規(guī)定進(jìn)行客觀審查的權(quán)利；最基本客觀的就是判定成員方采取的相關(guān)措施是否發(fā)生在第21條b款規(guī)定的三種情形之下。

四、明確非歧視原則適用的現(xiàn)實意義

1.針對美國對華航天限制采取有力的反制措施

從《1999財年國防授權(quán)法案》第1513節(jié)的規(guī)定到《2013財年國防授權(quán)法案》第1261節(jié)c款第1項，美國曾多次在其國防授權(quán)法案中對中國航天設(shè)置障礙，并以國內(nèi)法的形式明確限制中美航天合作和交流。近期由于中美貿(mào)易關(guān)系的緊張，美國更大有為中國航天施加更多不合理障礙的意圖；中國航天人應(yīng)當(dāng)意識到美國此舉看似披著“國家安全”的外衣，實則是以不合理、不合法、歧視的手段嚴(yán)重侵犯了中國航天的發(fā)展權(quán)益。有“非歧視原則”作為我國采取反制措施的理論依據(jù)，中國也不需要畏懼合理手段、合法措施被美國指責(zé)沒有法律支持。

2.推動商業(yè)航天視角下“人類命運共同體”的發(fā)展

“人類命運共同體”的概念是中共十八大中明確提出的指導(dǎo)思想。中國反復(fù)強(qiáng)調(diào)“人類命運共同體”是人類社會發(fā)展的新理念：全球非傳統(tǒng)安全問題層出不窮，對國際秩序和人類生存都構(gòu)成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)；“人類命運共同體”思想認(rèn)為不論人們身處何國、信仰如何、是否愿意，實際上所有人類已經(jīng)處在一個命運共同體當(dāng)中。

在外層空間領(lǐng)域，“為了全人類共同利益原則”、“國際合作原則”已經(jīng)延伸的“非歧視原則”充分體現(xiàn)了“人類命運共同體”的內(nèi)涵意義和現(xiàn)實價值。三項原則的適用，可以打破美歐等航天先發(fā)國家對于某些航天領(lǐng)域的不合理壟斷；有利于建立一個公平包容、“非歧視”的商業(yè)航天市場，以市場的優(yōu)勝劣汰、產(chǎn)品合理競爭和國家的自由選擇主導(dǎo)市場規(guī)則，而不是以不合理的貿(mào)易保護(hù)和規(guī)則障礙限制航天發(fā)展中國家進(jìn)入商業(yè)航天市場的競爭；有利于開放、競爭、自由的商業(yè)航天貿(mào)易市場的建立；更有利于世界各國，特別是航天技術(shù)發(fā)展中國家在平等合作的基礎(chǔ)上和平利用和探索外空，從而實現(xiàn)科學(xué)技術(shù)的共同發(fā)展，實現(xiàn)“人類命運共同體”的核心思想。

事實上，在“人類命運共同體”的指導(dǎo)思想下，中國也的確做出了許多嘗試。在多次外空事物談判中，中國代表團(tuán)力主在草案中加入非歧視原則，并具體做出“（發(fā)展中國家）不受歧視”的相關(guān)表述，此番表述受到發(fā)展中國家的廣泛支持，但也可想而知的是，美國等西方國家對此十分敏感，并千方百計進(jìn)行阻撓。由此可見，美國對“非歧視原則”十分忌憚，中國可以充分發(fā)揮“非歧視原則”的作用，并以此作為法律依據(jù)，最大程度上保證自身航天事業(yè)發(fā)展的權(quán)利不受侵損。

五、小結(jié)

WTO確立了非歧視原則，以消除各國在國際貿(mào)易中所設(shè)置的各種壁壘，消除有關(guān)的不公平歧視；上述精神也應(yīng)延伸到商業(yè)航天活動中。

國家間的航天實力較量不僅僅只局限于航天技術(shù)的硬實力發(fā)展。在中國航天科技水平突飛猛進(jìn)的今天，中國對于空間法律的研究，對于新時期國際空間秩序建立的國際參與，也需要跟上航天科技水平發(fā)展的步伐。在面對別國針對中國所設(shè)立的一系列壁壘措施時，特別是在面對美國針對中國航天企業(yè)的歧視政策時，中國空間法學(xué)界應(yīng)勇敢地傳播弘揚(yáng)“無歧視的公平競爭”學(xué)說，將“非歧視原則”作為我們的有力武器，打破美國以自身國內(nèi)法來限制和干涉他國遵循自身意志所進(jìn)行的國家安全行為，使得各國可以更加自主地與中國進(jìn)行航天合作，以抗衡美國在航天領(lǐng)域的國際霸權(quán)。非歧視原則是中國航天可以依靠、利用、博弈的重要法律原則，對中國航天走向國際具有重大的法律意義和現(xiàn)實意義。