劉玉潔

摘 要：刑訴法中取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住條文中規(guī)定的"正在哺乳自己嬰兒的婦女"，在刑事司法實(shí)踐中，對(duì)該條文的理解認(rèn)識(shí)并不一致。諸如，對(duì)何謂“正在”、“哺乳”及“哺乳期”等的界定，并非想象中那么簡(jiǎn)單。正確理解法條的含義，應(yīng)綜合考量嫌疑人的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性及人道主義精神等因素，準(zhǔn)確界定“正在”、“哺乳”和“哺乳期”。但為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，應(yīng)盡快出臺(tái)統(tǒng)一的司法解釋或者修改條文表述， 改變司法實(shí)踐中對(duì)該問題認(rèn)識(shí)與適用的混亂狀況，確保司法公平、公正，更好地保護(hù)哺乳期婦女和嬰兒的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：正在;哺乳;哺乳期

一、問題的由來

歷年刑訴法中涉及"正在哺乳自己嬰兒的婦女"的相關(guān)法條如下：

1.1979年《刑事訴訟法》第四十條第二款規(guī)定，“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的人犯，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法?！?/p>

2.1996年《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定，“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法?！?/p>

3.2012年《刑事訴訟法》第六十五條規(guī)定，“ 人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛骸ㄈ┗加袊?yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的; ……。

第七十二條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居?。骸ǘ言谢蛘哒诓溉樽约簨雰旱膵D女; ……?！?/p>

4.2018年《刑事訴訟法》第六十七條、第七十四條，[1]如2012年《刑事訴訟法》第六十五、第七十二條規(guī)定一致，并未作內(nèi)容的修改。

可見，從1979年《刑事訴訟法》到2018年《刑事訴訟法》中，都有“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的表述。但對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的理解，并沒有想象中的那么簡(jiǎn)單和統(tǒng)一，對(duì)于具體認(rèn)定中一些看似簡(jiǎn)單的問題，卻缺乏統(tǒng)一、科學(xué)的認(rèn)識(shí)。相關(guān)研究文章也甚少，沒有引起專家學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者足夠重視，比如，對(duì)“嬰兒”年齡的劃定，有的檢察官依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》和《中華大百科全書·心理學(xué)》，認(rèn)為是不滿3歲小孩均為“嬰兒”;[2]而有的檢察官則依據(jù)常識(shí)認(rèn)為法律與醫(yī)學(xué)上均將嬰兒限定為1周歲以下的新生兒。[3]令人疑惑的是，同樣是檢察官，對(duì)看似不值一提的“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的“嬰兒”的判斷，卻有著截然不同的理解。到底何謂刑事法律意義上的“嬰兒”及“哺乳”“哺乳期”，如何準(zhǔn)確的理解“正在哺乳自己嬰兒的婦女”法條，筆者認(rèn)為，應(yīng)以法律條文為基礎(chǔ)，結(jié)合法律適用目的，準(zhǔn)確的理解法條，從而確保哺乳期的婦女和嬰兒的合法權(quán)益得到合法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)司法公正。

二、條文字面解釋及定性分析

1.“正在”表示動(dòng)作在進(jìn)行中，[4]即指婦女哺乳自己嬰兒的行為在進(jìn)行之中。但是，其暗含之義為，在對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制措施之前，婦女有哺乳的事實(shí)行為，且哺乳行為正在進(jìn)行。但“正在”也應(yīng)包括婦女因客觀原因事實(shí)上沒有進(jìn)行哺乳的特殊情況。比如，嬰兒生下來后因身體原因需要隔離觀察，立即進(jìn)入醫(yī)院的監(jiān)護(hù)室，由醫(yī)院護(hù)士代替進(jìn)行喂養(yǎng)。亦或是婦女因身體原因，沒有乳汁，只能通過奶粉上述情形也應(yīng)被認(rèn)定為哺乳行為正在進(jìn)行之中。

2.“哺乳”是指動(dòng)物產(chǎn)下幼仔以后，用自己乳腺分泌乳汁哺育幼仔的生物現(xiàn)象。[5]即指用婦女用自己的母乳喂養(yǎng)自己的嬰兒。“哺乳”包括但不限于母乳喂養(yǎng)。正如上文中對(duì)“正在”的理解一樣，“哺乳”應(yīng)包括本義上婦女用自己乳汁喂養(yǎng)嬰兒，也包括客觀上沒有母乳，只能進(jìn)行其他方式進(jìn)行喂養(yǎng)。

3.“自己嬰兒”是指婦女通過分娩產(chǎn)下自己的孩子，因此，哺乳他人嬰兒的情形不屬于“正在哺乳自己嬰兒的婦女”。 此處“自己嬰兒”，也包括法律擬制上的養(yǎng)子女、繼子女（一周歲以下），應(yīng)認(rèn)定為“自己嬰兒”。

三、立法的目的

對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的犯罪嫌疑人、被告人，在符合一定條件的情況下，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等非羈押型的強(qiáng)制措施，其規(guī)定系基于人道主義精神考量。一方面，對(duì)嬰兒而言。剛出生的嬰兒需要母乳喂養(yǎng)，初期的成長(zhǎng)環(huán)境也會(huì)對(duì)其人生具有非常重大的塑造作用。母親喂養(yǎng)、陪伴有利于嬰兒的發(fā)育、成長(zhǎng)。[6]另一方面，對(duì)哺乳自己嬰兒的婦女而言。哺乳期的婦女生理、心理都處于特殊時(shí)期，心理很脆弱、敏感，需要被呵護(hù)、關(guān)愛。同時(shí)，哺乳也有利于女性健康。因此，對(duì)哺乳自己嬰兒的婦女多采取非羈押性的強(qiáng)制措施，讓她們及嬰兒回到社會(huì)上或家庭中，得到更好的醫(yī)療和照顧，是人道主義精神的要求，也有利于刑事訴訟取得更好的社會(huì)效果。

正是基于上述立法目的，對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”進(jìn)行解釋時(shí)，作了合乎立法精神的“擴(kuò)大解釋”，比如，“哺乳”應(yīng)包括本義上婦女用自己乳汁喂養(yǎng)嬰兒，也包括客觀上沒有母乳，只能進(jìn)行其他方式進(jìn)行喂養(yǎng)。因從立法的本意來講，有無母乳及是否通過母乳喂養(yǎng)，并不是問題的關(guān)鍵，我們不能以是否通過母乳喂養(yǎng)來機(jī)械的衡量母親對(duì)嬰兒的重要性和關(guān)愛，更不能在適用強(qiáng)制措施時(shí)以此為標(biāo)準(zhǔn)而區(qū)別對(duì)待。“哺乳”只是母親對(duì)嬰兒的關(guān)愛、照顧的一個(gè)高度概括性的縮影。

四、“嬰兒”的準(zhǔn)確理解

對(duì)“嬰兒”的理解和把握，關(guān)鍵在于年齡上如何準(zhǔn)確界定、劃分。經(jīng)查閱，我國(guó)法律沒有對(duì)“嬰兒”的法律概念進(jìn)行定義，也沒有對(duì)“嬰兒”的年齡有過明確界定。但是刑事法律中曾在不同時(shí)期對(duì)“嬰兒”進(jìn)行過界定，具體如下：

一是《最高人民法院關(guān)于拐賣人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問題的批復(fù)》（發(fā)文字號(hào)：法〔研〕復(fù)〔1989〕5號(hào)，頒布時(shí)間為1989年7月7日，以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），該批復(fù)規(guī)定：“……嬰兒、幼兒、兒童的年齡劃分，應(yīng)以不滿一歲為嬰兒，一歲以上不滿六歲為幼兒，六歲以上不滿十四歲為兒童?！鄙鲜雠鷱?fù)被最高人民法院以《關(guān)于廢止1979年至1989年間發(fā)布的部分司法解釋的通知》（1996年12月31日）廢止。

二是關(guān)于執(zhí)行《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、 綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》的若干問題的解答（1992年12月24日最高人民法院最高人民檢察院發(fā)布，以下簡(jiǎn)稱《決定》），“八、怎樣劃分嬰兒、幼兒、兒童的年齡界限？”，“不滿一歲的為嬰兒，一歲以上不滿六歲的為幼兒”。該司法解釋也已被廢止。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》（2013年1月4日）。

三是《最高人民法院關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕28號(hào)，2016年11月14日最高人民法院審判委員會(huì)第1699次會(huì)議通過，自2017年1月1日起施行，目前現(xiàn)行有效），其中第九條規(guī)定“刑法第二百四十條、第二百四十一條規(guī)定的兒童，是指不滿十四歲的人。其中，不滿一周歲的為嬰兒，一周歲以上不滿六周歲的為幼兒?！?/p>

綜上，雖然沒有法律或者相關(guān)司法解釋直接對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”中的“嬰兒”進(jìn)行相應(yīng)的界定，但相關(guān)司法解釋曾對(duì)嬰兒的年齡做過明確的劃定，并且現(xiàn)行相關(guān)司法解釋也延續(xù)了這種規(guī)定，如現(xiàn)行有效《最高人民法院關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕28號(hào)）第九條規(guī)定及《批復(fù)》、《決定》相關(guān)內(nèi)容來看，“嬰兒”是指不滿一周歲的人。

五、對(duì)哺乳自己嬰兒婦女的刑事措施適用

首先，《刑事訴訟法》沒有禁止性的規(guī)定，即法律沒有規(guī)定對(duì)哺乳自己嬰兒的婦女一律不得采取拘傳、刑拘或逮捕的強(qiáng)制措施（同樣適用于孕婦）。但需要說明的是，在采取非羈押性強(qiáng)制措施時(shí)，還是要有所區(qū)別，兩種強(qiáng)制措施對(duì)人身自由的限制程度上有較大差別，兩種強(qiáng)制措施的定位，適用條件也不盡相同。2012年刑事訴訟法進(jìn)行修訂時(shí)，對(duì)取保候?qū)?、監(jiān)視居住兩種強(qiáng)制措施的規(guī)定進(jìn)行了修改。取保候?qū)徣匀蛔鳛閷?duì)社會(huì)危險(xiǎn)性較小的犯罪嫌疑人、被告人采取的限制人身自由較輕的強(qiáng)制措施。監(jiān)視居住措施的定位則作了調(diào)整，規(guī)定對(duì)符合逮捕條件，但因特殊原因（情形（二）為懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女）不宜羈押的犯罪嫌疑人、被告人采取的替代性措施。

其次，《看守所條例》第十條規(guī)定，不予收押的情形包括“懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女”。[7]

最后，對(duì)“懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女”可以進(jìn)行拘傳（當(dāng)然要符合拘傳的條件，具體執(zhí)行時(shí)也要考慮人性化，時(shí)刻注意其身體狀況，保障胎兒的安全和嬰兒及時(shí)得到哺乳等事宜）;但刑拘和逮捕都會(huì)遇到執(zhí)行上的問題，根據(jù)《看守所條例》第十條規(guī)定，“懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女”屬于不予收押情形，故存在執(zhí)行難的問題，進(jìn)而導(dǎo)致客觀上對(duì)她們無法采取刑拘和逮捕措施。

六、相關(guān)立法建議

正如有學(xué)者認(rèn)為，語言的模糊性在許多情況下常導(dǎo)致法律適用中的不確定性，而法律適用中的不確定性會(huì)侵蝕人們對(duì)公平正義的法治信仰。為準(zhǔn)確的適用、執(zhí)行法律，不會(huì)因司法解釋的更迭而導(dǎo)致具體適用法律時(shí)的無所適從和內(nèi)心確信的減弱，[8]建議立法機(jī)關(guān)在修訂《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》時(shí)，將“正在哺乳自己嬰兒的婦女”表述調(diào)整為“正在哺乳自己不滿一周歲嬰兒的婦女”，亦或出臺(tái)相關(guān)司法解釋，明確“正在”、“哺乳”、“哺乳期”的具體含義，統(tǒng)一司法認(rèn)識(shí)，從而減少理解的不一致，提高法律適用的確定性，更好地實(shí)現(xiàn)法律效果和司法公平、正義。

注 釋

[1] 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第六十七條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛骸?（三）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的…… 。第七十四條規(guī)定， 人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居?。骸?（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女 ……。

[2] 張春玲，《對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的理解》，載于《中國(guó)檢察官》，2014年第4期/總第194期，第74頁(yè)。

[3] 江學(xué)、龔衛(wèi)清，《孕婦、哺乳期婦女的刑事法保護(hù)》，載于《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》，2014年3月第29卷第2期。根據(jù)《辭海》，“新生兒”是指從出生至28天小兒。也有字典解釋為未滿月的嬰兒。

[4] 在線新華字典。

[5] 同上

[6] 見國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)婦幼健康司? http：//www.nhc.gov.cn/fys/mrkpxc/201507/2c2a72b616324df5b7ecaf0a557b07cc.shtml 母乳是6個(gè)月內(nèi)嬰兒生長(zhǎng)發(fā)育最佳食物，含有豐富的營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)和免疫活性物質(zhì)，這是任何配方奶無法比擬的。 母乳喂養(yǎng)可以減少嬰兒過敏和感染性疾病發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，降低成年期肥胖、糖尿病和心腦血管等慢性病的發(fā)生，減少母親乳腺癌、卵巢癌的發(fā)病風(fēng)險(xiǎn)。

[7] 第十條 看守所收押人犯，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行健康檢查，有下列情形之一的，不予收押：（一）患有精神病或者急性傳染病的;（二）患有其他嚴(yán)重疾病，在羈押中可能發(fā)生生命危險(xiǎn)或者生活不能自理的，但是罪大惡極不羈押對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性的除外;（三）懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女。

[9] 因?yàn)闆]有法律和司法解釋直接對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”進(jìn)行解釋，但其他司法解釋即使對(duì)“嬰兒”進(jìn)行年齡上的劃定，但是由于司法解釋的“時(shí)限性”，必須會(huì)導(dǎo)致在一定時(shí)期內(nèi)出現(xiàn)找不到法律適用依據(jù)的情況出現(xiàn)。比如2013年1月份最高院廢止《關(guān)于執(zhí)行﹤?cè)珖?guó)人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、 綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定﹥的若干問題的解答》的效力，而《最高人民法院關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕28號(hào)），2013年1月14日至2016年期間，嬰兒的年齡劃定就于法無據(jù)。

參考文獻(xiàn)

[1] 張春玲，《對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的理解》，載于《中國(guó)檢察官》，2014年第4期/總第194期，第74頁(yè)。

[2] 江學(xué)、龔衛(wèi)清，《孕婦、哺乳期婦女的刑事法保護(hù)》，載于《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》，2014年3月第29卷第2期。

[3] 曾軍、鄭兆龍，《刑事訴法中“哺乳期”問題探討》，載于《青春歲月》，2014年12卷（期）。