孔云峰（四川省高級人民法院）

生物多樣性是關(guān)乎人類生存品質(zhì)與可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵因素，是衡量一國生態(tài)文明建設(shè)程度的重要標準，亦屬未來生物遺傳資源深入研究的核心利益載體。然生物多樣性所特有的環(huán)境利益一元性（公益）、損害結(jié)果的次發(fā)性和隱蔽性等，使其在我國環(huán)境法理論研究和司法實踐中均未得到應(yīng)有的重視與保護。隨著環(huán)境民事公益訴訟理論的逐漸成熟和相關(guān)立法上的不斷突破，生物多樣性保護的解決路徑也日益清晰。

一株五小葉槭引出的訟爭與思考

中國生物多樣性保護和綠色發(fā)展基金會在S省G州就瀕危植物五小葉槭提起了全國首例生物多樣性保護領(lǐng)域的環(huán)境民事公益訴訟，認為雅礱江流域水電開發(fā)有限公司在水電站建設(shè)蓄水過程中將淹沒這一瀕危植物的唯一棲息地，請求判令1.雅礱江流域水電開發(fā)有限公司立即采取適當措施，確保不因雅礱江水電梯級開發(fā)計劃的實施而破壞野生植物五小葉槭的生存。2.依法判令被告在采取的措施不足以消除對五小葉槭的生存威脅之前，暫停牙根水電站及其輔助設(shè)施（含配套道路）的一切建設(shè)工程。通過本案可以窺知，相較于傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)案件的事后救濟模式，生物多樣性保護之訟爭往往系損害結(jié)果尚未發(fā)生的事先預(yù)防、隱性的生態(tài)利益損害而非顯性的環(huán)境要素污染。故筆者認為在本案司法裁量過程中，需認定水電開發(fā)的侵害行為與五小葉槭棲息地破壞是否存在必然性因果聯(lián)系，其生態(tài)損害是否符合“損害社會公共利益重大風(fēng)險”而納入環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)整范圍，并在預(yù)防責(zé)任、生態(tài)修復(fù)責(zé)任和賠償損失責(zé)任這三大類環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任中找到適宜的責(zé)任承擔方式。

生物多樣性保護的環(huán)境利益一元性（公益）

生物多樣性包含了自然界所有來源的形形色色生物體，主要有生態(tài)系統(tǒng)多樣性、物種多樣性和基因多樣性三個層次，其損害具有間接性、次發(fā)性，只有在某些環(huán)境要素被破壞且達到一定程度時，才會構(gòu)成生物多樣性方面的環(huán)境利益損害。根據(jù)環(huán)境權(quán)利的理論，只有具體到某一具有權(quán)屬劃分的環(huán)境要素損害，才會觸及私益（個體）和狹義的公益（多數(shù)的人），這些環(huán)境利益的保護均屬于私法范疇，可以通過民法中的侵權(quán)責(zé)任法等規(guī)范進行調(diào)整。即便是起訴階段尚且不能將多數(shù)人具體化時，民事訴訟法之中也有代表人訴訟制度可以提供解決路徑。而對于環(huán)境要素損害后導(dǎo)致次生的生物多樣性損害，其權(quán)利義務(wù)主體只能歸于集合概念的人或者環(huán)境本身，即上升到生態(tài)利益層面，這也注定了生物多樣性保護的環(huán)境利益僅具有一元性（公益）。

歐盟《環(huán)境民事責(zé)任白皮書》之中也有對此問題的明確觀點，其中對傳統(tǒng)損害與環(huán)境損害予以了區(qū)分，認為通過環(huán)境對諸如健康或財產(chǎn)的損害屬于傳統(tǒng)損害的范疇，而對環(huán)境本身的損害則屬于環(huán)境損害范疇，并提出環(huán)境損害的兩種具體形式：對生物多樣性的損害和以污染場所形式表現(xiàn)的損害。這種環(huán)境保護觀念的轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)在環(huán)境法理論研究上，學(xué)者們逐漸將視野從環(huán)境權(quán)利理論轉(zhuǎn)向環(huán)境義務(wù)理論之中。生物多樣性因其特有的環(huán)境利益一元性（公益），唯有通過公益救濟路徑才能更好地保障其環(huán)境利益的實現(xiàn)。

生態(tài)利益與經(jīng)濟利益之權(quán)衡

在法理學(xué)的核心觀點看來，法律是通過調(diào)整各種社會關(guān)系使國家穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展的保障手段，其根本目的就是為了推動社會進步。因此，雖然生態(tài)保護和經(jīng)濟發(fā)展有著天然的對立，但任何一味摒棄經(jīng)濟發(fā)展唯獨倡導(dǎo)呼吁生態(tài)保護的法學(xué)研究論斷都不可能得到立法者或者司法界的支持，終歸淪入無根之木、無源之水的境地。從這一思想基礎(chǔ)出發(fā)，就不難理解為何生態(tài)利益保護相關(guān)法律法規(guī)仍在政策性立法層面躊躇不前了。相較于環(huán)境利益，生態(tài)利益與經(jīng)濟利益的矛盾更為敏感與尖銳。故而要真正在司法實踐中實現(xiàn)生態(tài)利益的有效保護，就必須更加妥善權(quán)衡其與經(jīng)濟利益的關(guān)系，以防止立而不用或者弊大于利的情況出現(xiàn)。這也就對立法水平提出了更高的要求。

要實現(xiàn)生物多樣性保護究竟要付出多大的經(jīng)濟利益代價，從美國聯(lián)邦最高法院1978年田納西流域管理局訴希爾案的曲折之中可見一斑。美國1973年頒布的《瀕危物種法》第4條授權(quán)內(nèi)政部長可以宣布一個物種為“瀕危物種”，第7條規(guī)定“聯(lián)邦部門和機構(gòu)應(yīng)當……確保他們授權(quán)、資助或者執(zhí)行的行動不會危及這些瀕危物種和受威脅物種的持續(xù)生存，或者破壞或改變被部長指定為對這些物種的生存具有關(guān)鍵性意義的棲息地”。其后，部長宣布一種被稱為蝸牛鏢的小魚為“瀕危物種”，并因其僅生存在小田納西河的一小部分，部長同時也宣布該處流域為小魚之“關(guān)鍵性棲息地”。而此時國會批準修建在小田納西河流域的泰利庫大壩已修建至80%左右，幾近完工。田納西流域管理局依據(jù)《瀕危物種法》的上述規(guī)定，以保護蝸牛鏢為由要求判令該大壩永久性停建。地區(qū)法院駁回了該起訴，而上訴法院卻最終給出了相反的判決。激烈糾纏的博弈過程、出乎意料的判決結(jié)果，并不意味著美國已然實現(xiàn)生態(tài)利益的絕對優(yōu)先順位。國會最終還是在1979年在《1980年能源和水發(fā)展撥款法案》中附加了一個無關(guān)條款，對《瀕危物種法》的第7條進行了立法豁免，而泰利庫大壩也得以完工。當然，該案的結(jié)果到最后已然不再重要，其宣傳和警示作用已潛移默化地影響了未來幾十年的國人行為和立法實踐。

除此之外，日本和德國也存在著生態(tài)利益和經(jīng)濟利益博弈的清晰痕跡，在權(quán)衡中逐漸前行。日本一般私法救濟是沒有限制的，只要權(quán)益受到損害即可提起訴訟。但在環(huán)境法領(lǐng)域，雖然也確立了無過錯責(zé)任的形式，但為了保證重大社會公益性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等免受過多環(huán)境訴訟的影響，規(guī)定了針對尚未發(fā)生損害的生態(tài)破壞行為，要將可能造成的經(jīng)濟損失、社會負面影響、擬產(chǎn)生的生態(tài)損害程度等因素綜合考量，劃分不同程度的忍受能力標準，再決定是否判定其承擔排除妨礙、賠償損失等不利責(zé)任；德國是傳統(tǒng)的大陸法系國家，但在處理此問題時也突破了私法和公法的框架，采取了“犧牲補償請求權(quán)”這一折中的新概念，力圖在經(jīng)濟發(fā)展和社會公平正義之間平衡。由此可見，如何在生態(tài)利益和經(jīng)濟利益之間進行價值衡量、出現(xiàn)矛盾如何取舍、評價制度如何設(shè)計等問題，各國在生物多樣性保護立法、司法過程中都難以回避。

難以界定“有損害社會公共利益重大風(fēng)險”

從《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)表述可以明確推知，針對尚未發(fā)生環(huán)境污染或生態(tài)破壞但具有潛在威脅的行為可以提起環(huán)境公益訴訟。相較于環(huán)境保護法第58條僅規(guī)定了實際發(fā)生損害的情形，本次司法解釋又實現(xiàn)了一次突破。但這種所謂的“重大風(fēng)險”的外延和邊界是什么？是否已可以觸及到生態(tài)利益保護這一層面？是否可以據(jù)此實現(xiàn)生物多樣性保護之目的？通過對目前立法機關(guān)的傾向性觀點與司法實踐進行分析，筆者認為上述問題均未清晰釋明。

在立法層面，本次司法解釋雖規(guī)定了針對具有“重大風(fēng)險”的行為可以提起環(huán)境民事公益訴訟，但通篇并未再對何種行為屬于存在“重大風(fēng)險”、該行為風(fēng)險程度大小的判斷標準等問題進行闡述。雖然在之后最高法環(huán)資庭出版的該司法解釋理解與適用中有所說明，但這種形式終究不具有法律強制性，僅能對法官實行自由裁量權(quán)時提供導(dǎo)向性思路，難以實現(xiàn)統(tǒng)一、穩(wěn)定的審判效果。

從立法機關(guān)的傾向性觀點來看，雖然已清晰地表達出為生態(tài)利益保護構(gòu)筑制度基礎(chǔ)、拓寬環(huán)境公益訴訟范圍的意向，但仍保持著謹慎的態(tài)度。第一，有限制的開放生態(tài)利益保護訴訟。環(huán)境民事公益訴訟針對的既可能是違法行為已經(jīng)造成了現(xiàn)實的損害，也可以是尚未造成現(xiàn)實的損害，但有損害發(fā)生的可能。只要行為人有違法行為，相關(guān)主體就可以對其進行訴訟，要求其承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，而不論其是否已經(jīng)帶來了實際的損失。此觀點為生物多樣性等生態(tài)利益的保護設(shè)置了一限定條件：存在違法行為。第二，縮小了對違法行為的界定范圍。認為不應(yīng)允許原告隨意針對尚未發(fā)生損害結(jié)果的行為提起訴訟，而要嚴格把握，僅明確了環(huán)境保護法第63條的4種行政拘留行為以及生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的行為可以視為是具有損害社會公共利益重大危險的行為。

通過對現(xiàn)行法律制度和立法機關(guān)的傾向性觀點梳理后不難發(fā)現(xiàn)，若想真正通過環(huán)境公益訴訟解決生物多樣性保護問題還仍需進一步探索。在司法實踐中，很多威脅生物多樣性的行為并未違反法律強制性規(guī)定，例如獲得了自然資源開發(fā)許可、辦理了環(huán)境影響評價、繳納了排污費用等，因此受制于上述的雙重限制，難以有效解決生物多樣性保護的可訴性，這也折射出完善立法確認界限和內(nèi)容清晰的環(huán)境公益訴訟制度之必要。

生物多樣性保護案件審理中的重點關(guān)切

抽象的、概括的生態(tài)利益的確立難以衡量評價具體的主體行為，過分強調(diào)權(quán)利的保護雖然目標清晰卻會導(dǎo)致實現(xiàn)路徑模糊。法律的精神從根源上就要求不僅僅要明晰保護的對象，更有義務(wù)找到保護的手段與途徑，并最終實現(xiàn)立法目的。當前的環(huán)境公益訴訟制度已具備方向性的指引規(guī)定，但仍需完善相關(guān)配套制度體系，保證案件審理的科學(xué)性、完整性和有效性。

關(guān)切一：生物多樣性損害的行為與結(jié)果認定范圍

在行為模式上，應(yīng)在現(xiàn)有環(huán)境法律體系中明晰何種污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為可納入到生物多樣性保護類公益訴訟的調(diào)整范疇之中，這是解決可訴性的起點，也是環(huán)境公益訴訟原告提起訴求的依據(jù)。僅將4種行政拘留和1種產(chǎn)品缺陷或瑕疵導(dǎo)致環(huán)境污染的行為界定為“具有環(huán)境污染或生態(tài)破壞重大風(fēng)險”承擔環(huán)境法律責(zé)任的行為范圍稍顯狹窄。針對目前日益嚴重的生物多樣性破壞，要勇于探索創(chuàng)新，跳出傳統(tǒng)民事侵權(quán)的“違法行為”這一大前提，借助生態(tài)容忍限度等理論，轉(zhuǎn)向以對生態(tài)功能破壞為衡量標準，并與損害程度的認定標準相銜接，綜合考慮后進行評估，對是否應(yīng)納入生物多樣性保護公益訴訟進行初始判定。

在損害結(jié)果上，應(yīng)建立客觀、公正、合理的損害認定標準和程序，人民法院可依職權(quán)主動要求第三方環(huán)境評估機構(gòu)介入，并輔以司法鑒定制度和聽證制度等予以保障。其中，真正難以解決的是損害認定的科學(xué)合理性，因此在損害認定方面，可以探索建立由生態(tài)專家、環(huán)境科學(xué)專家、生物學(xué)專家、環(huán)境法學(xué)專家等出席的聯(lián)席顧問制度，加強生物科技法律問題研究，更新完善瀕危野生動植物保護目錄等。

關(guān)切二：生物多樣性損害的責(zé)任承擔方式

環(huán)境保護法第64條規(guī)定：因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當按照侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定承擔侵權(quán)責(zé)任；《最高法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的行為，原告可以請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任。

通過梳理現(xiàn)行法律規(guī)定可以得知：1.目前司法實務(wù)中仍主要以民事侵權(quán)的思維在解決環(huán)境生態(tài)侵權(quán)問題，雖有實效但不足以保護生物多樣性等純生態(tài)損害的訴求；2.相較于侵權(quán)責(zé)任法，返還財產(chǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽因私益色彩過于濃厚，不宜直接適用環(huán)境公益訴訟案件；3.污染行為的“違法性”不應(yīng)成為生物多樣性損害的唯一構(gòu)成要件。從我國目前司法判例來看，就污染者以其排污行為符合國家或者地方制定的相關(guān)排放標準予以抗辯的，人民法院并未完全支持。從客觀邏輯看，環(huán)境標準的制定主體為政府機關(guān)，公眾對其規(guī)定有合法合理的信賴。但由于科學(xué)技術(shù)與社會發(fā)展水平的限制，無法達到有效環(huán)境保護或監(jiān)測的情況下，人民法院也有義務(wù)通過審判權(quán)對確信要發(fā)生的生態(tài)損害行為予以調(diào)整。

關(guān)切三：提升人民法院環(huán)境審判的司法能動性

受限于環(huán)境公益訴訟制度的原告主體資格單一性和政策性立法傾向性，加之生物多樣性保護損害結(jié)果發(fā)生的滯后性和損害行為實施的隱蔽性，生物多樣性保護類公益訴訟案件進入司法程序的情況仍屬特例，法院對于此種損害尚未發(fā)生又缺乏明確審理依據(jù)的案件也多持有謹慎態(tài)度。環(huán)境公益訴訟具有確立和救濟公眾環(huán)境權(quán)益、監(jiān)督制約行政行為、補充強化環(huán)境政策的獨特價值和功能。人民法院主動推進生物多樣性保護類公益訴訟案件的依法妥善審理，更有利于重塑公眾的環(huán)境倫理，引導(dǎo)社會各界有序參與環(huán)境事務(wù)；有利于保障生物遺傳性資源的有效利用，權(quán)衡發(fā)展與保護的關(guān)系，維護好地方利益與整體利益、短期利益和長期利益的關(guān)系；有利于更充分地發(fā)揮審判工作的評價和指引功能，樹立司法權(quán)威。