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        意定監(jiān)護:通向彩虹的公證之路

        2019-09-20 05:32:50古欣
        中國新聞周刊 2019年33期

        古欣

        美國紐約一對拍婚紗照的女同性戀者。圖/新華

        8月7日,北京國信公證處發(fā)文,宣稱完成了北京首例針對非異性戀(LGBT)群體的意定監(jiān)護公證。這條微信推送立即引起微博上熱烈討論,微博賬號“淡藍LGBT資訊”轉(zhuǎn)發(fā)稱,“這像是在這個七夕節(jié),送給同志人群的一份訂制禮物?!焙芏嗳擞X得,這是中國大陸同志人群在現(xiàn)有法律框架之下為自己爭取權(quán)益保護的一種有效嘗試。

        2015年,老年人權(quán)益保障法修訂時首次為年滿六十歲的老人規(guī)定了意定監(jiān)護制度。2017年民法總則擴大這一制度的使用范圍:凡是具有完全民事行為能力的成年人,都可以以書面協(xié)議的方式協(xié)商確定自己的監(jiān)護人,在自己喪失行為能力時代為監(jiān)護、照管自己。

        隨著法律的優(yōu)化升級,更多群體加入“定制”監(jiān)護的道路。長沙姑娘佛歌就是其中一員。佛歌希望哪天萬一自己病倒了,是最信任的人為她在手術(shù)同意書上簽字。然而中國現(xiàn)下的法律環(huán)境里,與佛歌朝夕相處了十年的同性女友小絲,卻沒有“身份”替她簽字。這曾是佛歌生活里一塊難以去除的陰影,也是很多同志共同的難題。

        如今,隨著意定監(jiān)護制度向更廣泛的需求人士開放,不僅是LGBT群體,孤寡老人、心智障礙兒童、殘障或精神病患者,這些更加亟須有效監(jiān)護的群體,都可以通過意定監(jiān)護,找到適合自己的監(jiān)護方式。

        摸索中的“定制”監(jiān)護

        早在去做意定監(jiān)護公證之前,佛歌曾與女友小絲簽過一份患者授權(quán)委托書。依照醫(yī)院通常提供的模板,她在授權(quán)書里約定,授權(quán)小絲在手術(shù)決定書上簽字。

        但這份委托書僅僅解決了誰來簽字的問題。醫(yī)療費用不夠的時候,誰來替自己賣房治病?誰有資格決定后續(xù)的診斷方案?又該誰替自己決定怎么養(yǎng)老?甚至于誰替自己打官司,處理日常事務(wù)?當一個人喪失行為能力后,光靠一份患者授權(quán)委托書無法解決這些問題。

        這些問題一直困擾著佛歌,直到她看到某公證處發(fā)布的一篇老年人意定監(jiān)護的文章。文章中的例子雖然是老年人,但卻把意定監(jiān)護的作用說得很清楚。并且文末還有一句話,2017年10月起意定監(jiān)護不限于老年人,十八歲以上成年人都可辦理。當時佛歌與小絲恰巧正在辦理財產(chǎn)共有公證和遺囑公證,她問替自己辦理業(yè)務(wù)的公證員余蓉,自己和小絲是否可以做意定監(jiān)護公證。

        余蓉此前做過老年人意定監(jiān)護的案例,但像面前這種兩個三十歲的女性找到自己,說要彼此做監(jiān)護人的還是首例。因為公證處此前沒這類先例,佛歌也擔心表明同志身份會引起爭議。她沒對余蓉明說自己與小絲的情侶關(guān)系,只是一口咬定,兩人是共同投資,感情深厚的朋友。她還編了個理由說,“如果未來有一天要生孩子,順還是剖,不想外人說了算,而是要自己信任的人來決定?!?/p>

        這個理由聽起來有點牽強,后來余蓉也隱隱察覺,佛歌和小絲的關(guān)系可能超出普通朋友,但她沒有點破。余蓉認為這個群體沒什么特殊,和其他來辦意定監(jiān)護公證的人一樣,只要符合法律規(guī)定,兩者之間有信任的基礎(chǔ)、真實的意愿,沒什么理由拒絕。

        因為是第一次面對這樣的案例,余蓉也是摸索著辦,她給佛歌提供了一份老年人意定監(jiān)護協(xié)議作為參考。佛歌看到,協(xié)議的核心內(nèi)容集中在三方面,醫(yī)療簽字權(quán)、財產(chǎn)處分權(quán)、其他權(quán)利,還有一些限制監(jiān)護人權(quán)利的條款。

        協(xié)議里規(guī)定,當患者昏迷不醒時,監(jiān)護人必須先拿到鑒定機構(gòu)或法院宣告患者喪失民事行為能力的鑒定書或裁決書,憑文書去公證處申請并拿到監(jiān)護文書后,監(jiān)護人才能夠行使簽字權(quán)。這一條實際上是目前意定監(jiān)護協(xié)議都會涵蓋的,目的在于保護患者,防止監(jiān)護人偽造事實,損害患者的利益。

        佛歌擔心,萬一突發(fā)疾病,小絲沒時間走完這套流程。于是她們在協(xié)議里約定了一條例外情形,“當醫(yī)生判斷患者已經(jīng)無法自主表達自己的需求,聽不到看不到,不能說話也不能寫字,人已經(jīng)昏迷時,在這種緊急情況下,監(jiān)護人可以直接替患者做涉及醫(yī)療方面的任何決定。”

        佛歌拿到的那份協(xié)議模板里還約定,不允許監(jiān)護人在任何情況下出售或者出租老人的房產(chǎn)。佛歌將這個條款直接修改成只要是為了湊錢給患者治病,監(jiān)護人有權(quán)變賣患者的任何財產(chǎn)。

        佛歌對這份協(xié)議的改動,反映了LGBT群體和老年人群體對意定監(jiān)護的需求差異。余蓉向《中國新聞周刊》介紹,前來辦理意定監(jiān)護的老年人一般更關(guān)注自己的養(yǎng)老安排與財產(chǎn)安全。而LGBT群體大多年輕,他們更在意的是,一旦患病,是否能得到全力以赴的救治,相較老人,他們更愿意授予另一半“賣房治病”的權(quán)利。

        針對LGBT 群體的意定監(jiān)護公證,為該群體的權(quán)益提供了法律層面的一份保障。圖/IC

        “意思自治”的天平兩端

        Claire是從一個LGBT互助群里認識佛歌的,關(guān)心醫(yī)療簽字權(quán)的她,從佛歌那知道了意定監(jiān)護。今年7月,Claire電話詢問了成都三家公證處,前兩家都不太愿意辦。第三家公證處的公證員問她,你的朋友是異性還是同性。Claire說是同性。對方隱晦地說,你們這個群體我辦過兩例。為了確認Claire與她的伴侶是否充分信任彼此,公證員問Claire,你們在一起多少年;父母是否知道真實情況,是否接受;以及為什么要辦意定監(jiān)護。Claire如實回答。

        令Claire苦惱的是,公證員經(jīng)手的前兩例不涉及財產(chǎn)處分權(quán)。而Claire卻想授予伴侶處置財產(chǎn)的權(quán)利。公證員勸她不要這么做,一定要的話,“需要找個監(jiān)督人或者監(jiān)督機構(gòu)來對我的伴侶進行監(jiān)督。比如自己的好友、第三方的公益機構(gòu)、或者公證處。”Claire對《中國新聞周刊》說。

        Claire不想設(shè)監(jiān)督人,公證人卻堅持如果不找監(jiān)督人,就不予受理。最后Claire只好請一位朋友做監(jiān)督。Claire認為這是歧視。而佛歌也說,要求同性伴侶設(shè)監(jiān)督人,異性戀的結(jié)婚證上怎么不寫著要給婚姻找個監(jiān)督人呢?

        法律并沒有強制要求意定監(jiān)護一定要設(shè)置監(jiān)督人,“當事人表達了明確的意愿,是不是應(yīng)該尊重當事人自己的決定呢?”Claire對《中國新聞周刊》說。事實上,目前關(guān)于意定監(jiān)護的成文法規(guī)只有《民法總則》第三十三條,因此實踐中關(guān)于要不要設(shè)立監(jiān)督人,要不要設(shè)立限制財產(chǎn)處分的強制性條款,公證人與當事人之間也常有爭議。

        余蓉表示,自己也有提議當事人設(shè)定監(jiān)督人,但不會強求。上海普陀公證處的公證人李辰陽告訴《中國新聞周刊》,監(jiān)督人在法律上不是必須,事實上很多監(jiān)護設(shè)立人也覺得不是必要。他辦理的三百多起意定監(jiān)護案件,其中九成是老年人意定監(jiān)護,二十例左右的同居生活伴侶意定監(jiān)護,只有不到10%的案例指定了監(jiān)護監(jiān)督人。

        “一是互相有充分信任的基礎(chǔ),覺得根本就是多此一舉; 二是監(jiān)護人難找,監(jiān)督人更難找。而且,如果你找了一個監(jiān)督人,是不是意味著對監(jiān)護人沒有信任基礎(chǔ),就是不相信他,既然不相信他,監(jiān)護人會覺得你還指定他做干嗎呢?”李辰陽對《中國新聞周刊》這樣解釋。

        華東政法大學(xué)家事法中心主任,推動意定監(jiān)護制度立法的教授李霞告訴《中國新聞周刊》,公證處沒有權(quán)力強制當事人設(shè)立監(jiān)護人。她說,“只要是兩個成年人意志自由、具備完全民事行為能力,就有能力“意思自治”,公證機關(guān)在這當中只是為他們做司法證明而已?!?/p>

        《民法總則》雖然沒有規(guī)定監(jiān)督人條款,但第三十四條和三十六條卻規(guī)定了在監(jiān)護人失職或侵害被監(jiān)護人利益時,其他依法有監(jiān)護資格的個人(近親屬)與組織有權(quán)向法院提起訴訟撤銷監(jiān)護人資格。只不過,這是事后救濟,李辰陽認為在法條缺失的情況下,公證處應(yīng)該發(fā)揮公共司法監(jiān)督職能,行使司法證明權(quán),通過更加精細化的條款設(shè)計,達到事前監(jiān)督監(jiān)護人、保護委托人的目的。畢竟,意定監(jiān)護關(guān)乎被監(jiān)護人的生命,應(yīng)該防范道德風(fēng)險。

        為此李辰陽提議,在公證處起草的意定監(jiān)護協(xié)議中,必須有這樣的限制性條款,即在被監(jiān)護人失能失智后,涉及被監(jiān)護人財產(chǎn)處分的,必須要求房屋買賣合同以公證文書形式作出,對被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行強制性的公證提存。用俗話說,賣房子必須要經(jīng)過公證處,被監(jiān)護人的財產(chǎn)雖由監(jiān)護人處分,但要存在公證處的名下,監(jiān)護人憑類似醫(yī)藥費用單據(jù)提示公證處審核后再轉(zhuǎn)賬給醫(yī)院。

        但Claire和佛歌都堅決反對這個提議,她們認為這兩項條款會增加監(jiān)護人的負擔,可能導(dǎo)致處分房產(chǎn)變慢而耽誤治療。而且這兩項公證服務(wù)還會涉及額外的費用。目前,很多公證處將意定監(jiān)護協(xié)議定為千元的收費標準。而房屋出售的處分公證,屬于“證明涉及財產(chǎn)的合同協(xié)議”,按房屋當時的評估價來收費,數(shù)千元的公證費很常見。而提存公證收費甚至更貴,提存公證是指公證機關(guān)依照法定條件和程序,對交付的提存物進行寄托、保管,并在條件成熟時交付債權(quán)人或其他受益人的活動,以湖南地區(qū)提存公證收費為例,標的額1000萬元及以下的不動產(chǎn),按0.3%收費,也就是一千萬的房子,提存費有三萬元。

        對此,李霞認為,公證機關(guān)提供的格式條款,當事人可以選用也可以不用,由自己擬定。公證人提醒當事人設(shè)立公證提存,理由正當,但公證提存不能是強制性的,如果當事人彼此信任,應(yīng)該尊重意思自治。公證處提議房屋買賣合同以公證的形式作出,是基于房地產(chǎn)交易規(guī)則出具技術(shù)性的建議,符合中國目前的情況,但也不能強求,可以任選。

        通向彩虹的公證之路

        佛歌第一次想要給小絲一些保障,是她與小絲談戀愛一年后。那時,佛歌和家里湊了首付,買了房。小絲出了裝修錢,佛歌還貸經(jīng)濟緊張,小絲就每個月給她貼個千兒八百的。佛歌想,萬一她去世了,按法律房子的繼承權(quán)在爸媽手里,小絲一點落不著。

        她對小絲說,想寫個遺囑,把房子留給她一半。小絲拒絕了,佛歌也沒有堅持。遺囑的事就這樣擱置了。但隨著感情的穩(wěn)定發(fā)展,小絲、佛歌又共同投資買了另一套房,因為長沙針對未婚者的限購政策,一起供的這套房子只能寫在小絲的名下。

        2017年,為了紀念在一起十周年,佛歌和小絲決定去美國結(jié)婚。去公證處辦理出生證明時,她們在收費價目表上看見可以辦理遺囑公證和財產(chǎn)共有公證的條目。這給了佛歌啟發(fā),她想,美國結(jié)婚證在中國沒有法律效力,也不能保障伴侶間的任何權(quán)益。與其花幾萬塊錢跑到美國領(lǐng)回這樣一張什么都不管的“廢紙”,為何不花少一點錢,給自己實實在在的一份保障呢?于是遺囑又被提上日程。

        但遺囑可以單方撤銷,也可以另立,而這整個過程甚至不用告知任何人。有沒有什么更穩(wěn)妥的生前保障呢?學(xué)法律的佛歌想到是否可以設(shè)立財產(chǎn)共有協(xié)議,讓在房產(chǎn)證上沒名字的一方有個保障,即使分手了或去世了也能憑協(xié)議要回一半房款。佛歌在裁判文書網(wǎng)找過往判例,發(fā)現(xiàn)簽署共有協(xié)議也是有法律效力的,但同時也有風(fēng)險,對方可能不認賬,或者故意損毀協(xié)議。經(jīng)過公證處公證,實際上是為這份本來就有法律效力的協(xié)議上雙保險。

        在辦理財產(chǎn)共有公證的過程中,佛歌刷余蓉的朋友圈,看到了意定監(jiān)護的文章。這覆蓋了之前患者授權(quán)委托書無法覆蓋的權(quán)益,于是,她這才開始聯(lián)系公證員余蓉辦理意定監(jiān)護。2017年底,佛歌和小絲成了遺囑公證、財產(chǎn)共有公證和意定監(jiān)護公證“三證齊全”的一對。

        前不久,北京國信公證處為同志情侶進行意定監(jiān)護的消息發(fā)布之后,網(wǎng)上有觀點稱,“做了意定監(jiān)護公證,和結(jié)婚證也差不離了”。佛歌并不認同這樣的說法。她心里清楚,這些公證七七八八加起來,“覆蓋不了結(jié)婚20%的功能”。

        然而佛歌依然認為,辦理了這一系列手續(xù)后,自己同小絲的關(guān)系發(fā)生了質(zhì)的飛躍?!按蠹乙郧岸际悄銗畚?,我愛你,嘴上說說而已,但是意定監(jiān)護就是白紙黑字的,我把命交給你了?!彼龑Α吨袊侣勚芸氛f。佛歌認為婚姻制度本質(zhì)是財產(chǎn)制度,現(xiàn)在財產(chǎn)共有公證保障了她與伴侶各自的財產(chǎn)權(quán)益。意定監(jiān)護又進一步保障了她們的人身權(quán)益。將來,她和小絲如果要了孩子,還涉及孩子的監(jiān)護權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)這些后續(xù)的公證議題。

        佛歌走的這條頗為曲折的權(quán)益之路,需要自主研究和積累大量的法律理論和實務(wù)知識。但在同志群體中,像佛歌這樣窮盡法律手段,維護自己的權(quán)益,哪怕做到三證里有一證的人,都是少之又少。

        她將自己的經(jīng)歷寫出來,匿名投給了彩虹法律熱線,那是一家服務(wù)于LGBT人群的志愿律師團隊,隨著她的故事在LGBT群體傳開,佛歌陸續(xù)接到了好幾家公益組織的邀請,得以向更多同志群體普及遺囑、醫(yī)療預(yù)囑和意定監(jiān)護公證等一系列能夠解決她們現(xiàn)實困境的法律工具。

        在同性戀親友會當志愿者的Savage,和在同志平等權(quán)益促進會工作的燕子,都是通過LGBT公益組織的律師朋友,知道了身邊可以辦意定監(jiān)護的公證處。隨著越來越多成功案例的涌現(xiàn),他們不再需像佛歌當初那樣,隱瞞或特地交代自己的同志身份。

        在辦理了意定監(jiān)護之后,燕子邀請廣州公證處的家事法團隊與11對LGBT舉辦面談會,同志群體向公證員講述自己的故事,公證員給他們普及法律制度,雙方交流得到加強。

        另一方面,沈陽、湖南等全國各地越來越多的公證員赴上海參加“意定之愛”意定監(jiān)護培訓(xùn)班,剛剛結(jié)束的8月的培訓(xùn)上,彩虹律師團的律師以實際案例,為公證員介紹如何為LGBT群體辦理意定監(jiān)護公證。

        余蓉正是去年參加這個意定監(jiān)護培訓(xùn)班時,看到律師宣講的案例和自己辦理過的一模一樣,才確信佛歌和小絲是同性伴侶。后來她不時會和佛歌在微信上討論,怎樣更好設(shè)計協(xié)議,幫助LGBT群體實現(xiàn)他們的權(quán)益。

        最近關(guān)于同志群體進行意定監(jiān)護公證的討論熱度不斷上升,則讓公證員李辰陽有點擔心,網(wǎng)上的一些不實宣傳會曲解這一制度的設(shè)計目的。他再三提醒,“最需要這個制度的,其實是那些孤寡老人,你們媒體應(yīng)該多宣傳宣傳這個?!?/p>

        李霞則告訴記者,臺灣地區(qū)2018年通過的意定監(jiān)護法案一共有六個條文,日本關(guān)于意定監(jiān)護的立法有12個條文,韓國有六到八個,而中國大陸目前只有一個條文,和周邊國家及地區(qū)相比,中國大陸在意定監(jiān)護立法完善方面還有極大的立法空間。

        (應(yīng)當事人要求,文中佛歌、小絲、Claire,Savage,燕子均為化名)

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