李漢軍

刑法基本原則，不僅具有價值上的統(tǒng)領(lǐng)地位，而且對具體的刑法制度發(fā)揮著直接的貫穿作用。其中的每一個原則，都有非常現(xiàn)實的意義。我選擇人身危險性與社會危險性這個話題，是因為我最近在思考刑法發(fā)展過程中的時代性特征時，確實對其有感而發(fā)。談到人身危險性和社會危害性，其關(guān)系是一個比較讓人頭疼的問題。社會危害性本來是中國傳統(tǒng)刑法學(xué)的一個基石性概念，這在儲槐植教授《善待社會危害性》一文里有明確的定性，很多老師的文章里頭也有提及。但曾經(jīng)有一段時間，社會危害性的地位有一些動搖。主要爭議是其和刑事違法性的關(guān)系。我覺得這個方面是比較容易理順的，無論是作為犯罪概念的要素，還是作為犯罪構(gòu)成體系的要素，無論是在四要件體系還是三階層體系，社會危害性都是出罪入罪體系中的問題，遭受到的不是一種致命性的質(zhì)疑，所以說社會危害性概念的地位，還是穩(wěn)固的。

但是，當(dāng)談到社會危害性和人身危險性的關(guān)系時，我反倒覺得有點(diǎn)麻煩。因為從性質(zhì)上來講，不像社會危害性與刑事違法性的關(guān)系，可以歸結(jié)為一個實質(zhì)與形式的關(guān)系，或者別的什么關(guān)系，可以辯證地用認(rèn)識論去解釋。但事實上，社會危害性和人身危險性確實是兩個不同的內(nèi)容，一個是已然的事實，一個是預(yù)測性的判斷。在這種情況下，只能從時代發(fā)展的視角，尋求一些規(guī)律性的東西。

這里的時代性，首先是刑法發(fā)展的時代性。傳統(tǒng)刑法時代，或者說古典刑法時代，在刑事古典學(xué)派思維之下，因為刑法的評價手段，最后體現(xiàn)到法律后果層面，其實就是以刑罰為中心的評價體系。在罪刑法定原則的約束之下，罪責(zé)刑相適應(yīng)的評價依據(jù)，都是對已有行為的評價。在這個前提下，如果想在定罪量刑中加入人身危險因素的考慮，只能作為社會危害性要素的一種輔助判斷，或者是一種完善、一種補(bǔ)充，充其量是一種修正，最終只能在量刑中體現(xiàn)。這顯然不是一種質(zhì)的，而是一種量的東西。在這種情況下，社會危害性是一個具有統(tǒng)治性的、占主導(dǎo)地位的概念，在其之下可以有一定的空間，對人身危險性概念進(jìn)行一些拓展。

但是，我們現(xiàn)在面臨另外一個局面，法定犯時代的到來。今天童建明副檢察長講到一個很重要的現(xiàn)象，就是犯罪數(shù)據(jù)統(tǒng)計中，出現(xiàn)醉駕超過盜竊的情況，我雖然不宜太夸張地說成是劃時代的變化，但確實是一個很重要的象征。這是刑法社會管理功能的強(qiáng)化，應(yīng)對那些典型的傳統(tǒng)犯罪，殺人放火等是一個時代，而對社會危險的風(fēng)險控制，包括社會行為的管理，刑法已經(jīng)是一個多方位的體系，不再是單一手段的處置機(jī)制，這是一個新的時代。

對醉駕這種行為的懲治，不管是從抽象危險，還是從具體危險去判斷，刑法主要是為了社會的安定。這個例子，雖然不是很典型，但是在討論人身危險性問題的時候，確實表明人身危險性這個概念已經(jīng)隨著科學(xué)發(fā)展，進(jìn)入到我們的生活。

人身危險性概念進(jìn)入刑法視野，是新派即刑事實證學(xué)派的功勞。該學(xué)派用科學(xué)的方法去研究犯罪問題，曾經(jīng)一度給刑事古典學(xué)派的理論造成沖擊，在刑法史上形成巨大的影響，在一些國家的某些領(lǐng)域里，就有過成功的樣例。但其始終不能戰(zhàn)勝古典的建立在三大基本原則基礎(chǔ)上的刑法，最終還要回到法治的角度去用刑罰衡量。這就需要從社會管理的視角去看人身危險。

還有一個很重要的變化，就是信息時代科技的進(jìn)步。信息科技的進(jìn)步使得評估人身危險性的方法，比原來更科學(xué)。雖然刑事實證學(xué)派一開始也打著科學(xué)的旗號，提出天生犯罪人論的論斷，但后來被證偽，并不真正科學(xué)?，F(xiàn)在建立在大數(shù)據(jù)分析等基礎(chǔ)上的科技體系，在社會管理層面，對人身危險性的測定評估，提供了更多的可能性。在這樣的情況下，對人身危險性的評價，理應(yīng)成為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之下的一個重要內(nèi)容，人身危險性地位也可以顯著提升，不僅可以成為量刑的評價因素，而且還可以成為定罪的判斷要素。