盧宇蓉

我就罪刑法定原理的司法實踐談以下幾點認識：

第一點，關于罪刑法定司法實踐的基本立場。我覺得這個問題知不易，行亦不易。什么是罪刑法定？理論上有絕對的罪刑法定主義、相對的罪刑法定主義，實踐中采取什么立場才最為合理。我覺得，作為一個法律人，在司法實踐中，考慮的更多的往往是一種價值的平衡。用中國的傳統(tǒng)話語來說，就是一個“度”的掌握。用理論的話語來說，就是不同價值之間的平衡取舍，實質正義與形式正義，個案正義與一般正義，保護人權與防衛(wèi)社會等這樣的對立統(tǒng)一的價值平衡關系。這個“度”，在實踐中是很難把握精準的。罪刑法定原則的確立，被認為是我國刑事法治改革進程中的一個里程碑。徒法不能自行，法律實施離不開人的因素。罪刑法定原則的司法實踐中主要涉及到司法人員與法的關系問題?，F(xiàn)代法治中的罪刑法定原則不排斥司法人員的主觀能動性，即自由裁量權。但這個自由裁量權必須在法律授以許可的范圍之內行使。在罪刑法定的司法化過程中，應當避免兩種傾向：一是機械司法，法律教條主義。二是機動司法，法律虛無主義。顯然，這兩種傾向與罪刑法定原則的精神都是相悖的，也是在罪刑法定原則司法化中應當注意克服的。我認為，罪刑法定主義源于近代自由主義思想，它是與罪刑擅斷主義相對而言的。就其精神內核而言，或者說其本質屬性，它的意義在于保障人權、實現(xiàn)一般正義和增強社會安全感。

第二點，什么是罪刑法定中的“法”？高銘暄教授上午報告中提到了一個多元化的法律體系，實際上就是把司法解釋、指導性案例都納入了“法”的范疇。這是一個較為寬泛的理解。罪刑法定中的“法”，是指刑法的法源。在大陸法系國家，是成文法，法律原則;在英美法系，“法”表現(xiàn)為“少數(shù)的成文法”“判例”，可以理解為是“自然法”。我國罪刑法定中的“法”，是指刑法。包括附屬刑法和立法解釋。司法解釋，具有法律效力，實質上起到“法”的作用。而“兩高”發(fā)布的指導性案例，它是一種參考，可以作為法律文書說理的依據(jù)，但不能夠作為司法裁判的法律根據(jù)，因此，具有準司法解釋的作用，但不是法源，而是下級法院、檢察院對于特定案件適用特定刑法條文的一個依據(jù)或基準，客觀起到釋法說理和參照使用的作用。

第三點，如何找“法”。尋求罪刑法定中的“法”，則是一個十分關鍵的問題。實踐中，一些司法人員在找“法”的過程中，經(jīng)常碰上找不到“法”的尷尬。找不到“法”的原因是多重的。其一，罪刑法定的絕對理論導致機械司法。單位盜竊、單位詐騙行為能否作為犯罪處理。其二，立法的缺憾造成司法官無所是從的困惑?！胺ā庇邢蓿闊o窮，無所不包的刑法只可能是一種理論神話。這里就涉及到一個司法解釋的問題。司法解釋在理論上有主觀說、客觀說、法律文本說、立法原意說等。實踐中，關于司法解釋，我們首先是遵照立法的原意，以法律文本為基礎，同時也考慮到社會的發(fā)展，把客觀解釋是作為輔助和補充的。比如說，貪污賄賂司法解釋中對財產性利益的解釋（利益輸送型犯罪）。

這里，我簡要回應一下前面幾位專家提出來的有關涉槍、賣淫、假藥的司法認定問題。關于什么是“槍”、什么行為是“賣淫”、什么東西是“假藥”，我們學界有觀點把這些概念區(qū)分為行政法上的概念和刑法上的概念。能不能夠是把這些概念一分為二，區(qū)分為行政法、刑法上的不同概念，這個問題在司法機關內部是有分歧的。譬如前面有學者提出的“賣淫”的認定問題，即組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中“賣淫”是否包含口淫、手淫方式？我們對這個問題提出一種觀點，能不能夠在概念上是一致的，比如說賣淫，手淫之類都是屬于賣淫的行為，賣淫具體采取什么行為方式，不影響行為性質的認定，但是在辦案中，有些賣淫行為可以不納入到刑法的打擊范圍。譬如說手淫這種行為，它實際上就是作為行政法就行了，但是能不能一律就做非罪化的處理，這里就是我們考慮的，譬如說對象是未成年人。早兩年，媒體有炒作“處女賣淫案”。像這種讓未成年人提供色情服務的行為可不可能構成犯罪？我認為，有的情況下是應當追究刑事責任的。還有一個就是強迫賣淫罪，強迫勞動的都可能構成犯罪，那么強迫提供口淫、手淫的，應不應該入刑？這些問題，有時我們很難都通過司法解釋去解決。所以希望理論與實務部門就如何適用法律、找到“法”達成更多共識。

第四點，談一下罪刑法定原則在司法實踐中的一些情況和困惑。犯罪有自然犯和法定犯之分，罪刑法定原則在實踐中出現(xiàn)的難題往往是“法定犯出罪與入罪”的兩難問題。

第一種情況，行政法規(guī)定有變化，對犯罪的認定如何產生影響？記得我2002年剛參加工作，在天津辦的一個走私案件。當時我國加入了WTO，關稅變化較大。海關總署2003年1月公告對新聞紙進口取消滑準稅（報關價格越高，則稅率越低;反之，越高）。該案中行為人在2002年7月采取抬高報關價格的方式偷逃稅款數(shù)額巨大，公安機關以走私普通貨物罪于2003年1月移送檢察機關，訴訟過程中，海關部署取消滑準稅，統(tǒng)一按照從價稅征收關稅。對于此案如何處理，存在有兩種意見：一種認為有罪;另一種則認為無罪，但應追究其行政責任。這里，就涉及如何理解罪刑法定中的“法”。我贊成第二種意見。因為走私罪是法定犯，從某種意義上說，走私罪的罪狀是空白罪狀，它的犯罪構成依賴于相關行政法規(guī)的規(guī)定。本案中，行為時2002年7月，根據(jù)當時的行政規(guī)定征收滑準稅，行為人規(guī)避稅收，偷逃關稅，應當構成走私罪;但是，海關部署于2003年1月發(fā)布公告取消滑準稅，實質是改變了走私罪構成所依賴的行政法規(guī)的內容，因此，盡管刑法條文沒有變，但是犯罪構成的內容已經(jīng)因為行政法規(guī)定的變化而變化。所以，根據(jù)從罪刑法定原則派生出來的從舊兼從輕原則，行為人應當不構成犯罪，而只作為行政違法處理。

第二種情況，對于符合犯罪構成的行政犯，是否一律要作為犯罪來處理？這個由于時間原因不展開講了，提兩個案子。第一個是湖南的陸勇案，此案實際是《我不是藥神》的原型。對這個案子，我記得當時是做了絕對不訴，它的理由是以行為人主觀上不具有謀利為目的，其行為不是銷售，這樣把他出罪的。另外一個案子是廣東某藥廠生產銷售未取得批準文號的藥品，對該案也作了不起訴處理。當?shù)貦z察機關作出不起訴的理由是這種涉案藥品雖然未取得批準文號，但它真實有效，不屬于刑法意義上的假藥。我個人認為，這種理解值得商榷，但對該案的處理結果是贊同的。我個人觀點認為，罪刑法定原則只是限制司法人員對法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不限制司法人員對法有明文規(guī)定的行為出罪。

第三種情況，也就是剛才魏昌東教授提出了行政法沒有規(guī)定能否入罪的問題。這里可能是有一些新情況，確實因為現(xiàn)在社會發(fā)展了，經(jīng)濟發(fā)展太迅速，有些立法的滯后，而社會上出現(xiàn)一些急需解決的問題，立法上可能會出現(xiàn)刑法和行政法同時進行，甚至刑法可能先行，然后行政法才跟上的特殊情形。比較典型的，利用未公開信息交易叫“老鼠倉”的行為，還有侵犯公民個人信息的犯罪。對此，我總的態(tài)度是行政犯入刑，應當盡量遵循法秩序統(tǒng)一原理，刑法不是萬能的，同時刑罰作為最嚴厲的法律手段，刑法應當是社會最后一道防線。

最后，補充一點，就是關于罪刑法定中的“刑之法定”。長期以來，我國司法實踐中存在“重定罪、輕量刑”現(xiàn)象。刑之法定，與罪責刑相適用、寬嚴相濟刑事政策、認罪認罰從寬等相關聯(lián)。但這些量刑活動必須依法進行，這也是罪刑法定的應有之義。