黃京平

今天聽了高銘暄教授的演講，于我而言，作為高老師的學生，就是又回到了教室，回到了課堂。下面的發(fā)言，實際上也是老師講完課以后的課堂討論。高老師在講刑法基本原則，特別是在講罪刑法定原則的時候，有這么幾句話，我認真做了記錄。他在講到刑法與刑事政策的關(guān)系時提到，刑事政策介入不當，適得其反;同時他還特別提到，刑法的適用，不完全是刑法典的純粹演繹，有刑事政策導入的理由，刑法原則作為立法精神，在功能導向上與政策的立意是不謀而合的。類似這樣的論述，包括一些展開性的論述，還有很多。我想圍繞高老師剛才說的這個觀點，結(jié)合我們的司法實踐，特別是剛才儲槐植教授強調(diào)的司法解釋，對刑法立法（包括刑法原則和具體規(guī)定）與司法規(guī)則（司法解釋）和刑事政策的關(guān)系，談些個人的淺見。

刑事政策有一個特別典型的特征，適時調(diào)整。從形式上看，刑事政策的適時調(diào)整，涉及到刑事政策參與刑法適用的介入時機、介入強度。從本質(zhì)上看，我理解，強調(diào)政策的適時調(diào)整，要特別注意到刑事政策的類別。從高老師的演講中，至少我們感受到，高老師強調(diào)的刑事政策，是在罪刑法定原則制約下的政策。依個人理解，罪刑法定含義下、語境下的刑事政策，應該被理解為法內(nèi)的刑事政策。我讀過在座的勞東燕教授的一些文章，勞東燕教授在一些文章里頭特別強調(diào)法外政策和法內(nèi)政策的區(qū)別。

高老師所強調(diào)的刑事政策，我個人理解，應該是法內(nèi)政策。法內(nèi)的刑事政策怎么發(fā)揮作用？怎么介入刑法的適用過程？過去的司法實踐，尤其是司法解釋的制定和實施，更多注意的是刑事政策介入的時機，刑事政策介入的程度，而往往忽略更重要的問題，就是刑事政策的類別，沒有區(qū)分刑事政策的類別。就舉一個司法解釋的例子。1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第11條規(guī)定和第15條規(guī)定，受刑事政策的壓力影響，把銷售侵權(quán)復制品的案件，解釋為《刑法》第225條第3項，也就是現(xiàn)在的第4項的非法經(jīng)營罪。我個人更傾向于認為，這時候?qū)嶋H上是受法外政策的壓力影響，導致最高司法機關(guān)對法律文本的確切含義沒有正確的解讀，最后出臺了這樣的司法解釋。

這是明顯受法外政策影響制定、實施的司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院在多年以后，逐漸用后續(xù)的多個司法解釋替代了先前的這個司法解釋。因為立法規(guī)定的原因，大量的銷售侵權(quán)復制品案件，沒有辦法按照《刑法》第218條定罪。于是，最高司法機關(guān)通過解釋的方式，包括確定實體性的規(guī)則和程序性的規(guī)則，最終適用《刑法》第217條辦理相當數(shù)量的銷售侵權(quán)復制品案件。某種意義上，最高司法解釋實際放棄了以往不符合刑法基本原則的做法，在刑事政策介入刑法適用的過程中，開始注意在規(guī)范之內(nèi)回應政策需求。這樣的刑事政策，已經(jīng)具有了法內(nèi)政策的意義。

也就是說，最高人民法院、最高人民檢察院過去制定司法解釋有過“介入不當、適得其反”的經(jīng)歷。但是，經(jīng)過了長期的的反思之后，最高司法機關(guān)逐漸的注意到這個問題。在座的有專職制定司法解釋的官員，我想他們應該能夠認可這樣的變化。

我們回到現(xiàn)在。剛才劉艷紅教授提到掃黑除惡的幾個規(guī)范文件。我認為，關(guān)于掃黑除惡的這些規(guī)范文件，有一個值得注意的特點，就是法內(nèi)政策對刑法的適用起著適時調(diào)整的功能，而不是法外政策任意越界直接對刑法適用施加作用。

舉兩個例子。比如套路貸案件的定罪問題，如果仔細讀關(guān)于套路貸的規(guī)范文件，我們會注意到，最高司法機關(guān)對套路貸案件的定性實際采取了一個相對謹慎的態(tài)度。不能否認的是，套路貸案件會使用各種各樣的、有一定爭議的軟暴力手段。但是，關(guān)于套路貸的規(guī)范文件，明確規(guī)定：實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰;對于在實施“套路貸”過程中多種手段并用，構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應當根據(jù)具體案件事實，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處。也就是說，對采用軟暴力手段的套路貸案件，基本傾向于按詐騙罪認定，只有個別手段特別典型的，可以考慮認定為敲詐勒索罪，或者手段行為構(gòu)成的獨立的犯罪，比如非法拘禁罪。

再比如說剛才劉艷紅教授提到的軟暴力違法犯罪問題。我們先回到規(guī)范，規(guī)范包括不包括軟暴力?！缎谭ㄐ拚福ò耍酚幸豁椫卮蟮恼{(diào)整，就是針對黑惡勢力習慣采用的軟暴力手段，做出相應的調(diào)整，最典型的是在《刑法》第293條第1款第2項，增加了恐嚇這個詞。也就是說，讓恐嚇行為與追逐、攔截、辱罵行為成為一個同質(zhì)的、等值的行為，成為性質(zhì)完全相同的行為?？謬樖巧婕暗饺松頇?quán)利的一種犯罪手段，恐嚇就成為了尋釁滋事的構(gòu)成要件行為。對恐嚇如果進行分類的話，至少可以分為暴力恐嚇與非暴力恐嚇。非暴力恐嚇當然包括軟暴力在內(nèi)。與此相關(guān)，根據(jù)《刑法》第226條的明確規(guī)定，強迫交易的手段包括暴力和威脅，暴力的含義很清楚，威脅無外乎是兩種，暴力的威脅和非暴力的威脅。所以，軟暴力手段可以構(gòu)成強迫交易罪。

以往，在司法層面上，對非暴力威脅手段的入罪標準，相對于暴力手段、暴力威脅手段的入罪標準掌握的適當高一些。這是因為暴力手段、暴力威脅手段與非暴力威脅手段不具有完全的相當性、等值性。這具有一定的合理性。當前，針對黑惡勢力違法犯罪的變化，針對黑惡勢力大量地使用軟暴力手段實施違法犯罪的現(xiàn)狀，規(guī)范文件以政策指引的方式，通過政策的介入，適當?shù)恼{(diào)整軟暴力手段的入罪標準，把它調(diào)整到與暴力手段、暴力威脅手段大致相當、基本等值的水平。具體說，規(guī)范文件明確黑惡勢力實施的軟暴力，以黑惡勢力名義實施的軟暴力，以組織保障、暴力保障實施的軟暴力，等等，都應認定為軟暴力違法犯罪。也就是說，規(guī)范文件以附加一定條件的方式，相對于以往的司法規(guī)則，將軟暴力威脅手段的入罪標準適當調(diào)低。

我認為，依據(jù)規(guī)范文件中具有政策指引性質(zhì)的意見，對軟暴力手段的入罪標準適當降低，是在立法規(guī)范之內(nèi)的降低，是被立法規(guī)范允許的降低。這種相對于既有司法規(guī)則的降低，是刑事政策在罪刑法定原則下的適時介入、適時調(diào)整。所以，對刑事政策介入刑法適用具體領域的現(xiàn)象，不宜過多地去看介入的時機和介入的程度，關(guān)鍵是要分辨介入的具體刑事政策到底屬于法外的政策還是法內(nèi)的政策。對法內(nèi)的政策，有各種各樣的識別標準，總的判斷標準就是罪刑法定原則，就是看條文目的、條文原意能否允許讀出政策指引所傾向的意思。如果立法規(guī)范允許讀出這個意思，刑事政策的干預就是恰當?shù)?。在這一語境下，刑事政策的適時調(diào)整，應該就是剛才高老師特別強調(diào)的符合刑法原則的刑事政策導入。在這個過程中，只要堅守住這個總標準，堅守住這個總原則，才能細化具體的識別標準，使刑事政策介入的質(zhì)量、效果符合形式法治的基本要求，才能實現(xiàn)刑法規(guī)范與法內(nèi)政策有效的銜接、必要的融合。