馮靚

摘 要：“夫婦同姓”與“夫婦別姓”是當(dāng)下日本民法修改中的重要問題。在支持者看來，“夫婦同姓”的主要依據(jù)來源于傳統(tǒng)。其實，夫婦同姓并非日本社會內(nèi)生的產(chǎn)物，而是在法律的近代化過程中來自德國民法的舶來品，作為“被發(fā)明的傳統(tǒng)”而存在。

關(guān)鍵詞：夫婦同姓 日本民法 被發(fā)明的傳統(tǒng) 法律近代化

“夫婦同姓”，是指在結(jié)婚時，夫婦雙方采用任意一方姓氏的家庭形態(tài)和制度。根據(jù)日本《民法》第750條的規(guī)定，“夫婦，依結(jié)婚時所定，稱夫或妻的姓氏”，日本人在結(jié)婚時夫婦同姓成為一種義務(wù)。就此而言，妻從夫姓和夫從妻姓均為可能。但實際上，由于男女之間實際存在的不平等和思想意識的制約，除招婿婚產(chǎn)生的婿養(yǎng)子之外，夫從妻姓的情況很少，夫婦同姓主要體現(xiàn)為妻從夫姓。近年來，隨著女權(quán)意識的提高，“夫婦同姓”逐漸受到質(zhì)疑，但若想真正實現(xiàn)法律的修改，首先必須使國民意識擺脫“傳統(tǒng)”的束縛。

一、民法典論爭

明治二十年代以后，為了盡早實現(xiàn)條約改正，包括民法在內(nèi)的近代法律的完備成為當(dāng)務(wù)之急。此時法國法學(xué)的影響很強，1890年太政官法制局聘請的法國法學(xué)家古斯塔夫·埃米爾·布索瓦納德（Gustave ?mile Boissonade de Fontarabie）負(fù)責(zé)起草的第一部日本民法典公布（通稱“舊民法典”），本擬在1893年施行，結(jié)果招致穗積陳重[1]、穗積八束[2]兄弟和富井政章[3]等人的批判。穗積兄弟均曾留學(xué)德國，富井雖然留學(xué)法國，但一貫秉持法律實證主義立場，傾向于德國法學(xué)而非法國法學(xué)。在反對者中，尤以穗積八束的批判最為激烈。1891年8月，穗積八束發(fā)表論文《民法出則忠孝亡》，聲言：“我國為祖先教之國。為家制之鄉(xiāng)。權(quán)力與法均自家出”，“家長于顯世代表祖先之靈。家長權(quán)神圣不可侵犯，是以祖先之靈神圣不可侵犯”。[4]在八束看來，法國民法富于革命性的內(nèi)容勢必摧毀日本的家族制度，進而威脅以天皇作為總家長的天皇制，動搖日本的國體和日本人的認(rèn)同。鑒于此前一年10月30日頒布的《教育敕語》宣稱，“朕惟我皇祖皇宗肇國宏遠(yuǎn)，樹德深厚，我臣民克忠克孝，億兆一心，世濟闕美”，八束的觀點顯然是有的放矢。一言以蔽之，法國的浪漫無疑不適合嚴(yán)肅的日本人，日本人的目光必須轉(zhuǎn)向世界上另外一個以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的國家德國。

二、德國民法的引入

1892年5月第三屆帝國議會貴、眾兩院先后決定延期施行舊民法法典，并委派穗積陳重、富井政章和梅謙次郎等三位帝國大學(xué)教授編纂新民法典。在三人中，如前所述，穗積陳重留學(xué)德國，富井政章留學(xué)法國但傾向于德國，梅謙次郎留學(xué)法國。經(jīng)過激烈的爭論，[5]1896年4月27日公布新民法的前三編，1898年6月21日公布后兩編，1898年7月16日一并施行。根據(jù)已故京都帝國大學(xué)岡松參太郎教授的考察，在新民法典中，德國的影響占60%，法國的影響占30%，英國的影響占0.2%，日本的習(xí)慣占0.8%。[6]簡言之，新“民法典根本上系以德國民法典第一草案為藍(lán)本，但也盡力在德國民法制度的框架內(nèi)，使舊民法典中的法國因素得以繼續(xù)存在”。[7]

三、德國民法中婚姻制度的影響

1794年生效的《普魯士普通邦法》拉開了德國乃至整個歐洲法典化的序幕。1871年德意志帝國統(tǒng)一之后，立法成為當(dāng)務(wù)之急，在憲法改革的過程中確認(rèn)了“關(guān)于整個民法、刑法、法庭程序法的總的立法屬于帝國權(quán)能范圍”。[8]1896年7月1日，帝國議會第118次會議以222票贊成，48票反對，18票棄權(quán)通過了《德國民法典》。[9]《德國民法典》第四編“親屬法”第一章“民事婚姻”第五節(jié)“婚姻的一般效力”第1355條規(guī)定：妻從夫姓。[10]德國民法之所以規(guī)定夫婦同姓，主要歸因于基督教的影響?！妒ソ?jīng)》記載：“起初造人的是造男造女，并可說‘人要離開父母，與妻子連合，二人成為一體……所以上帝配合的，人不可分開”（馬太福音第19章第4-6節(jié)）。由此產(chǎn)生了“婚姻不解消主義”，進而具體化為一家一姓的規(guī)定。至于妻從夫姓，則是因為當(dāng)時德國人“想像的婚姻形態(tài)是以丈夫作為一家之主，從事職業(yè)活動，以職業(yè)收入負(fù)擔(dān)家庭生活費用，而妻子則作為主婦專門操持家務(wù)”。[11]“姓是婚姻共同體的表象，丈夫既然是一家的首長，則丈夫的姓氏就是家族的姓氏，妻子自然應(yīng)當(dāng)稱夫姓。”[12]由此可知，德國民法中夫婦同姓、妻從夫姓的原則，是以基督教夫妻一體主義為基礎(chǔ)，結(jié)合家父長制的觀念而產(chǎn)生的。[13]

從結(jié)果上看，明治民法引入了德國民法的夫婦同姓原則。但實際上，在明治初期的民法編纂過程中，政治家和知識分子圍繞“氏姓” 的制度產(chǎn)生了諸多爭論，夫婦同姓制度的確立并非一帆風(fēng)順。1872年（明治5年）司法省制定的民法草案《皇國民法暫行規(guī)則》第40條規(guī)定：“凡姓歷世不應(yīng)改，名則終身不應(yīng)改。”[14]根據(jù)這一規(guī)定，夫婦雙方當(dāng)然應(yīng)采用不同的姓氏，并不因婚姻狀況而改變，生來是何姓，終身即為何姓。1891年（明治24年）司法省的指令規(guī)定：“婦女嫁人應(yīng)用生家之氏”。[15]雖然最終由于《德國民法典》的壓倒性影響，日本《民法》幾乎全盤接受了包括夫婦同姓制度在內(nèi)的所有德國法制。但是，問題在于日本既不是一個基督教國家，之前不久還采取排斥基督教的政策，也缺乏男尊女卑的堅實傳統(tǒng)。因此，從根本意義上講，日本《民法》第750條是一個不符合日本國情的“拿來主義”的產(chǎn)物，屬于明治立法過程中囫圇吞棗的產(chǎn)物。

參考文獻(xiàn)

[1] 日本第一位法學(xué)博士，時任東京帝國大學(xué)法科大學(xué)長。

[2] 時任東京帝國大學(xué)法科大學(xué)憲法講座教授，兼任樞密院書記官。

[3] 里昂大學(xué)法學(xué)博士，時任東京帝國大學(xué)法科大學(xué)教授。

[4] 穂積八束「民法デデ忠孝亡ブ」、初出『法學(xué)新報』、第5號、1891年5月、『穂積八束博士論文集』所収、有斐閣、1943年。

[5] 關(guān)于新民法的立法過程，特別是圍繞家族法的論爭，可參見有地亨「明治民法起草の方針などに関する若干の資料とその検討」『法政研究』第37號、1971年1月、95-123頁。

[6] 和仁陽「岡松參太郎―法比較と學(xué)理との未完の綜合―」『法學(xué)教室』第183號、1995年12月、第79頁。

[7] 石川明：《德國民法典對日本民法及民法學(xué)的影響》，陳衛(wèi)佐譯，《私法》2002年第1期。

[8] 羅爾夫·克尼佩爾著：《法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷》，朱巖譯，北京：法律出版社2003年版，第21頁。

[9] 羅爾夫·克尼佩爾著：《法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷》，朱巖譯，北京：法律出版社2003年版，第33頁。

[10] 蕭榕主編：《世界著名法典選編 民法卷》，北京：中國民主法制出版社1998年版，第942頁。

[11] 鈴木祿彌「近代ドイツにおける家族法」、中川善之助他編『家族問題と家族法Ⅰ 家族』、酒井書店、1989年、第177頁。

[12] 依田精一「氏と家族法」、黒井三郎他編『家族の法社會學(xué)：青山道夫教授還暦記念』、法律文化社、1965年、第141頁。

[13] 林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第272頁。

[14] 轉(zhuǎn)引自阪井裕一郎「「姓の選択」を語る視座―夫婦別姓をめぐる対立軸の明確化を通じて―」『哲學(xué)』第125集、2011年3月、第106頁。

[15] 轉(zhuǎn)引自阪井裕一郎「「姓の選択」を語る視座―夫婦別姓をめぐる対立軸の明確化を通じて―」『哲學(xué)』第125集、2011年3月、第106頁。