徐春龍　孫陽

摘要：通過典型海事判決的整理研究，海事法院對電子證據(jù)的認(rèn)證更傾向于保守的傳統(tǒng)主義，而對于技治主義關(guān)切不足?；陔娮幼C據(jù)的特性以及目前的理論及實踐條件，海事訴訟電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則可采取漸進(jìn)式道路。遠(yuǎn)期的理想進(jìn)路是以客觀化認(rèn)證為核心的技治主義，讓技術(shù)實現(xiàn)自證，實現(xiàn)法律事實與客觀事實的盡量同一。即期的現(xiàn)實進(jìn)路是發(fā)揮海事法院對電子證據(jù)認(rèn)可度較高的實踐優(yōu)勢，綜合考量電子證據(jù)自證技術(shù)的成熟性、當(dāng)事人的舉證成本、司法審判的效率、“高度可能性”的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，努力尋求傳統(tǒng)主義與技治主義之間的平衡，既為可實現(xiàn)電子證據(jù)自證的區(qū)塊鏈等創(chuàng)新技術(shù)預(yù)留空間，又能結(jié)合電子證據(jù)虛擬性、系統(tǒng)性、交互性等特性，通過適度引入專業(yè)技術(shù)力量以及合理運用自由心證原則，作好印證證明模式下海事訴訟電子證據(jù)的認(rèn)證，為電子證據(jù)司法認(rèn)證積累經(jīng)驗。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);傳統(tǒng)主義;技治主義

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2019）03-0024-08

On authentication of maritime electronic evidence

—from the perspective of the feasibility of the evidence view of technicalism

XU Chun-long，SUN Yang

（Filing Court，Guangzhou Maritime Court，Guangzhou 510290，China）

Abstract：Through research of typical maritime judgments， we found that the maritime courts are more inclined to conservative traditionalism rather than technicalism in authenticating maritime electronic evidence. The authentication rules for electronic evidence in maritime litigation can take a gradual approach based on the characteristics of electronic evidence and current theoretical and practical conditions. The ideal approach is the technicalism centered on objective authentication， allowing technology to achieve self-confirmation and getting the same legal facts as objective facts. The immediate realistic approach is fully using the maritime courts’ practical advantage of high degree of recognition of electronic evidence， comprehensively considering the maturity of electronic evidence self-confirmation technology， the cost of proof of the parties， the efficiency of judicial trials， and the “high probability” confirmation standard. We should try to seek the balance between traditionalism and technicalism， not only to reserve space for innovative technologies such as blockchain that can realize self-confirmation of electronic evidence， but also to combine the characteristics of electronic evidence virtuality， systemicity， and interactivity. We should also moderately introduce professional technical strength and rationally use the principle of free evaluation of evidence， do a good job in the authentication of electronic evidence in maritime litigation under the proof of proof， and accumulate experience for judicial authentication of electronic evidence.

Key words：electronic evidence;traditionalism;technicalism

我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據(jù)時代。

——何家宏[1]4

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)與人類各方面的生活息息相關(guān)，人們的行為伴生并依賴大量的電子數(shù)據(jù)。就航?；顒佣?，各方參與主體的商業(yè)行為與電子信息密切關(guān)聯(lián)。班輪公司的電子提單、無紙化運輸合同，港口經(jīng)營人的集裝箱和貨物電子管理系統(tǒng)，物流公司的網(wǎng)上交易平臺，貨主和貨運代理人通過電子郵件、微信等即時通信工具處理合同訂立、履行相關(guān)事務(wù)，海運行政管理部門的線上申報系統(tǒng)、線上監(jiān)管系統(tǒng)都離不開電子數(shù)據(jù)。海事訴訟中，雖然傳統(tǒng)的紙質(zhì)證據(jù)仍然發(fā)揮著不可忽視的作用，但電子證據(jù)對于法律關(guān)系的認(rèn)定、權(quán)利義務(wù)的判定發(fā)揮著越來越重要的作用。如何在電子數(shù)據(jù)時代制訂合法、合理、準(zhǔn)確的證據(jù)認(rèn)證規(guī)則，確定個案的法律事實，已經(jīng)成為一個新時代的課題，具有探究之必要。

一、海事訴訟電子證據(jù)認(rèn)證的現(xiàn)狀分析——“傳統(tǒng)主義”證據(jù)觀占主導(dǎo)地位

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》修改時，將電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的書證、物證等并列規(guī)定為民事訴訟證據(jù)類型。根據(jù)2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱《民訴法解釋》）第116條的規(guī)定，民事訴訟中的電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)是指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物;或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。

[1]5還有學(xué)者將電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)進(jìn)行了區(qū)分。認(rèn)為電子數(shù)據(jù)是以電子、光學(xué)、磁學(xué)或其他相似形式創(chuàng)造、轉(zhuǎn)換或存儲的數(shù)據(jù)信息。其只是一種電子形式的材料，由“0”和“1”構(gòu)成，以各種形式呈現(xiàn)。而電子證據(jù)則是能夠被用于證明某個案件事實的電子數(shù)據(jù)。[2]雖然電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)在進(jìn)入訴訟程序后的特定化指稱，但鑒于學(xué)界與實務(wù)界對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)多作同義理解與使用，且筆者探討的是已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的電子數(shù)據(jù)，故筆者對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)作同義使用，不再另行區(qū)分。

（一）海事訴訟中電子證據(jù)的認(rèn)證簡況

為了解電子證據(jù)在民商事領(lǐng)域尤其是海事訴訟領(lǐng)域的認(rèn)證情況，筆者分別以電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)以及常見的幾種電子證據(jù)類型（電子郵件、微信、QQ聊天記錄、手機短信）作為搜索關(guān)鍵詞，對中國裁判文書網(wǎng)截至2019年3月25日公開的15 223 803份民事判決書進(jìn)行了檢索，基本數(shù)據(jù)如表1所示。

（二）以地方法院為參照系的差異化與同質(zhì)化

通過對判決的初步梳理，以地方法院為參照系，可初步發(fā)現(xiàn)海事法院與地方法院在電子數(shù)據(jù)采信方面既存在差異化也存在同質(zhì)化。

1.差異化層面

一是海事法院涉及電子證據(jù)的判決高于地方法院。綜合判決所涉電子證據(jù)、一審法院和海事法院數(shù)量、法院審理案件數(shù)量，海事法院判決涉及的電子證據(jù)遠(yuǎn)高于地方法院，尤其是電子郵件和QQ聊天記錄兩項電子證據(jù)。二是海事法院對電子證據(jù)采信比例較高，缺席審判時采信比例更高。有學(xué)者曾在2017年對裁判文書網(wǎng)8 095份

裁判文書（其中民事裁判文書2 702份）對電子證據(jù)的采信情況進(jìn)行調(diào)研。結(jié)果表明，絕大多數(shù)情況下法院對電子證據(jù)未明確作出是否采信的判斷，其占比92.8%;明確作出采信判斷的只是少數(shù)，僅占比7.2%。[3]110與前述較低比例的電子證據(jù)采信率相比，海事法院審理的[CM（20]案件中對于電子郵件、微信、QQ聊天記錄、手機短信等電子證據(jù)的采信比例較高①。而在缺席判決中，電子證據(jù)的采信比例更高。隨機抽取的判決書中有近70%以上的電子證據(jù)獲采信②。

2.同質(zhì)化層面

有學(xué)者認(rèn)為中國法官對采信電子證據(jù)信心不足，這突出表現(xiàn)為普遍地不給出明確采信理由，或者不說理，或者說理過程無法令人信服。[3]111此一點在海事電子證據(jù)采信上亦有體現(xiàn)。一是說理簡單化。僅以電子證據(jù)可相互認(rèn)證，或者已作公證認(rèn)證即予采信，未能根據(jù)其特性展開論證，在缺席判決時尤為明顯③。二是在舉證責(zé)任一致之時，對于同類舉證的電子證據(jù)，認(rèn)證結(jié)論可能存在差異甚至完全相反。有的判決對電子郵件的截圖予以確認(rèn)④，而有的對于電腦存儲的郵件的真實性則不予確認(rèn)⑤;有的認(rèn)為電子證據(jù)真實性的確認(rèn)應(yīng)以公證認(rèn)證為要件⑥，有的則認(rèn)為電子證據(jù)無需公證，只需展示原件或者與其他證據(jù)印證即可⑦。三是電子證據(jù)采用的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)不一。有的采取的是高度蓋然性或優(yōu)勢證據(jù)原則⑧，而有的堅持完整證據(jù)鏈（排除合理性懷疑原則）認(rèn)證原則⑨。

（三）海事法院與地方法院差異與同質(zhì)的原因淺析

1.差異化層面

海事法院審理的案件中，海上貨物運輸合同以及海上貨運代理合同糾紛是多發(fā)性案件，此類案件中，基于效率考量，無論是合同的訂立、變更、履行以及后續(xù)的索賠，電子郵件以及QQ聊天等即時通信工具因其快捷性成為當(dāng)事人之間較為常見的溝通方式。因此，海事判決中所涉的電子證據(jù)相較于地方法院的判決會更多。而采信度較高的原因，一方面是因為當(dāng)事人對于電子交易的習(xí)慣較為尊重，另一方面，基于部分案件的代理律師的專業(yè)背景、人際關(guān)系等因素⑩，對電子郵件的接受度和認(rèn)可度較高。

2.同質(zhì)化層面

集中表現(xiàn)為固守傳統(tǒng)主義證據(jù)觀。傳統(tǒng)主義證據(jù)觀是指將“證據(jù)”視為以訴訟法體系為規(guī)范藍(lán)本的證據(jù)體系?？诠⒖陀^證據(jù)、國家公信以及舉證責(zé)任分配等證據(jù)要件成為證據(jù)法發(fā)揮法律事實認(rèn)定功能的主要保障。其中，國家公信被賦予無比強大的證明力，用于提升口供、客觀證據(jù)的實際證明力。[4]106而電子證據(jù)的專業(yè)性同當(dāng)代證據(jù)采信原則存在著天然沖突。電子證據(jù)具有隱藏性、非直觀性、系統(tǒng)性等特征，“眼所見”者未必為“最初所是”者。在缺乏當(dāng)事人確認(rèn)之時，提交電子證據(jù)顯示載體的一方所展示的數(shù)據(jù)電文既可能是自形成之始未經(jīng)修改的，亦可能是已經(jīng)修改的。[5]由于專業(yè)技術(shù)的缺乏，法官在面對電子證據(jù)之時，通常并無足夠的專業(yè)知識或經(jīng)驗徑行采信電子證據(jù)。由此導(dǎo)致法院對電子證據(jù)的認(rèn)證仍遵循傳統(tǒng)書證和物證的套路和體系，而且尤其依賴國家權(quán)力背書（公證或認(rèn)證行為）①，并沒有結(jié)合電子證據(jù)的特性，從電子證據(jù)技術(shù)層面自證的可能性與現(xiàn)實性展開論證。

二、電子證據(jù)認(rèn)證的遠(yuǎn)期理想進(jìn)路——客觀認(rèn)證的“技治主義”

電子證據(jù)時代的到來，客觀上要求法院必須要遵循認(rèn)識論的客觀規(guī)律，尊重電子證據(jù)本身特有的屬性，構(gòu)建真正屬于這一新生事物的證據(jù)規(guī)則。[6]從裁判主體來講，要求所有法官都精通于電子證據(jù)的專業(yè)理論與實踐操作顯然不具現(xiàn)實性。那么法官如何在面臨采信科學(xué)證據(jù)是作“力所不能及”的裁判的情境下，[7]輸出合法、合理的裁判結(jié)果是司法必須面對的一項重要挑戰(zhàn)。

從本質(zhì)來講，電子證據(jù)在證明事實上與傳統(tǒng)證據(jù)并無差別，特殊之處在于電子證據(jù)自身的特性使裁判者在面臨認(rèn)證時需面對陌生領(lǐng)域的技術(shù)難題。隨著人工智能和大數(shù)據(jù)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)廣泛存在于優(yōu)盤等存儲介質(zhì)空間，還存在于計算機空間、手機空間、攝像機空間、網(wǎng)絡(luò)空間、服務(wù)器空間、云空間等虛擬空間或數(shù)字空間，并通過計算機系統(tǒng)、操作系統(tǒng)、應(yīng)用文件系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、存儲系統(tǒng)、手機系統(tǒng)、GPS系統(tǒng)、云系統(tǒng)等肉眼無法覺察的系統(tǒng)生成、存儲、傳輸、轉(zhuǎn)化。區(qū)別于傳統(tǒng)書證或物證處在物理空間，電子證據(jù)處在由0和1數(shù)字信號量、電子脈沖等形成的無形空間。[8]以電子郵件為例，電子郵件生成后，涉及郵件用戶代理MUA（Mail User Agent）和郵件傳輸代理MTA（Mail Transfer Agent）兩個系統(tǒng)。[9]6電子郵件系統(tǒng)組件還包括郵件投遞代理MDA（Mail Delivery Agent）、郵件提交代理MSA（Mail Submission Agent）和郵件訪問代理MAA（Mail Access Agent）等。在一封由不同的人發(fā)出和接收的郵件投遞過程中至少應(yīng)當(dāng)包含兩個郵件用戶代理、一個郵件傳輸代理、一個郵件投遞代理。[9]7而電子郵件在前述系統(tǒng)或代理人之間存儲、傳輸、轉(zhuǎn)化、接收、展示的過程中，在留有數(shù)據(jù)痕跡的同時，也都有被篡改、修改的可能?；诖耍词鼓撤忄]件可通過計算機或手機展示給審判人員時，該展示的內(nèi)容與真正的原件（最初生成的內(nèi)容）是否一致仍然極難判斷。

裁判者必須面對電子證據(jù)的采信問題，如何通過證據(jù)的審查規(guī)則與采信標(biāo)準(zhǔn)的完善，努力在司法裁判中達(dá)致法律與科學(xué)的完美結(jié)合，[10]彌補法官不擅長信息科學(xué)的劣勢，使電子證據(jù)的采信結(jié)果達(dá)到類似于科學(xué)結(jié)論的可重復(fù)檢驗，將是電子證據(jù)認(rèn)證的努力方向。綜合電子證據(jù)生成、傳輸、轉(zhuǎn)化、展現(xiàn)環(huán)境的復(fù)雜性，最理想的進(jìn)路是將電子證據(jù)的證明力的有無及大小交由相對客觀化的標(biāo)準(zhǔn)體系或者技術(shù)工具去評斷。理想化狀態(tài)下，應(yīng)能出現(xiàn)某種客觀、中立的科學(xué)技術(shù)系統(tǒng)，通過穩(wěn)定、安全的算法和技術(shù)功能來判斷當(dāng)事人提交電子證據(jù)的證明力問題。裁判者只需經(jīng)由某種技術(shù)工具，判定某份電子數(shù)據(jù)或者直接輸出內(nèi)容自生成之日起經(jīng)過技術(shù)系統(tǒng)和虛擬空間的傳遞，是否發(fā)生實質(zhì)改變（真實性）;電子證據(jù)生成、傳輸過程以及展示的內(nèi)容是否與訴爭標(biāo)的主體（發(fā)送或接收主體）、時間（訴爭標(biāo)的相關(guān)事實存續(xù)時間段）、空間（虛擬空間的地址，如IP地址等）、事物（訴爭標(biāo)的所涉權(quán)利義務(wù)關(guān)聯(lián)內(nèi)容）建立可靠性的聯(lián)系（關(guān)聯(lián)性）;該電子數(shù)據(jù)提取過程是否違反法律規(guī)定或者嚴(yán)重侵害相關(guān)方利益（合法性）。此種狀態(tài)下，對電子證據(jù)的認(rèn)定顯然是摒棄了目前傳統(tǒng)主義證據(jù)觀的傳統(tǒng)范式，而變成由技術(shù)的科學(xué)性和自證性來認(rèn)定證據(jù)的技治主義證據(jù)觀。雖然基于科技系統(tǒng)自身的設(shè)計問題或者他人的惡意攻擊，新科技也會面臨各種痛點②，但是不可否認(rèn)的是，以客觀中立的科技手段驗證和認(rèn)證電子證據(jù)，構(gòu)建客觀化認(rèn)證體系仍是未來值得期許的進(jìn)路。

就當(dāng)下科技發(fā)展而言，區(qū)塊鏈技術(shù)值得重視。區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N以不可復(fù)制、不可篡改、去中心化、去信任、非對稱加密以及時間戳為主要特征的數(shù)據(jù)信息運載技術(shù)。通過數(shù)據(jù)加密，區(qū)塊鏈得以將特定的數(shù)據(jù)信息存儲于眾多網(wǎng)絡(luò)計算機之上，實現(xiàn)數(shù)據(jù)信息的共享，進(jìn)而消除單一存儲模式下數(shù)據(jù)丟失難題。[4]99，[11]所有涉及記錄和驗證的領(lǐng)域，包括司法過程中的證據(jù)保存、提交和驗證，都可以借助區(qū)塊鏈[CM（20]技術(shù)來完成。[12]2018年6月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在一起信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)益案中首度有限認(rèn)可了區(qū)塊鏈存證技術(shù)。該案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院將區(qū)塊鏈證據(jù)的法律性質(zhì)界定為“數(shù)據(jù)電文”。由于缺乏對區(qū)塊鏈證據(jù)的認(rèn)定經(jīng)驗，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對區(qū)塊鏈證據(jù)的可采信性保持了相對審慎的態(tài)度，并沒有單純依據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)足以自證電子證據(jù)真實的技術(shù)特性認(rèn)定涉案電子證據(jù)的證明力，而是從“區(qū)塊鏈的法律性質(zhì)”“存證平臺的資質(zhì)審查”“取證手段的可信度審查”以及“區(qū)塊鏈證據(jù)的完整性審查”四個方面，對涉案區(qū)塊鏈證據(jù)的有效性進(jìn)行論證。同時又通過審查公證文書與審查區(qū)塊鏈存證的雙重印證方式，確認(rèn)了數(shù)據(jù)電文的證明力。[13]杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的做法體現(xiàn)了裁判者在面臨傳統(tǒng)主義與技治主義之間的困惑，仍然按照“證據(jù)鏈+國家公證”的傳統(tǒng)印證模式來認(rèn)定區(qū)塊鏈證據(jù)的有效性，似乎間接否認(rèn)了區(qū)塊鏈證據(jù)的獨立證明力，悖反了《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條①的規(guī)定。但不可否認(rèn)的是，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的開創(chuàng)性行為，還是為電子證據(jù)認(rèn)定的技治主義開辟了未來可期待的空間。也許在區(qū)塊鏈證據(jù)的推動下，證據(jù)法將邁向傳統(tǒng)主義與技治主義互動的新型證據(jù)法治形態(tài)，進(jìn)而分化出“線上證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則”與“線下證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則”兩種證據(jù)規(guī)則。[4]99

三、電子證據(jù)認(rèn)證的即期現(xiàn)實選擇——引入技治主義證據(jù)觀合理要素

雖然未來已來，但客觀地講，相較于迅速發(fā)展的科學(xué)技術(shù)，民事包括海事訴訟領(lǐng)域的司法裁判者并未作好足夠的心理準(zhǔn)備來應(yīng)對技治時代的到來。筆者認(rèn)為，以下幾個原因仍在綜合發(fā)生作用，使技治主義短期內(nèi)只是選項之一而不是必選項。第一，傳統(tǒng)主義證據(jù)觀仍占主導(dǎo)地位，積習(xí)多年的證據(jù)認(rèn)證慣性很難在短期內(nèi)予以改變。第二，在技術(shù)自證技術(shù)的大前提下，需要保證技術(shù)的真正客觀性、中立性，而這本身并不是裁判者所熟悉的領(lǐng)域。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對于區(qū)塊鏈存證技術(shù)的“補強式信任”恰恰體現(xiàn)了此種心態(tài)。第三，民商事領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則不同決定了技治主義的剛需并不那么強烈。技治主義在刑事證據(jù)認(rèn)證領(lǐng)域可以幫助司法裁判者確認(rèn)足以排除合理懷疑的罪與非罪證據(jù)，而在民商事領(lǐng)域由于高度可能性原則的主導(dǎo)地位，裁判認(rèn)定的法律事實與客觀事實即便不完全一致，也可能不影響裁判程序的正當(dāng)性與裁判結(jié)果的合法性。第四，訴訟成本過高。有學(xué)者曾界定司法正義三個維度之一就是成本維度。雖然投入民事程序中的資源越多，則高質(zhì)量判決的獲得幾率越大，然而資源的有限性決定了需要在二者之間實現(xiàn)平衡。[14]如果要求每一份民事裁決中的電子證據(jù)均需滿足技術(shù)上的求真性，不但耗時過久，案件的整體訴訟成本也是極為昂貴。第五，影響訴訟效率。一味追求電子證據(jù)的真實性，在面臨大量電子證據(jù)的案件中，將可能導(dǎo)致訴訟效率大幅度下降。

筆者認(rèn)為，雖然技治主義具有理想化的可取性，但綜合目前的技術(shù)、實踐、理念等情況，當(dāng)下階段海事法院在電子證據(jù)認(rèn)證上尚不能完全采取技治主義證據(jù)觀，但海事法院可以充分利用接觸電子證據(jù)多、認(rèn)可電子證據(jù)比例高、電子證據(jù)審判經(jīng)驗較為豐富的有利條件，構(gòu)建一條平衡傳統(tǒng)主義與技治主義證據(jù)觀的中間道路。嘗試引入技治主義證據(jù)觀的合理元素，圍繞電子證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性以及合法性層面，以印證證明主義為中心，準(zhǔn)確適用自由心證，合理分配舉證責(zé)任，探索電子證據(jù)認(rèn)證新規(guī)則。如時機適當(dāng)，還可借《中華人民共和國海事訴訟法》修改之機，將相關(guān)電子證據(jù)認(rèn)定的成果轉(zhuǎn)化為國家立法，供民商事裁判其他領(lǐng)域參考借鑒。

（一）真實性認(rèn)證層面

1.接納區(qū)塊鏈等經(jīng)過驗證的新技術(shù)，為技治主義預(yù)留空間，減少主觀誤差

當(dāng)下階段，雖然可信時間戳、區(qū)塊鏈、哈希值校驗等技術(shù)社會認(rèn)知度并不高，但前述技術(shù)已相對成熟，海事法院可在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的基礎(chǔ)上作深度嘗試，主動接受這些相對完善的電子證據(jù)存證、認(rèn)證、自證技術(shù)，將認(rèn)證重點從電子證據(jù)所依托的科技載體的可信度轉(zhuǎn)移至科技載體承載的內(nèi)容。最高人民法院也可充分考慮海事法院體量小、電子證據(jù)使用量多的特性，充分利用互聯(lián)網(wǎng)信息化建設(shè)相關(guān)技術(shù)，在最高人民法院的主導(dǎo)下，探索在海事法院與微信、電子郵件、微博、短信、QQ聊天記錄等電子證據(jù)服務(wù)商（如阿里、騰訊、百度、網(wǎng)易等）建立融合互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)存證、認(rèn)證、保全等功能的電子證據(jù)認(rèn)證平臺。

2.引入中立第三方力量

電子證據(jù)真實性判斷一方面依賴于當(dāng)事人之間的確認(rèn)，另一方面則依賴于技術(shù)自證（比如區(qū)塊鏈技術(shù)）或者技術(shù)旁證（比如電子證據(jù)的鑒定、電子證據(jù)專家的專業(yè)意見）。當(dāng)事人對于電子證據(jù)存在較大爭議時，可根據(jù)案件審理情況引入專家輔助人。法官可以要求當(dāng)事人派出技術(shù)人員，以專家輔助人的身份出席庭審，就技術(shù)問題作出闡述和說明，積極引導(dǎo)專家輔助人和當(dāng)事人達(dá)成技術(shù)共識，通過多回合的證據(jù)攻防，解決電子證據(jù)真實性問題。如果仍無法確信，可以通過技術(shù)鑒定程序予以解決。[15]司法實踐中，2018年7月18日，廣州市南沙區(qū)人民法院公布了廣東省首個《互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)舉證、認(rèn)證規(guī)程（試行）》（簡稱《規(guī)程》）?！兑?guī)程》對采信各類型電子證據(jù)真實性的認(rèn)證過程作出了指引，指引當(dāng)事人通過公證、鑒證等方式證明電子證據(jù)的真實性;對于沒有進(jìn)行公證、鑒證或者公證、鑒證內(nèi)容尚不足以證實證據(jù)真實性的情況，主要通過電子數(shù)據(jù)證據(jù)中當(dāng)事人的身份真實性、通訊內(nèi)容的完整性來對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證。[16]海事法院也可采取類似做法，積極指引和鼓勵當(dāng)事人通過專業(yè)鑒定機構(gòu)確認(rèn)電子證據(jù)的真實性。對于專業(yè)鑒定機構(gòu)根據(jù)相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)①作出的鑒定結(jié)論，組織當(dāng)事人之間質(zhì)證確認(rèn)。如當(dāng)事人仍無法確認(rèn)的，則綜合全案的整體證據(jù)情況對裁判依據(jù)的事實作出認(rèn)定。

3.堅持全面性審查

任何電子證據(jù)均不是孤立存在的，而是由一系列命令或程序遵循一定技術(shù)規(guī)則的海量電子數(shù)據(jù)的融合物。電子證據(jù)的產(chǎn)生、出現(xiàn)、變化都不是孤立的……是由若干元素組成的系統(tǒng)整體。[17]37電子證據(jù)通常是主文件與痕跡文件、內(nèi)容文件與附屬信息、節(jié)點文件之間的統(tǒng)一，其中還蘊含有大量的隱蔽性信息。[3]117因此，無論采取鑒證法、對比法、專家輔助法亦或綜合分析法，對電子證據(jù)真實性的判斷均應(yīng)堅持全面審查的原則。電子證據(jù)的真?zhèn)闻袛嚯x不開技術(shù)支持。目前常用的電子證據(jù)真實性鑒定技術(shù)包括數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)、數(shù)據(jù)對比技術(shù)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)、數(shù)據(jù)掃描技術(shù)以及文件指紋特征分析技術(shù)，還有輔助于電子證據(jù)真實性鑒定的數(shù)字簽名和數(shù)字時間戳技術(shù)、加解密技術(shù)、電子認(rèn)證技術(shù)、信息隱藏技術(shù)以及數(shù)字摘要技術(shù)等事后判斷電子證據(jù)真實性的保障性技術(shù)。[18]海事法官對前述涉及電子證據(jù)的基本技術(shù)應(yīng)有所涉獵，并在指引當(dāng)事人質(zhì)證時進(jìn)行適當(dāng)引導(dǎo)。[HTH]

（二）關(guān)聯(lián)性認(rèn)證層面

電子證據(jù)離不開由電子設(shè)備和信息技術(shù)營造的特殊環(huán)境，集中表現(xiàn)為虛擬空間性。[19]由此決定了在證明案件事實時，電子證據(jù)必須滿足內(nèi)容與載體的雙重關(guān)聯(lián)性。[20]178載體的關(guān)聯(lián)性在虛擬空間中有不同維度的表現(xiàn)，電子證據(jù)因人而生，因事而起，與事相關(guān)，通過某種系統(tǒng)生成、傳輸、轉(zhuǎn)化、展現(xiàn)。由此，電子證據(jù)載體的關(guān)聯(lián)性由虛擬空間的主體、行為、介質(zhì)（系統(tǒng)）、時間、空間統(tǒng)合而成?；陔娮幼C據(jù)的特性，虛擬空間載體的關(guān)聯(lián)性是內(nèi)容關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)，如果載體無法證明關(guān)聯(lián)，即使內(nèi)容相關(guān)，可能舉證者也無法證明其訴訟主張。在涉及電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)證時，對于電子證據(jù)載體的關(guān)聯(lián)性審查至關(guān)重要。

1.主體關(guān)聯(lián)性

在虛擬空間，人的行事身份主要表現(xiàn)為各種電子賬號，[20]180網(wǎng)絡(luò)行為需與身處物理空間的當(dāng)事人或其關(guān)聯(lián)主體相互關(guān)聯(lián)印證且保證二者歸一，才能滿足關(guān)聯(lián)性，這實際上是虛擬空間“如何證明你我他”的問題，即證明當(dāng)事人或其他訴訟參與人就是虛擬空間中以某個特定身份行事之人。如果當(dāng)事人的舉證無法達(dá)到此程度，則其需承擔(dān)由此而產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險②。

2.行為關(guān)聯(lián)性

主要是判斷在相關(guān)電子介質(zhì)中展示的文字內(nèi)容與爭訟標(biāo)的的關(guān)聯(lián)性，比如是否存在短信發(fā)送行為、是否存在接收郵件行為、是否就涉案爭議發(fā)送相關(guān)音視頻等。

3.介質(zhì)關(guān)聯(lián)性

主要是判斷用以承載電子證據(jù)的電子介質(zhì)（包括但不限于硬盤、U盤、光盤、閃存卡等）與當(dāng)事人之間的關(guān)系，是所有關(guān)系，占有關(guān)系，臨時使用關(guān)系。

4.時間關(guān)聯(lián)性

主要是判斷機器時間同物理時間是否一致。諸如電子日志的形成時間、數(shù)碼照片的拍攝時間、辦公文檔的修改時間、電子郵件的發(fā)送時間等。[20]181

5.空間的關(guān)聯(lián)性

虛擬空間有著獨特的地址概念，如IP地址、MAC地址、GPS地址、手機基站定位以及文件存儲位置等。許多電子證據(jù)產(chǎn)生后都帶有內(nèi)置或外置的地址信息。在審查電子證據(jù)載體的關(guān)聯(lián)性時需要確認(rèn)虛擬地址信息同當(dāng)事人之間的關(guān)系，即這些地址是否歸其所有或所用，是否存在著共有、共用或者被冒用等情況。[20]183

（三）合法性認(rèn)證層面

《民訴法解釋》第106條規(guī)定“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。”該條文是關(guān)于非法民事證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。電子證據(jù)本身肇始于科技創(chuàng)新，也依賴于科技創(chuàng)新。涉及到民事證據(jù)的取得過程可能會利用對方當(dāng)事人不可知的一些技術(shù)，而這些技術(shù)的運用可能會侵害他人的合法權(quán)益（比如知情權(quán)或者技術(shù)系統(tǒng)的控制使用權(quán)）。無論基于還原客觀事實還是基于查明法律事實的需求，對電子證據(jù)的取得（無論是當(dāng)事人自行取得還是委托第三方取得）均應(yīng)保持一定的寬容。只要不“嚴(yán)重”侵害他人合法權(quán)益、不違反法律禁止性規(guī)定、不嚴(yán)重違背公序良俗，均應(yīng)采信。

（四）堅持印證證明，準(zhǔn)確適用自由心證

有學(xué)者將中國的刑事證據(jù)制度稱為“印證證明模式”，即單個證據(jù)必須得到其他證據(jù)的印證，據(jù)以認(rèn)定案件事實的全部證據(jù)必須相互印證。[21]印證強調(diào)非同一來源的證據(jù)的彼此支撐，強調(diào)多份證據(jù)經(jīng)過“概率疊列”可達(dá)致具有同一性的信息可靠性結(jié)果。[22]雖然海事訴訟證據(jù)認(rèn)證以及事實證明的標(biāo)準(zhǔn)與刑事領(lǐng)域并不一致，但是印證證明的概率疊列仍然可適用于海事訴訟領(lǐng)域。因為電子證據(jù)處于虛擬空間，其印證證明應(yīng)在兩個維度展開。

第一個維度：虛擬空間電子證據(jù)之間的印證證明。應(yīng)以電子證據(jù)的特性為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。既要判斷電子證據(jù)中記載法律關(guān)系發(fā)生、變更與滅失的數(shù)據(jù)電文，還需判斷數(shù)據(jù)電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪而引起的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息等。數(shù)據(jù)電文主要用于證明法律關(guān)系或待證事實;屬性信息主要用于證明數(shù)據(jù)電文來源的真實可靠，即證明某一電子數(shù)據(jù)是由哪一計算機系統(tǒng)在何時生成的、由哪一計算機系統(tǒng)在何時存儲在何種介質(zhì)上、由哪一計算機系統(tǒng)或IP地址在何時發(fā)送的，以及后來又經(jīng)過哪一計算機系統(tǒng)或IP地址發(fā)出的指令而進(jìn)行過修改或增刪等。[17]40從某種意義上講，電子證據(jù)的屬性信息更類似盡職的證據(jù)保管員，經(jīng)過其保管，表明每一數(shù)據(jù)電文自形成直到獲取、最后到被提交法庭，每一個環(huán)節(jié)都是有據(jù)可查的，也構(gòu)成一個證據(jù)保管鏈條。[23]在判斷電子證據(jù)相互之間的印證證明程度時，還可以從電子證據(jù)是否為孤證、是否存在相互印證的節(jié)點信息、是否可事后補強屬性痕跡等方面著手，用以判斷電子證據(jù)之間能否相互印證。

第二個維度：虛擬空間電子證據(jù)與物理空間傳統(tǒng)證據(jù)的印證證明。如法院不確認(rèn)電子證據(jù)具有自證力，則此時對于電子證據(jù)是否具有證明力以及證明力的大小，需由傳統(tǒng)證據(jù)加以印證證明。法官應(yīng)根據(jù)《民訴法解釋》第105條規(guī)定的自由心證原則予以判斷。[24]有德國學(xué)者曾以刻度盤為例描述了可能性，他認(rèn)為，75%—99%為非?？赡?，100%為絕對肯定。[25]民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)宜確定在75%—99%之間。電子證據(jù)也需與其他證據(jù)的印證證明概率達(dá)到75%以上，方能形成高度可能性，進(jìn)而使該份電子證據(jù)具有證明力。而此種判斷屬于法官自由心證范疇，很難量化操作。需要法官從個案出發(fā)，并結(jié)合日常生活經(jīng)驗（包括但不限于雙方之間是否存在交易習(xí)慣、某一行業(yè)的慣常做法、數(shù)據(jù)電文載明內(nèi)容與傳統(tǒng)證據(jù)載明內(nèi)容在時間、空間、權(quán)利義務(wù)層面的關(guān)聯(lián)性、電子證據(jù)無法自證真實的原因等）予以綜合判斷。

四、結(jié)語

當(dāng)前，雖然電子證據(jù)逐漸成為證明案件事實的一種主要證據(jù)，但由于對電子證據(jù)認(rèn)證所需相關(guān)技術(shù)的知識不足以及傳統(tǒng)主義證據(jù)觀的慣性影響，司法實踐中大多數(shù)法官傾向于選擇認(rèn)證邏輯相對自洽、有國家公權(quán)力背書的電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則，而對于技治主義證據(jù)觀的技術(shù)自證的可能性與現(xiàn)實性保持懷疑、警惕以及不自信。在當(dāng)下階段推行技治主義認(rèn)證規(guī)則的理論條件和現(xiàn)實土壤均有不足。但面對未來，消極等待更不足取。海事法院具有電子證據(jù)認(rèn)證的良好實踐基礎(chǔ)，可以考慮先行一步，保持對技治主義證據(jù)觀的開放和包容心態(tài)，在司法實踐中給技治主義自證體系一定空間，著力探求創(chuàng)建虛擬空間的電子證據(jù)之間以及電子證據(jù)與物理空間的傳統(tǒng)證據(jù)在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及印證證明體系層面的新規(guī)則，努力為民事電子證據(jù)的認(rèn)證探索出一條新路，以更好應(yīng)對電子證據(jù)時代的到來，回應(yīng)電子證據(jù)時代的時代需求。

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① 相關(guān)判決書可參見：（2013）廣海法初字第449號、（2017）浙民終817號、（2016）粵03民終22881號、（2017）鄂民終706號、（2017）浙民終813號、（2015）遼民三終字第26號、（2014）粵高法民四終字第160號、（2016）粵民終1092號、（2016）浙民終609號、（2016）粵72民初316號、（2016）浙72民初84號、（2017）鄂72民初1633號、（2017）鄂72民初1111號、（2015）津海法商初字第86號、（2015）廈海法商初字第1149號、（2016）滬72民初11號、（2017）滬72民初3517號、（2017）浙72民初1008號、（2016）津72民初564號、（2015）武海法商字第00077號、（2015）甬海法商初字第1217號等。涉及不認(rèn)可電子證據(jù)的主要判決書有：（2016）最高法民再16號、（2016）最高法民申1397號、（2015）粵高法民三終字第305號、（2013）粵高法民三終字第486號、（2013）滬高民四（海）終字第105號、（2017）鄂民終3146號、（2016）閩民終966號、（2014）滬高民四（海）終字第46號、（2015）滬高民四（海）終字第142號、（2016）浙72民初2828號等。從整體比例來看，涉及海事法院的電子證據(jù)采信程度遠(yuǎn)超地方法院。

② 相關(guān)判決書可參見：涉及手機短信的有：（2018）粵72民初171號、（2015）津海法商初字第106號、（2016）津72民初1102號、（2016）浙72民初222號;涉及微信的有：（2017）滬72民初819號、（2016）鄂72民初1770號、（2018）閩72民初396號、（2017）桂72民初403號、（2017）鄂72民初1240號、（2018）閩72民初186號等。涉及電子郵件的：（2014）滬海法商初字第1219號、（2013）津海法商初字第383號、（2013）廣海法初字第973號、（2016）鄂72民初257號、（2016）滬72民初1658號、（2017）桂72民初209號、（2017）閩72民初1294號、（2016）粵72民初789號、（2016）遼72民初539號等。

③ 相關(guān)判決書可參見：（2013）津海法商初字第383號、（2013）廣海法初字第973號、（2014）滬海法商初字第1219號、（2016）津72民初1102號、（2016）魯72民初1525號、（2016）浙72民初222號、（2016）鄂72民初1770號、（2016）鄂72民初257號、（2017）桂72民初209號、（2016）粵72民初539號、（2017）滬72民初819號、（2018）粵72民初171號等。由于缺席審判，前述案件中所涉電子證據(jù)是否展示過原始存儲載體等無法確定。

④ 參見（2017）桂民初209號民事判決書。

⑤ 參見（2016）浙72民初2828號民事判決書。

⑥ 相關(guān)判決書可參見：（2013）滬高民四（海）終字第105號、（2014）滬高民四（海）終字第46號、（2016）滬72民初3329號、（2016）浙72民初1502號等。

⑦ 相關(guān)判決書可參見：（2016）浙72民初222號、（2016）津72民初1102號、（2016）鄂72民初1770號、（2018）粵72民初171號等。

⑧ 參見（2016）粵72民初961號、（2016）浙民終609號民事判決書。

⑨ 參見（2013）廣海法初字第973號、（2016）鄂72民初1770號民事判決書。

⑩ 比如廣州海事法院深圳法庭每年處理大量的海上貨運代理合同糾紛，而很多當(dāng)事人的委托訴訟代理律師相互之間較為熟悉，且有部分律師具有航運界從業(yè)經(jīng)歷，對于電子郵件或者QQ聊天等形式接受程度較高，且一般會在開庭前與當(dāng)事人進(jìn)行核實。故在庭審質(zhì)證階段，并不拘泥于必須驗看電子郵件的現(xiàn)場展示以確認(rèn)其真實性。對于未經(jīng)展示的電子證據(jù)，如已與當(dāng)事人核實過基本事實，也不會直接對其證據(jù)能力予以否認(rèn)。

① 相當(dāng)一部分判決中不認(rèn)可電子證據(jù)的理由是電子證據(jù)未作公證或認(rèn)證。民事判決書可參見：（2012）甬海法商初字第592號、（2015）滬海法商初字第3081號、（2016）粵72民初961號、（2016）滬72民初1658號、（2017）鄂72民初684號等。當(dāng)然前述判決項下的電子證據(jù)本身亦不存在當(dāng)事人已通過其他方式展示原件或者通過某中立的科技公司通過某種鑒定予以確定真實性的情形。在具體認(rèn)證上，前述判決的認(rèn)定均無可質(zhì)疑之處，但是在理念上，仍體現(xiàn)著對公證認(rèn)證手段的依賴。

② 比如目前的云存儲服務(wù)，雖然由世界上較為知名的科技公司開發(fā)，但仍會因為系統(tǒng)的軟、硬件故障導(dǎo)致數(shù)據(jù)丟失或泄露，也會因為專業(yè)人才的惡意攻擊發(fā)生技術(shù)性故障。比如Google Gmail郵箱爆發(fā)全球性故障;微軟云計算平臺Azure停止運行約22小時;蘋果的“iCloud”系統(tǒng)也發(fā)生過泄密事件導(dǎo)致22萬用戶賬號密碼泄露等。

① 《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“……當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺認(rèn)證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)?！?/p>

① 截至2016年4月，中國的電子證據(jù)司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)包括4項國家標(biāo)準(zhǔn)、22項公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、9項司法部標(biāo)準(zhǔn)、8項最高人民檢察院標(biāo)準(zhǔn)。

② 從查詢的海事判決來看，很多當(dāng)事人的舉證因無法證明主體關(guān)聯(lián)性而使該份電子證據(jù)不具有證明力。具體判決書可見：（2016）浙72民初1502號、（2016）浙72民初2172號、（2016）滬72民初11號、（2016）滬72民初30號、（2016）滬72民初3193號、（2016）滬72民初3196號、（2017）遼72民初75號、（2017）鄂72民初1579號、（2018）桂72民初80號等。