【摘要】：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密給市場(chǎng)主體帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)日益凸顯，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛也日益增多。其中，司法保護(hù)在商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制中發(fā)揮著最為重要的作用。商業(yè)秘密的秘密性和隱蔽性特征也決定了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的復(fù)雜性。原被告雙方證明責(zé)任的分配是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟審理中的核心問(wèn)題。我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)侵犯商業(yè)秘密的研究起步較晚，現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)對(duì)商業(yè)秘密領(lǐng)域的規(guī)定還不夠完善，是否適用舉證責(zé)任倒置原則仍存在爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟也沒(méi)有統(tǒng)一的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。

本文將從我國(guó)法律規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為類(lèi)型、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中舉證責(zé)任的分配，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中是否應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置和對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任制度的思考四個(gè)方面著手，進(jìn)行商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任分配問(wèn)題的相關(guān)討論。

【關(guān)鍵詞】：商業(yè)秘密 侵權(quán) 證明責(zé)任

前言

20世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)開(kāi)始全面建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)制度以及人們的思想都發(fā)生了深刻的變革。商業(yè)蓬勃興起，經(jīng)濟(jì)主體們對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)也愈發(fā)重視。有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)，各國(guó)做法也不盡相同，法律的完善程度也參差不齊。我國(guó)在商業(yè)秘密保護(hù)方面，相關(guān)立法較為薄弱，尤其是在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中，證明責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題都規(guī)定的不甚清晰，再遇到司法實(shí)踐中的復(fù)雜情況，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的審判就變得更為棘手。要解決這一難題，就必須從當(dāng)下?tīng)?zhēng)論最多的是否適用證明責(zé)任倒置談起，再進(jìn)行立法的重構(gòu)，以為司法實(shí)踐提供基礎(chǔ)。

一、我國(guó)法律規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為分類(lèi)

在我國(guó)司法實(shí)踐中，審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的一般思路是：在確定原告商業(yè)秘密成立的基礎(chǔ)上，再確定侵權(quán)行為。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的案件情況也越來(lái)越復(fù)雜。法律法規(guī)的滯后性已不容忽視，因此，有必要對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行分類(lèi)。

2019年4月23日修訂并實(shí)施的現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。

經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！?國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“禁止下列侵犯商業(yè)秘密行為：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個(gè)人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（四）權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)行為可以分為兩大類(lèi)：（一）不正當(dāng)?shù)墨@取、披露和使用商業(yè)秘密;（二）雖然是通過(guò)正當(dāng)途徑獲取，但獲取后的使用、披露行為不正當(dāng)。

（一）不正當(dāng)?shù)墨@取、披露和使用商業(yè)秘密的行為

這種侵權(quán)行為又大致可以分為三種情況：1.以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。因?yàn)椴徽?dāng)手段行為本身構(gòu)成侵權(quán)，所以無(wú)論行為人在取得商業(yè)秘密后是否將商業(yè)秘密進(jìn)行披露和使用都不影響侵權(quán)行為的成立?！斑@里的不正當(dāng)手段不僅僅包括法律明確規(guī)定的盜竊、利誘、脅迫等行為方式，只要是所有不花費(fèi)時(shí)間和金錢(qián)進(jìn)行獨(dú)立開(kāi)發(fā)，而又獲得他人商業(yè)秘密的行為都是不正當(dāng)手段，或者說(shuō)是違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的手段?！?2.披露、使用或者允許他人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。如果侵權(quán)人只是通過(guò)不正當(dāng)手段獲取了商業(yè)秘密，而沒(méi)有進(jìn)行使用，通常不會(huì)造成嚴(yán)重的后果。但是如果侵權(quán)人對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行披露、使用，或是允許第三人使用所獲得的商業(yè)秘密，將會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開(kāi)，從而失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這種情況的后果比第一種更為嚴(yán)重。3.即第三人明知道或是應(yīng)當(dāng)知道行為人的行為違法，仍繼續(xù)獲得、使用行為人獲取的商業(yè)秘密。此處的第三人明知或應(yīng)知應(yīng)有惡意和善意之分，如第三人為惡意，那么第三人即便沒(méi)有保密義務(wù)，但只要第三人具有侵害他人商業(yè)秘密的故意，并且實(shí)施了侵害權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，如此，法律就認(rèn)定這種行為構(gòu)成了侵權(quán)。

（二）通過(guò)正當(dāng)途徑獲取，獲取后使用、披露行為不正當(dāng)

除上述第一類(lèi)行為被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密外，以合法方式獲取商業(yè)秘密的情況下，如果使用或披露商業(yè)秘密的行為是非法的，也將被視為侵權(quán)。這個(gè)要求包括兩個(gè)方面：一是行為人對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人負(fù)有保密義務(wù);二是它要求行為人獲取商業(yè)秘密的手段必須是正當(dāng)?shù)?。具體來(lái)說(shuō)，就是行為人違反與商業(yè)秘密權(quán)利人的約定或者沒(méi)有按照約定保守商業(yè)秘密，披露、使用或者允許第三人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密，法律將此也認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成侵權(quán)。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的證明責(zé)任分配問(wèn)題 （以美國(guó)為例）

（一）美國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的證明責(zé)任分配

1.證明責(zé)任分配的一般原則

證明責(zé)任通常由商業(yè)秘密的持有人承擔(dān)。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)受保護(hù)商業(yè)秘密的存在和商業(yè)秘密所有權(quán)的舉證責(zé)任。雖然很難證明商業(yè)秘密被盜，但權(quán)利人仍需要證明商業(yè)秘密屬于自己所有。美國(guó)法院對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利持有人在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體概括，一般來(lái)說(shuō)，要證明的要素是：（1）商業(yè)秘密的存在;（2）被披露的商業(yè)秘密在保密關(guān)系范圍內(nèi);（3）因違反保密義務(wù)而獲得的商業(yè)秘密的使用或披露會(huì)對(duì)權(quán)利人造成損害。

2.舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移

由于商業(yè)秘密不需要事先經(jīng)過(guò)官方審查，所以這就增加了商業(yè)秘密存在和所有權(quán)的證明難度。為了減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任，美國(guó)法院采取了一些程序來(lái)幫助權(quán)利人進(jìn)行舉證。權(quán)利人需要對(duì)行為人的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品存在一定程度上的相似性進(jìn)行證明，同時(shí)也要對(duì)行為人接觸到自己商業(yè)秘密的可能性進(jìn)行舉證。如果以上兩方面權(quán)利人都能進(jìn)行舉證，此時(shí)舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到行為人。法院通過(guò)這種方式來(lái)減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任。

（二）我國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任分配

1.行政規(guī)章中的規(guī)定

國(guó)家工商行政管理局在1998年12月3日修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中規(guī)定：“（1）權(quán)利人（申請(qǐng)人）認(rèn)為其商業(yè)秘密受到侵害，向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)查處侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為存在的有關(guān)證據(jù);（2）被檢查的單位和個(gè)人（被申請(qǐng)人）及利害關(guān)系人、證明人，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向工商行政管理機(jī)關(guān)提供有關(guān)證據(jù);（3）權(quán)利人能證明被申請(qǐng)人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請(qǐng)人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為?！?該規(guī)定既是法院運(yùn)用“接觸加相似—合法來(lái)源”原則的來(lái)源，也是司法實(shí)踐長(zhǎng)期總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)。

2.最高法院對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的司法解釋

最高人民法院在2007年1月12日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中的舉證責(zé)任及分配作出了規(guī)定：“當(dāng)事人指稱(chēng)他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任;其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等?！?最高法院的司法解釋對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定包括三個(gè)方面：一是商業(yè)秘密必須符合法定條件;二是行為人的信息與權(quán)利人的信息相同或者實(shí)質(zhì)上相同;三是通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第一款規(guī)定的方式獲取商業(yè)秘密。按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，權(quán)利人應(yīng)對(duì)上述三個(gè)方面承擔(dān)舉證責(zé)任。而對(duì)于持有商業(yè)秘密的舉證，一般認(rèn)為權(quán)利人在證明了商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和采取了一定的保密措施后，就完成了對(duì)該部分的舉證責(zé)任。

（三）舉證責(zé)任制度在我國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的運(yùn)用

在我國(guó)，舉證責(zé)任及其分配長(zhǎng)期以來(lái)在理論和實(shí)踐中都被忽視，分配問(wèn)題也被習(xí)慣性地劃屬于程序法的范圍，以致實(shí)體法對(duì)舉證責(zé)任的分配也鮮有規(guī)定。由于我國(guó)民事訴訟相關(guān)法律對(duì)證明責(zé)任分配問(wèn)題的規(guī)定缺乏統(tǒng)一，在司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任問(wèn)題就更難進(jìn)行理解和運(yùn)用了。

第一，關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任的分配原則。對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，我國(guó)目前的司法實(shí)踐在形式上仍然遵循證明責(zé)任正置的一般規(guī)則，但事實(shí)上，事實(shí)推定和對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，已對(duì)這一形式造成了很大的影響。例如，“過(guò)錯(cuò)推定”和“接觸+相似性規(guī)則”。和司法實(shí)踐中謹(jǐn)慎而模糊的態(tài)度不同，學(xué)術(shù)界

有人認(rèn)為應(yīng)該徹底實(shí)行舉證責(zé)任倒置。 但是，由于在現(xiàn)行法律規(guī)定下，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟還不在舉證責(zé)任倒置的適用范圍內(nèi)，因此大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在沒(méi)有法律特別規(guī)定的前提下，還應(yīng)按照一般原則進(jìn)行處理。但與該種觀點(diǎn)不同，部分學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密侵權(quán)案件和方法專(zhuān)利案件有許多相似之處，也應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置的特殊規(guī)則。也就是說(shuō)，如果原告認(rèn)為被告通過(guò)不正當(dāng)手段侵犯其商業(yè)秘密，那么被告應(yīng)對(duì)自己以正當(dāng)手段獲取相關(guān)信息或與原告所主張的內(nèi)容實(shí)質(zhì)不同進(jìn)行證明。是否應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置的爭(zhēng)論點(diǎn)在于“證明責(zé)任分配之所在，乃敗訴之所在”。此外，由于在某些情況下，還涉及商業(yè)秘密權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與勞動(dòng)者自由擇業(yè)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)之間的權(quán)利沖突。因此，證明責(zé)任如何分配的爭(zhēng)議也是一個(gè)利益平衡的問(wèn)題。

第二，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的事實(shí)推定問(wèn)題。由于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中證明困難，且是否適用舉證責(zé)任倒置存在爭(zhēng)議較大，適用范圍有限，在目前的司法實(shí)踐中，為了解決侵權(quán)手段隱蔽所帶來(lái)的問(wèn)題，幾乎都使用“接觸+相似”事實(shí)推定原則。但由于事實(shí)推定規(guī)則的運(yùn)用是依據(jù)可能的或然性聯(lián)系，在不同的案件中會(huì)因?yàn)榫哂胁煌膬?nèi)外因素而使得這種或然性的大小存在差異，所以有其固有的局限性和不確定性，而目前又缺乏必要的程序規(guī)制機(jī)制。 基于此，在該類(lèi)案件中，是否可以廣泛運(yùn)用事實(shí)推定原則還有待商榷。

第三，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。在訴訟中，因?yàn)榕c法官的評(píng)價(jià)有密切聯(lián)系，因此證明標(biāo)準(zhǔn)具有一定的主觀性。即便如此，也仍有學(xué)者堅(jiān)持證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，認(rèn)為“證明標(biāo)準(zhǔn)就是在訴訟案件中已經(jīng)確定的一把尺子，當(dāng)事人的證明程度跨越了該尺度，則這項(xiàng)證明所要證明的案件事實(shí)即認(rèn)定為真?！?鑒于商業(yè)秘密和侵犯商業(yè)秘密的行為都具有秘密性，商業(yè)秘密一經(jīng)公開(kāi)也即喪失其價(jià)值，所以原告要避免因訴訟而使商業(yè)秘密價(jià)值全失，被告也要防止惡意訴訟。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中就顯得更為重要，該類(lèi)案件中證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也需更加謹(jǐn)慎。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中是否適用舉證責(zé)任倒置

（一）對(duì)舉證責(zé)任倒置的理解

舉證責(zé)任倒置是指在特定條件下，舉證責(zé)任的分配方式與“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則相反。意為原告應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，反之該部分證明責(zé)任由被告承擔(dān)。德國(guó)學(xué)者保勒斯提出的“危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)”認(rèn)為：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，即在加害人所控制的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，受害者不必對(duì)損害事實(shí)的發(fā)生負(fù)主觀或客觀上的證明責(zé)任。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，舉證責(zé)任倒置的適用較多，因?yàn)樵谠擃?lèi)案件中，原告的取證難度相對(duì)來(lái)說(shuō)比較大，更有甚者，在某些情況下根本無(wú)法提供證據(jù)。因此在司法實(shí)踐中，在處理該類(lèi)問(wèn)題時(shí)，為了降低原告的舉證難度，法院一般會(huì)采取舉證責(zé)任倒置。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任倒置適用之贊同

與我國(guó)《專(zhuān)利法》對(duì)專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)和最高法院《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定類(lèi)似，技術(shù)秘密在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中也會(huì)遇到舉證責(zé)任問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中應(yīng)引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則。這一觀點(diǎn)在一定程度上也對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了一定的影響。最高法院在1998年7月20日《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“人民法院對(duì)于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律并從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行‘舉證責(zé)任倒置’的原則，即一方對(duì)于自己的主張，由于證據(jù)被對(duì)方掌握而無(wú)法以合法手段收集證據(jù)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方當(dāng)事人舉證?！?該《紀(jì)要》肯定了當(dāng)一方不能通過(guò)合法方式收集到可以支持自己主張的證據(jù)時(shí)，可以對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中技術(shù)秘密的舉證責(zé)任適用舉證責(zé)任倒置。 2005年3月2日河南省高級(jí)人民法院發(fā)布的《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中規(guī)定：“審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件應(yīng)堅(jiān)持“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般舉證原則，同時(shí)，針對(duì)不同訴訟階段可以實(shí)行一定條件下的舉證責(zé)任倒置?！?/p>

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任倒置適用之反對(duì)

不同于贊同商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中適用舉證責(zé)任倒置，部分學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為該類(lèi)案件中應(yīng)遵循證明責(zé)任分配的一般原則。主要原因有以下兩點(diǎn)：

1.現(xiàn)行法律法規(guī)中并未對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟作出明確的舉證責(zé)任倒置規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置作為特殊的證明責(zé)任分配規(guī)則，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)適用。而現(xiàn)行法律所規(guī)定的舉證責(zé)任倒置案件適用范圍，并不包括商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟類(lèi)型。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)案件的有些要件事實(shí)是否適用舉證責(zé)任倒置也沒(méi)有作出規(guī)定。

2.商業(yè)秘密權(quán)利的特性影響舉證責(zé)任倒置的適用。從商業(yè)秘密的屬性來(lái)看，它并不像專(zhuān)利權(quán)一樣需要經(jīng)過(guò)專(zhuān)利機(jī)關(guān)的審查之后獲得壟斷的權(quán)利，商業(yè)秘密是通過(guò)采取保密措施形成一定程度上的獨(dú)占來(lái)保持其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。首先，因?yàn)榧夹g(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息也可以成為商業(yè)秘密，因此實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)其實(shí)沒(méi)有像保護(hù)專(zhuān)利權(quán)一樣那么高。其次，基于商業(yè)秘密權(quán)利內(nèi)容的不確定性和秘密性特征，商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和權(quán)利范圍在審理前是未知的，存在一定的不確定性。在這種情況下要求被告承擔(dān)未侵權(quán)的舉證責(zé)任，顯然對(duì)被告的要求過(guò)高，也是不盡合理的。第三，專(zhuān)利權(quán)具有強(qiáng)大的排他性，但是商業(yè)秘密權(quán)利人并不能禁止他人進(jìn)行自主開(kāi)發(fā)，或者通過(guò)其他方法獲取商業(yè)秘密。

因此，綜合以上兩點(diǎn)，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件不能適用舉證責(zé)任倒置來(lái)直接加重被告的舉證責(zé)任，不能照搬專(zhuān)利侵權(quán)案件中舉證責(zé)任倒置的做法。

（四）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中不能實(shí)行舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置是民事訴訟證據(jù)法中一項(xiàng)重要的證明責(zé)任分配規(guī)則。根據(jù)德國(guó)法中的相關(guān)論述，“舉證責(zé)任倒置”的本意是“反方向行使”，意思是“本應(yīng)由該方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，而由對(duì)方當(dāng)事人從相反方向承擔(dān)證明責(zé)任”，而不是指“把該方當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)”。 “證明責(zé)任的存在，使訴訟當(dāng)事人從一開(kāi)始就面臨三重壓力，即訴訟主張的負(fù)擔(dān)、證據(jù)提供的負(fù)擔(dān)、敗訴的負(fù)擔(dān)，舉證責(zé)任倒置的適用就代表著這三重壓力直接從一方轉(zhuǎn)移到另一方。 這也意味著“如果要證明的事實(shí)是很難被證明的事實(shí)，那么舉證責(zé)任的倒置就相當(dāng)于將敗訴的結(jié)果倒置了”。 所以就某種程度而言，“舉證責(zé)任的倒置將代表著由于舉證困難而造成的事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臄≡V結(jié)果會(huì)從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移給對(duì)方當(dāng)事人，這會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生很大的影響”。 在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，大多數(shù)情況下，原告對(duì)行為人侵犯商業(yè)秘密的途徑和方法并不了解，這也就加大了原告的取證難度。但是，客觀來(lái)講，這種舉證難度還沒(méi)有影響到原告對(duì)基本事實(shí)的舉證，因此還不至于要適用舉證責(zé)任倒置，以加大被告敗訴風(fēng)險(xiǎn)的方式，來(lái)減輕原告的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)。

第一，最高人民法院2001年12月21日發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條對(duì)可以適用舉證責(zé)任倒置的8種情況做了明確規(guī)定， 而侵犯商業(yè)秘密情形并不在舉證責(zé)任倒置的適用范圍之內(nèi)。最高人民法院2007年2月1日發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋》也說(shuō)明應(yīng)按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般原則來(lái)處理商業(yè)秘密侵權(quán)案件。

第二，原告應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密的基本構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，除了侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密的手段和途徑等問(wèn)題比較難以取證外，主張商業(yè)秘密歸屬自己所有的權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的合法存在、已對(duì)案涉商業(yè)秘密采取了保密措施、侵權(quán)人允許他人使用自己的商業(yè)秘密違法等事項(xiàng)，在取證上并沒(méi)有達(dá)到無(wú)法取證的程度。這些事項(xiàng)都是權(quán)利人或侵權(quán)人為一定行為所存在的，是有很大的取證可能性的。

四、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配制度之思考

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配應(yīng)首先遵循民事訴訟證明責(zé)任分配的一般理論和原則，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)考慮到商業(yè)秘密侵權(quán)這類(lèi)案件性質(zhì)的特殊性，考慮到既有分配原則對(duì)原被告雙方是否公平。在此，筆者分別從立法規(guī)范和司法實(shí)踐兩個(gè)方面出發(fā)，對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行思考，并提出相關(guān)建議。

（一）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之立法完善

證明責(zé)任的分配影響著原被告雙方在訴訟活動(dòng)中的行為，不僅對(duì)訴訟當(dāng)事人作出了指引，也規(guī)范著法官的行為，約束著法官即使使用自由裁量權(quán)，也必須在法定規(guī)范范圍內(nèi)。證明責(zé)任貫穿整個(gè)訴訟活動(dòng)始終，也因?yàn)樽C明責(zé)任的合理分配，而使法官在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)可以根據(jù)證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)進(jìn)行合理，同時(shí)也能易被當(dāng)事人接受的裁判。針對(duì)目前我國(guó)相關(guān)立法比較落后且規(guī)定模糊的狀態(tài)，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的相關(guān)立法完善可以從兩個(gè)方面進(jìn)行。一是相關(guān)立法應(yīng)科學(xué)、合理的對(duì)原被告的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行明確劃分，要首先從立法層面體現(xiàn)出證明責(zé)任分配的公平性和合理性。二是從形式上來(lái)看，相關(guān)立法的完善要清晰、嚴(yán)謹(jǐn)且符合邏輯，不能出現(xiàn)模糊地帶。這兩個(gè)方面對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的相關(guān)立法來(lái)說(shuō)，都是缺一不可的。只有進(jìn)行科學(xué)合理、準(zhǔn)確的立法，才為實(shí)現(xiàn)司法公正提供可能。

就證明責(zé)任的分配原則而言，商業(yè)秘密侵權(quán)案件仍應(yīng)以證明責(zé)任分配的一般原則為依據(jù)。雖然因?yàn)樯虡I(yè)秘密的特殊屬性給權(quán)利人的舉證造成了一定程度上的困難，但這并不意味著就可以簡(jiǎn)單的將舉證責(zé)任進(jìn)行倒置。推定原則、歸責(zé)原則、證明標(biāo)準(zhǔn)等要素都在一定程度上對(duì)證明責(zé)任的分配產(chǎn)生著影響。因此，證明責(zé)任的合理分配也要求以上幾個(gè)因素之間要協(xié)調(diào)一致。同時(shí)，在訴訟程序上，也需要構(gòu)建程序保障機(jī)制。在實(shí)體法和程序法都作出相應(yīng)完善的基礎(chǔ)上，對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任的分配作出明確精細(xì)的劃分，促使證明責(zé)任分配問(wèn)題在制度層面進(jìn)行了內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，才能為司法實(shí)踐中的合理適用提供依據(jù)。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之司法實(shí)踐

雖然制度規(guī)范性要求可能意味著將實(shí)質(zhì)公平劃分在制度規(guī)定中。但是，在司法實(shí)踐中，還是會(huì)遇到不完全適用的情況，更不意味著法官只要按照規(guī)范性要求就可以真正的做到公平公正。考慮到司法實(shí)踐的復(fù)雜性以及法律的滯后性，為了審判結(jié)果的公平性和合理性，應(yīng)該允許法官可以根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行一定的權(quán)衡，對(duì)規(guī)范性的制度有一定程度變通。從而達(dá)到“站在事實(shí)真相一邊的當(dāng)事人通常可以更低成本獲取有說(shuō)服力的證據(jù)?！彪m然筆者不贊同在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中適用舉證責(zé)任倒置，但是由于該類(lèi)案件的特殊性，并不能否認(rèn)某些情況下推定的適用?，F(xiàn)有的三種事實(shí)推定規(guī)則要求權(quán)利人要對(duì)“接觸”、“相似'、“排除合法來(lái)源”進(jìn)行證明，但是只是簡(jiǎn)單的適用證明責(zé)任分配得一般原則在某些情況下確實(shí)讓人感到不公平。出于公平的考慮，應(yīng)允許法官依據(jù)自由裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)實(shí)行證明責(zé)任倒置，但是與此同時(shí)必須要設(shè)計(jì)規(guī)范的立法上以及程序上的明確規(guī)定與保障，以確保審判結(jié)果的合理性與可接受性。

與此同時(shí)，我們也要關(guān)注法官的素質(zhì)問(wèn)題。法官需要對(duì)實(shí)體法背后的原理及邏輯有準(zhǔn)確的理解，也要對(duì)程序法有精準(zhǔn)的使用。這就要求法官要有一定的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，在審判中作出謹(jǐn)慎、準(zhǔn)確的判斷。

結(jié)語(yǔ)

商業(yè)秘密侵權(quán)案件對(duì)我們的立法以及司法提出了更高的要求。不管是在完善立法層面，還是在司法實(shí)踐層面。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配問(wèn)題都應(yīng)朝著更規(guī)范化的方向前進(jìn)。我們應(yīng)當(dāng)以理性的態(tài)度看待證明責(zé)任分配問(wèn)題，在追求相關(guān)理論日益完善與司法實(shí)踐中規(guī)范合理的情況下，也不能忽視整個(gè)社會(huì)的共同作用。同時(shí)，當(dāng)事人法律意識(shí)和證據(jù)意識(shí)的提高也是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中重要的因素，在一定程度上，提升當(dāng)事人的法律意識(shí)也可以彌補(bǔ)制度的不足。

【參考文獻(xiàn)】：

【1】李明德：《美國(guó)商業(yè)秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，載鄭思成主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》，中國(guó)方正出版社2001年版，第68頁(yè)。

【2】沈強(qiáng)：《TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟(jì)制度比較研宄》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第156頁(yè)。

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【8】.[美]波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析[M]徐昕、徐昀譯，北京：中國(guó)法制出版社，2004。

【9】國(guó)家工商行政管理局：《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，1995年11月23日發(fā)布。

【10】最高人民法院：《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，1998年7月20日。

【11】河南省高級(jí)人民法院：《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，2005年3月2日。

【12】最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，2007年1月12日發(fā)布。

【13】.《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，第九條，2017年11月4日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員第三十次會(huì)議修訂。

注釋?zhuān)?/p>

1 《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，第九條，全國(guó)人大常委會(huì)2019年4月23日發(fā)布。

2 國(guó)家工商行政管理局：《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，第三條，1998年12月3日修訂。

3 李明德：《美國(guó)商業(yè)秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，載鄭思成主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》，中國(guó)方正出版社2001年版，第68頁(yè)。

4 沈強(qiáng)：《TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟(jì)制度比較研宄》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第156頁(yè)。

5 國(guó)家工商行政管理局：《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，第五條，1995年11月23日發(fā)布。

6 最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，2007年1月12日發(fā)布。

7 趙學(xué)強(qiáng)：：商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任[J]。山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（1）：91-93。

8 畢玉謙：證明責(zé)任分配體系之構(gòu)建[J]。法學(xué)研究，1999，（2）：46-59。

9 畢玉謙：證明責(zé)任分配體系之構(gòu)建[J]。法學(xué)研究，1999，（2）：46-59。

10 最高人民法院：《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，1998年7月20日。

11 魏瑋：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證明責(zé)任的分配——兼論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任的分配規(guī)則》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2008年第9期，第214頁(yè)。

12 河南省高級(jí)人民法院：《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，2005年3月2日。

陳剛：證明責(zé)任法研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：247。

13 李浩：民事證明責(zé)任研究[M].北京：法律出版社，2003。

14 [美]波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析[M]徐昕、徐昀譯，北京：中國(guó)法制出版社，2004。

作者簡(jiǎn)介：王靖涵（1992——），女，漢族，河南鄭州人，單位：上海政法學(xué)院法律學(xué)院，2017級(jí)研究生，訴訟法專(zhuān)業(yè)