摘要：違法性認識是認定故意犯罪中的一個重要問題， 在刑法理論上存在不知法者不免責與不知法者可免責兩派觀點的對峙。本文通過掏鳥案和射擊攤案兩個案件的切入，對故意犯罪是否以違法性認識可能性為前提進行觀點梳理， 重點分析了我國刑法理論中關于違法性認識的立場。本文認為， 違法性認識可能性是認定犯故意犯罪的前提。當然， 如何認定行為人是否具有違法性認識可能性應遵循外行人領域的平行評價理論，結合具體個案案情進行具體分析。

關鍵詞：故意犯罪；違法性認識可能性

一、問題的提出：兩個案例引發(fā)的思考：2015年和2016年兩則新聞媒體的報道引起了社會輿論的軒然大波。一則是《大學生掏鳥案獲刑十年半》，一則是《天津大媽街頭擺射擊攤，獲非法持有槍支罪被判刑三年半》。本文在這里不議論關于此案媒體的選擇性或標題黨的報道，只是試圖分析這兩個案子在法律層面上引發(fā)的爭議問題。一個小小的掏鳥案居然被判刑十年半①，一個生活中我們在公園司空見慣的打氣槍居然被定性為非法持有槍支罪②，這引起輿論一片詫異和嘩然，這兩個案件判決的正當性和合理性成為了輿論的焦點。 在這兩個案件中，關于閆嘯天獵捕和收購燕隼（10支司法解釋即認定為情節(jié)特別嚴重③）的事實、趙春華擺射擊攤有6支被鑒定為槍支的事實，雙方均無爭議，爭議的焦點主要在于案件中的行為人是否構成犯罪，是否具有犯罪的故意。引起筆者注意的是，在閆嘯天掏鳥案中，閆嘯天是否明知其所獵捕的鳥為燕隼，是否明知自己所獵捕的鳥為國家保護動物是案件的主要辯護爭議點。另外，在趙春華射擊攤案中，趙春華作為一個普通老百姓，是否知道自己攤位上的氣槍屬于槍支，是否有非法持有槍支罪的故意也存在爭議。 在刑法上都屬于故意犯罪，兩罪在主觀方面的表現(xiàn)均為故意。那么，這兩個案件匯總的當事人是否有犯罪的故意呢？

二、犯罪故意是否以違法性認識為前提：兩種觀點。犯罪故意的成立是否以具有違法性認識為前提，有違法性認識錯誤能否阻卻故意，在刑法界主要有兩種不同的觀點。一種是以有著相同法律淵源的英美法系為代表，他們是“不知法者不免責”的堅定擁護者，他們認為，法律認識錯誤不阻卻故意，在他們看來，法律的頒布即是一種告知，自有法律以來，不允許對法律的無知，國家按照通行方式頒布法律之后，便期待公民知道法律。雖然美國司法實踐判例中對于這一原則的堅持有些松動和例外情形的出現(xiàn)，但是總體上，英美兩國還是認為，“不知法不能作為抗辯事由”。另一種是德國、法國、日本以及瑞士等國，主張不知法律可以免責，他們在刑法條文中明確規(guī)定了一定特殊情形下的違法性認知錯誤錯誤可以免除或者減輕行為人的+刑事責任。④

三、我國刑法立場：不知法者不免責。我國刑法第十四條對于故意犯罪的規(guī)定是：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！睆男谭l文關于故意犯罪的法律規(guī)定可以看出，故意犯罪在認識因素上需要行為人明知自己行為會發(fā)生危害社會的結果，也就是行為人要意識到自己行為的社會危害性。那么，故意犯罪究竟需不需要行為人認識到自己行為的違法性呢？在刑法第14條關于犯罪故意的定義中可以得知，我國刑法條文對于犯罪故意是否包含違法性認識并沒有明確，但是對于犯罪故意包含社會危害性的認識是十分明確的。但是縱觀中國司法實踐，特別是通過研究我國刑法理論界犯罪的三大特征我們可以看出，構成犯罪必須具備三個特征：社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。由于不具有社會危害性的行為是不應該具有刑事違法性的，故社會危害性與刑事違法性兩者之間原本不存在沖突。所以，在本文看來，認定犯罪故意，需要行為人認識到法律條文明文明確的行為的社會危害性，也就是實質違法性，同時因為刑法把一切具有嚴重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪就是一種形式違法性的體現(xiàn)，因此本文同時也認為，認定犯罪故意，需要行為人認識到自己行為的違法性，需要行為人具有違法性認識的可能，注意，在這里是違法性認識的可能，而不要求行為人明確的知道，自己的行為究竟在多大程度上違反刑法，又該適用哪種法定刑，畢竟，對于法律的嚴格適用始終是司法機關應當遵循的任務。作為普通民眾，不要求必須熟悉刑法的具體規(guī)定，乃至熟悉具體犯罪的具體法定刑。據此，該案判決合理性存疑的根本所在應當是閆嘯天、趙春華有無違法性認識可能性。

在閆嘯天案件中，判斷閆嘯天是否構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪的關鍵，就需要判斷他是否具有非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪的故意，也就是閆是否知道所獵捕的鳥是燕隼，是國家保護動物?！斑@個時候要使用外行人領域的平行評價的理論。文盲都可能不知道‘瀕?！鞘裁匆馑迹圆灰笮袨槿擞眯谭ㄓ谜Z來思維。我經常講我在看卷宗時看到的筆錄內容。所以，就有關珍貴瀕危野生動物的犯罪而言，只要行為人認識到這種動物很少見、很獨特、很奇怪、很值錢等等，就可以認為行為人認識到了這種動物是珍貴瀕危野生動物?！雹萃?，在趙春華案件中，趙春華明知其用于擺攤經營的槍形物具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，即認定為有違法性認識可能性，具有主觀故意。

四、小結：每一個我們在生活中司空見慣的事情，卻在突然有一天被刑法問責，媒體大肆的宣傳報道，以及社會輿論的激烈質疑和討論，都更像是一次形式違法性的普法。

參考文獻：

[1]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2012年版，376-392頁。

[2]馬榮春、陳志穎：《違法性認識：“趙春華涉槍案”出罪的切入》，《河南財經政法大學學報》2018年第1期。

[3]陳興良：《違法性認識研究》，《中國法學》2005年第4期。

注釋：

①2014年7月14日左右的一天，被告人閆嘯天、王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內非法獵捕燕隼12只（國家二級保護動物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，被告人閆嘯天、王亞軍賣到鄭州市7只，以150元的價格賣給被告人贠某某燕隼1只。被告人閆嘯天獨自賣到洛陽市2只。2014年7月27日，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊多土樓村一樹林內非法獵捕燕隼2只及隼形目隼科動物2只，共計4只。2014年7月26日，被告人閆嘯天從河南省平頂山市張某某手中以自己QQ網名“兔子”的名義收購鳳頭鷹1只（國家二級保護動物）。一審法院認定被告人閆嘯天、王亞軍的行為構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪；被告人閆嘯天的行為構成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，判處閆嘯天有期徒刑10年半，判處王亞軍有期徒刑10年。

②2016年8月至10月，天津老太趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設射擊攤位進行營利活動。同年10月12日22時許，趙春華被公安機關巡查人員查獲，當場收繳槍形物9支及配件等物。經天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。趙春華于2016年12月27日被天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處有期徒刑3年6個月。二審改判其有期徒刑3年，緩刑3年。

③我國刑法第三百四十一條第一款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?/p>

④如《德國刑法典》第17條規(guī)定行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰?！狈▏?992年《刑法典》第122條第3款中規(guī)定，“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，本以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任”。

⑤張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2017年版，第157頁。

作者簡介：楊艷（1991—），女，武警警官學院助教，碩士，研究方向：刑法學。