張浩澤

摘要：以二次性違法理論銜接我國知識產權法與刑法具有正當性和可行性。在二次性違法視域下，知識產權犯罪是知識產權法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一。二次性違法理論不僅能夠解決知識產權犯罪本質問題，對犯罪圈的劃定亦有影響。刑法在介入知識產權保護時，應遵循適當性與必要性原則。

關鍵詞：民刑銜接;二次性違法;法益;犯罪圈

中圖分類號：D923.41 ?文獻標志碼：A ?文章編號：1672-0768（2019）06-0045-04

一、知識產權法與刑法銜接的路徑選擇

根據(jù)功利主義論，如果某種利益必須通過刑法的保護才能實現(xiàn)最大化的幸福，那么該利益就有必要納入犯罪圈。功利主義論提供了兩個標準：其一，違法行為應當由民法予以調整，當民法調整無效時刑法才可以介入;其二，刑法介入的前提是要產生比民法規(guī)制更好的效果。值得肯定的是，功利主義論在討論刑法如何介入時，以刑法作為保障法為前提，這無疑是主流價值取向。但功利主義論根據(jù)經濟效益標準篩選何種法益應當被刑法保護，事實上存在為了利益最大化而犧牲個人法益的傾向，更何況利益最大化如何判斷并沒有客觀的標準。

根據(jù)道義論，針對侵權行為或民事違法行為，首要的是解決被害人的損失救濟問題。只有損害賠償仍不能滿足救濟的要求時，刑法才有介入的必要。道義論提供了刑法介入的兩大標準：其一，損害不能通過賠償?shù)玫匠浞值木葷?其二，該侵權行為或違法行為會使社會產生普遍恐懼。也就是說，刑法只有在賠償無法實現(xiàn)充分救濟且該行為又會造成社會普遍恐懼時才能夠介入。理由如下：民事賠償?shù)淖饔迷谟谔钇綋p失，并不能實現(xiàn)正義的恢復。因此，當侵權或違法行為產生社會普遍恐懼時，民事賠償就無能無力。但以社會普遍恐懼這種抽象的判斷方式作為劃分罪與非罪的標準，并不利于刑事立法科學化。道義論的入罪標準一定程度上反證了刑法是沒有邊界的，那么通過該種理論指導知識產權民刑銜接顯然是不合適的。確實，道義論的總體觀點是合理的，也符合現(xiàn)代刑法謙抑性的要求，但道義論的抽象性無法指導具體的立法與司法實踐。

既然刑法與知識產權法均是地方性的法律，因此我們有必要聚焦于我國法學理論，以尋找知識產權法與刑法銜接的合適路徑。從法理學角度入手，知識產權法與刑法均由法律規(guī)則構成。法律規(guī)則是指規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則[1]。法律規(guī)則通常分為調整性規(guī)則與保護性規(guī)則。根據(jù)該分類，知識產權法是調整性法律部門，而刑法是保護性法律部門。知識產權法作為調整性法律部門，旨在解決平等主體之間的知識產權糾紛，側重對損害的救濟。而刑法作為保護性法律部門，旨在實現(xiàn)正義的價值，在保護個體權利與利益的同時，注重社會的利益，例如知識產權秩序、安全等。

可以看出，知識產權與刑法的銜接，無非是在調整性規(guī)則與保護性規(guī)則協(xié)調平衡的基礎上對社會關系進行調整與保護。那么，從法律規(guī)則入手來探討知識產權與刑法銜接的問題應當是合適的。我國的二次性違法理論，即是以調整性規(guī)則與保護性規(guī)則為理論基礎，探討民法與刑法的關系。在探討知識產權法與刑法的關系時，知識產權法作為民法的特殊法，理應可以適用二次性違法理論。

二、二次性違法下知識產權法與刑法的具體銜接

法律規(guī)則分為調整性規(guī)則與保護性規(guī)則。調整性規(guī)則通過“假定”和“處理”調整社會關系。假定是“指出適用這一規(guī)則的前提、條件;而處理是指具體要求人們做什么或禁止人們做什么”[1]。調整性規(guī)則通過“假定”和“處理”兩部分將社會關系確認為法律關系，同時在此過程中形成法律秩序。這也是法律對社會關系的第一次調整[2]。著作權法、商標法、專利法等非刑事法律部門中除去法律責任條款之外的法律規(guī)則，基本上都屬于調整性規(guī)則。例如商標權法第四十八條規(guī)定的商標的使用規(guī)則即是使用商標予以設定的調整性規(guī)則。

保護性規(guī)則是通過制裁實現(xiàn)第二次法律調整之實。顯然，當調整性規(guī)則構建的法律秩序被打破時，保護性規(guī)則通過法律責任對法律關系進行第二次調整，以恢復法律秩序。知識產權法中的侵權責任與違法責任均屬于保護性規(guī)則。例如，商標法第六十條規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的責任即是保護性規(guī)則。刑法應當作為侵權責任與違法責任這一保護性規(guī)則的保護性規(guī)則發(fā)揮作用。只有在第一道保護性規(guī)則仍不能是法律秩序的恢復時，刑法作為第二道保護性規(guī)則才有必要介入。也就是說，任何犯罪的認定都必須以前置法的調整性規(guī)則的違反為前提。

基于此，本文將知識產權法犯罪的認定機制概括為“知識產權法定性與刑法定量的統(tǒng)一”?？梢?，刑法既非知識產權法的絕對從屬法，又非完全獨立于知識產權法的法律部門，而是相對獨立于知識產權法的最終保障法，知識產權法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪定罪機制，正是對刑法與知識產權法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨立性關系的準確揭示和反映。正如王利明教授曾指出，刑法只有在侵權法的配合下才能有效地調整社會關系[3]。在知識產權刑事保護中，不能只單純依賴刑法，而應與知識產權法互相協(xié)調，各顯其能，才能達到制裁與預防犯罪的目的。刑法介入知識產權保護時，將某種行為納入犯罪圈是刑法“定量”的領域，并無民刑銜接的必要。但犯罪圈劃定的標準取決于知識產權法如何“定性”，是民刑銜接的主要內容。

三、二次性違法下知識產權犯罪圈劃定的雙向路徑

現(xiàn)代社會的刑法應以二次性違法理論為基本原則，亦應根據(jù)二次性違法理論選擇、確認其刑罰范圍。與知識產權法通過權利與義務的設定構建法律秩序不同，刑罰作為保護性規(guī)則，僅通過刑事責任的設置恢復前置法被破壞的法律秩序。刑法作為知識產權法保護性規(guī)則的保障，不應當沖到社會治理的前線，僅應在知識產權法無法發(fā)揮制度功能時介入。

由于刑罰的最嚴厲性，在社會治理中宜優(yōu)先考慮非刑事保護性規(guī)則[4]。立法者可以通過侵權責任實現(xiàn)救濟與懲罰時，就不應將侵權行為犯罪化[5];可以用較輕的刑罰實現(xiàn)正義時，也不應采取過重的刑罰。例如懲罰性賠償制度對權利的救濟和秩序的維護，大多時候比刑罰更為有效且更為緩和。具體而言，刑法作為保障法介入到知識產權的保護中應當具備二個具體要件：適當性、必要性[6]。

（一）踐行二次性違法理論，知識產權犯罪圈的劃定應遵循適當性標準

二次性違法理論告訴我們，違反知識產權法權利義務規(guī)則的行為具有一定的社會危害性。首先該行為應由知識產權法中的非刑事保護規(guī)則規(guī)制，當該行為的社會危害性太大以至于非刑事保護規(guī)則的介入也無法實現(xiàn)充分的救濟與補償，刑法才可以介入。刑法介入的理由不僅在于非刑事保護規(guī)則的失效，還在于社會危害性過大而對秩序造成了嚴重的損害。因此，刑法將某種侵權或違法行為納入犯罪圈的理由應當是該侵權或違法行為是秩序被破壞的主要原因。也就是說，某種侵權或違法行為被納入刑法規(guī)制范圍，不僅是因為該侵權或違法行為對權利人造成了損害，更是源于該行為造成了秩序的嚴重侵害。刑法通過懲罰該侵權或違法行為就能實現(xiàn)秩序的恢復。

但這并不意味著刑法在劃定知識產權犯罪圈時，可以脫離知識產權談秩序的保護。知識產權犯罪是知識產權法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一。那么知識產權犯罪的本質為對知識產權的嚴重侵害。刑法的立法目的雖然包括了秩序的維護，但核心還是為了保護個人法益。刑法作為保護性規(guī)則，通過刑事責任懲罰犯罪，實現(xiàn)正義價值，其本身并沒有調整對象，“刑法的最終目的不在于保護社會秩序，而在于透過對相應社會秩序的維護來確保具體的法益不受侵害”[7]。也就是說，刑法對秩序的保護可以還原為對個人法益的保護。

知識產權法法益是知識產權犯罪圈劃定的實質基準。根據(jù)法益歸屬者的不同，法益可以分為個人法益與集體法益。個人法益是指某種法益由特定個體獨自享有，在知識產權法領域個人法益包括專有權利和個人享有的未上升為權利的利益。集體法益是指某種法益由社會成員共同享有，強調對社會整體層面的抽象利益的保護，例如秩序就是一種集體法益[8]。

關于集體法益與個人法益的關系，目前學術界存在兩種觀點。第一種觀點認為，集體法益與個人法益具有質的不同，兩者性質完全不同，一個是國家和社會享有的利益，而另一個則是個人享有的權利和利益，不同的性質造就了不同的體系。集體法益的背后是一種“社會本位”的思想，并不依附于個人法益，而是從社會整體層面決定集體法益的內容[9]。第二種觀點認為，集體法益就是個人法益的集合，因而集體法益與個人法益只有量的差異，而無質的不同。例如臺灣學者陳志龍指出，集體法益與個人法益僅由數(shù)量的差別。社會并不能脫離個人而存在，社會是無數(shù)個個人組成的，因此個人法益與集體法益具有質的相同[10]。

毫無疑問，從二次性違法理論出發(fā)，可以得出集體法益與個人法益“質同量不同”。第一種觀點把集體法益與個人法益完全隔離開，其“社會本位”的思想基礎與二次性違法理論是沖突的。正如上文所述，二次性違法理論決定刑法僅是知識產權的保障法，那么，刑法只能在知識產權個人法益被嚴重侵害時，在知識產權侵權責任或違法責任無法規(guī)制的前提下介入?？梢?，刑法介入知識產權的保護的正當性在于知識產權個人法益的被侵害。因此，在知識產權刑事保護中，秩序法益應當能被還原為個人法益，也就意味著秩序法益的侵害與個人法益的侵害只有量的不同?！耙磺蟹删菫榱巳说木壒手贫ǖ摹保谭ń槿胫R產權的保護，最終目的在于保護個人享有的專有權利及未上升為權利的法益。

（二）踐行二次性違法理論，知識產權犯罪圈的劃定應遵循必要性標準

法律秩序的維護主要由知識產權法非刑事保護性規(guī)則負責，通過民事責任的承擔，實現(xiàn)被害人的救濟與知識產權秩序的恢復。當非刑事保護性規(guī)則的介入也無法實現(xiàn)知識產權秩序的恢復時，刑法才有必要介入。也就是說，侵權或違法行為必然有社會危害性，但如果由第一道保護性規(guī)則可以規(guī)制時，刑法就沒有必要介入。當侵權或違法行為的社會危害性嚴重時，刑法才有必要介入，因此，知識產權犯罪圈的劃定應遵循必要性標準。

必要性標準要求立法者采用刑法規(guī)制手段時不能直接越過知識產權法中的非刑事規(guī)制手段，而必須保持克制，只有在非刑事手段不足以規(guī)制侵權行為或違法行為時才能介入。但是《刑法修正案（九）》增加的幫助信息網絡犯罪活動罪顯然不符合必要性標準。網絡服務提供者的刑事責任問題往往置于中立幫助行為理論中研究[11]。根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，網絡服務提供者只能以知識產權犯罪共犯形式承擔刑事責任。但根據(jù)之后的《刑法典》第287條之二（根據(jù)《刑法修正案（九）增設）的規(guī)定，網絡服務提供者如何承擔刑事責任不需要以主犯的認定為前提，而是以獨立的幫助信息網絡犯罪行為作為入罪標準。至此，網絡服務提供者的刑事責任問題已擺脫共同犯罪思維，走向獨立的入罪道路。

該罪的主觀構成要件是“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，但何為“明知”并沒有詳細界定。目前主要由三種觀點：第一種觀點認為“明知”是明確知道[12]。此種觀點下的“明知”是一種客觀事實呈現(xiàn)狀態(tài)，并不需要任何推定就能舉證行為人確實知道;第二種觀點認為，“明知”不僅包括明確知道，還包括可能知道[13]。此種觀點下的“明知”不僅可以是客觀事實的呈現(xiàn)狀態(tài)，也可以是一定程度上的推定;第三種觀點認為，“明知”是明確知道和應當知道，這是司法解釋通常采納的觀點，也為眾多學者所采用[14]。

網絡服務提供者是否承擔審查義務，無論是民事領域還是刑事領域都是關注的焦點問題。按照刑事司法解釋的通常認定習慣，“明知”應被理解為明確知道和應知，那么“應知”意味著網絡服務提供者有監(jiān)督自身網絡平臺侵權行為的義務。但《侵權責任法》第36條通過避風港規(guī)則免除了網絡服務提供者一般審查義務，而僅在有限情況下承擔民事責任。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會在解釋《侵權責任法》第36條時也指出，“提供技術服務的網絡服務提供者沒有普遍審查義務”[15]。在司法層面，最高人民法院不止一次在相關文件中強調網絡服務提供者不承擔一般事先審查義務（1）。

事實上，知識產權侵權情況在網絡環(huán)境中變得尤為復雜，社會管理者并不能實現(xiàn)對違法行為的有效控制。在這種情況下，社會管理者往往會依賴對直接違法行為提供某種支持的中介者。要求中介者對直接違法行為采取措施，否則承擔法律責任，這就是守門人責任理論。但中介者承擔守門人責任，也要滿足一些要求。首先，中介者承擔守門人責任的基礎條件在于執(zhí)法機關未能阻止大量違法行為的發(fā)生而中介者自身又沒有動力主動阻止;其次，中介者有能力承擔該責任，且付出的成本也是合理的。

網絡服務提供者屬于中介者，也應當在一定范圍內承擔守門者責任，以激勵其采取措施控制知識產權侵權或違法行為的發(fā)生。侵權責任法中的避風港規(guī)則賦予網絡服務提供者“守門人”的職責，要求其承擔網絡特殊審查義務，在受到權利人的通知后，及時采取措施刪除、斷開鏈接等?？梢?，這種義務的承擔是合理的，也是符合上述守門人責任理論的構成要件的。

為什么立法者在民事領域只賦予網絡服務提供者一般審查義務，因為違法行為的監(jiān)管的基礎是能夠具備違法判定的能力。網絡服務提供者在面對網絡用戶上傳的某一作品或某一商品時，并沒有能力審查該作品是否侵犯了別人的著作權，或者該商品是否侵犯了別人的注冊商標專用權。只有借助侵權人的通知，網絡服務提供者才能初步識別網絡環(huán)境中的侵權行為。

因此，立法者在刑事領域要求網絡服務提供者承擔一般審查義務沒有必要，也不利于網絡行業(yè)的發(fā)展。刑法應當在民事領域的通知刪除規(guī)則上構建網絡服務提供者的刑事責任規(guī)范。事實上，正如侵權責任法要求網絡服務提供者承擔特殊審查義務，網絡服務提供者在一定范圍內承擔刑法審查義務也是必要的，但是僅限于應當履行、有能力且不超過合理承受能力范圍[16]。只有滿足上述要件導致嚴重后果的，刑法才有必要介入。

注釋：

（1） 參見最高人民法院出臺的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條;《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》

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