【摘要】：通過對“于歡案”、“武漢摸狗案”、“昆山砍人案”的案件事實陳述以及對案件處理過程中折射出的問題進(jìn)行分析，以法益衡量、不法侵害的存在對防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果進(jìn)行刑法教義學(xué)上的闡釋，將防衛(wèi)過當(dāng)中必不可少的兩個統(tǒng)一的條件—“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”進(jìn)行深層次的探討，明確正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實務(wù)認(rèn)定中存在的問題，并提出針對性的建議，防止正當(dāng)防衛(wèi)淪為“僵尸條款”的同時抑制為了追求社會目的，犧牲個案正義的現(xiàn)象。

【關(guān)鍵詞】：正當(dāng)防衛(wèi) 法益衡量 防衛(wèi)行為必要性 防衛(wèi)結(jié)果

一、案件的事實認(rèn)定和問題

（一）“于歡案”

2014年、2015年，于歡的母親蘇某與丈夫于某向趙某先后借款，約定月息為10%。2016年，趙某糾集杜某、張某、郭某等人到蘇某所開公司—山東源大工貿(mào)有限公司索要欠款，爾后通知程某和被害人嚴(yán)某等多人到達(dá)源大公司。為催促蘇某還款，趙某等人在辦公場所叫囂，于財務(wù)室以及餐廳處盯守，并在辦公樓門廳外燒烤、飲酒，之后，蘇某在于歡和另外兩名員工的陪同下，進(jìn)入一樓接待室，并被對方?jīng)]收手機(jī)。在這個過程中，杜某辱罵于歡、蘇某及其家人，將煙灰彈到蘇某身上，向?qū)Ψ铰懵断麦w，脫下于歡的鞋子讓蘇某聞，實施拍打于歡面頰的行為;其他討債人員實施了揪抓于歡頭發(fā)或按壓于歡肩部不準(zhǔn)其起身等行為。隨后，民警接到報警趕到現(xiàn)場，到接待室詢問緣由同時警告雙方不得打架，便離開了接待室出去尋找報警人。于歡和蘇某想隨民警離開接待室，被杜某等人阻攔要求他們坐下，被于歡拒絕后，實施了卡于歡脖子并將其逼至角落，于歡便從桌上拿起水果刀警告對方不要靠近，杜某對其進(jìn)行言語挑釁并逼近對方，此時于歡持刀刺向正在逼近他的人，導(dǎo)致一人死亡，兩人重傷，一人輕傷。本案經(jīng)審理后，一審法院判認(rèn)定于歡構(gòu)成故意傷害罪，判處無期徒刑。經(jīng)被告人上訴，二審法院以故意傷害罪改判于歡五年有期徒刑。

本案發(fā)生后，在全國引起了很大的爭議，刑法學(xué)者的觀點基本呈現(xiàn)“一邊倒”的趨勢，普遍評價于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi);而法院卻認(rèn)為于歡屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪。為什么司法實務(wù)和理論觀點表現(xiàn)出如此大的反差？問題爭議的焦點主要是于歡的防衛(wèi)行為是否超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害。

（二）“武漢摸狗案”

2016年2月28日，楊建偉、楊建平在武昌區(qū)楊圓街偶遇彭芳明遛狗，因楊建平摸了彭芳明所牽的狗，雙方為此發(fā)生口角之爭，彭芳明當(dāng)即揚(yáng)言要找人報復(fù)二人。約過了10分鐘，彭芳明邀約三名男子，手持工地上常用的洋鎬把找楊氏二人，彭芳明首先沖到楊建偉家門口，與其發(fā)生打斗，楊建偉用單刃尖刀朝對方胸腹猛刺數(shù)刀。爾后另外三名男子相繼沖上來，用洋鎬把對楊建偉進(jìn)行毆打，楊建平從家中取出刀后，超彭芳明胸部猛刺。經(jīng)鑒定，彭芳明因急性失血性休克而死。一審法院認(rèn)為楊建偉、楊建平合伙故意傷害他人，構(gòu)成故意傷害罪。

本案現(xiàn)已被發(fā)回重審，二審期間爭議的焦點主要是楊氏兄弟的行為是屬于正當(dāng)防衛(wèi)還是斗毆。

（三）“昆山砍人案”

2018年8月27日21時許，劉海龍開著寶馬車越線非機(jī)動車道時，與騎著自行車的于海明相遇，雙方發(fā)生糾紛。位于駕駛位置的劉海龍下車沖向于海明，兩人發(fā)生爭執(zhí)進(jìn)行推搡、互踢，糾纏了約50秒后，劉海龍返回寶馬車拿出刀，并再次沖向于海明向?qū)Ψ娇橙ィ诤Ｃ鲗Υ诉M(jìn)行防衛(wèi)，在此期間，劉海龍手中的刀脫手掉落，二人立即沖上去搶刀，于海明在搶得刀后，隨即向劉海龍砍去，受傷的劉海龍進(jìn)行躲避并欲跑回車內(nèi)，在逃跑的過程中于海明仍在追砍，劉海龍再次中刀，并經(jīng)搶救無效死亡。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為于海明屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪，作出不予立案的決定。

二、問題分析

（一）過于關(guān)注法益衡量

在司法實踐中，一旦出現(xiàn)傷亡等嚴(yán)重后果，一般就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，主要理由是“超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害”，主要癥結(jié)是對防衛(wèi)限度的認(rèn)定存在爭議。理論上，針對防衛(wèi)限度問題，主要有三種學(xué)說：“必需說”、“適當(dāng)說”、“基本相適應(yīng)說”?！氨匦枵f”認(rèn)為，行為人的防衛(wèi)行為只要是針對不法侵害采取的必要手段，則不認(rèn)為超過防衛(wèi)限度?！斑m當(dāng)說”要求防衛(wèi)人的行為正好足以制止不法侵害，未對侵害人造成多余的損害?！盎鞠噙m應(yīng)說”是指防衛(wèi)人的防衛(wèi)程度與不法侵害人的侵害程度相適應(yīng)。“基本相適應(yīng)說”和“適當(dāng)說”更傾向于關(guān)注造成的損害結(jié)果，這與我國司法現(xiàn)狀形成了高度的統(tǒng)一，但是我國司法實務(wù)中更關(guān)注結(jié)果，甚至出現(xiàn)了以結(jié)果為中心的情況。究其原因是司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定案件性質(zhì)時，一直進(jìn)行著法益權(quán)衡，從而導(dǎo)致了過于注重結(jié)果，出現(xiàn)“唯結(jié)果論”的斷案模式。

在“于歡案“中，法院認(rèn)定于歡系防衛(wèi)過當(dāng)，造成一死二傷一人輕傷的危害后果，以故意傷害罪判處于歡五年有期徒刑。審判機(jī)關(guān)認(rèn)定防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，主要從不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時機(jī)、手段、強(qiáng)度、所處環(huán)境和損害后果等方面綜合分析判定。其裁判理由主要從從下幾個方面進(jìn)行分析：首先，杜某等人實施不法侵害的前提是為了索要債務(wù)，在索債的過程中并未攜帶、使用武器;其次，杜某等人對于歡和蘇某實施的非法限制人身自由、侮辱、拍打于歡面頰等行為，主觀目的仍是迫使蘇某及時還清欠款;再次，民警進(jìn)入接待室時，警告雙方不要打架，而杜某等人也并未動用武力，在民警離開接待室后，于歡可以通過玻璃門知曉民警的動向;最后，在于歡持刀警告對方不要靠近時，對方的言語挑釁和逼近行為對于歡并未構(gòu)成實質(zhì)性的損害。盡管裁判理由力求詳細(xì)，但是都是以“造成嚴(yán)重后果”為中心展開的，而以上觀點成為于歡構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碛桑瑢嶋y令人接受。第一，杜某等人索債行為的前提就是非法的，在案件事實中，筆者闡明還款月息為10%，屬于高利貸，而高利貸是不受法律保護(hù)的，但法院在事實認(rèn)定中沒有對這一行為進(jìn)行性質(zhì)判斷。有學(xué)者認(rèn)為這一高利借貸事實的遺漏，是肯定正當(dāng)防衛(wèi)的主要障礙。[]假設(shè)法院在審判之初直接認(rèn)定杜某等人索要非法債務(wù)，那么后面于歡的行為就具有防衛(wèi)的正當(dāng)性。第二，杜某對于歡、蘇某實施了嚴(yán)重侮辱行為，雖然不是后面正當(dāng)防衛(wèi)的理由，但是對于歡的造成了心理傷害，為后面于歡實施防衛(wèi)行為埋下了隱患。其次是杜某等人實施的限制人身自由的行為，從約16時一直持續(xù)到約22時，將于歡等人長期扣押在特定的場所，在此期間于歡等人的行為都受到了限制，在杜某到達(dá)接待室后，于歡、蘇某等人不得離開接待室，并對二人進(jìn)行了言語攻擊和身體擊打。在民警到達(dá)后，于歡想要離開，杜某等人進(jìn)行阻攔便知，杜某等人限制甚至剝奪了于歡等人的人身自由。

綜上所述，審判機(jī)關(guān)在審理“于歡案”反映的問題是：盡管于歡面臨現(xiàn)實的正在進(jìn)行的不法侵害，只要防衛(wèi)行為造成傷亡后果，法院判決便認(rèn)為超過必要限度。這是一種將防衛(wèi)利益和攻擊利益簡單化、絕對化比較，從而得出防衛(wèi)過當(dāng)?shù)腻e誤結(jié)論，采用這種方式的后果就是導(dǎo)致利益失衡。%在國家權(quán)力缺位時，不能嚴(yán)格要求防衛(wèi)人同審判人員一樣，在處理問題時嚴(yán)格按照法律程序上的規(guī)定，進(jìn)行法益衡量和遵守比例原則，相反，只要防衛(wèi)人制止不法侵害的防衛(wèi)行為必要、適當(dāng)，就符合正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。

（二）忽視不法侵害的存在

在司法實踐中，很多案件存在事先準(zhǔn)備工具或言語問題的很容易被認(rèn)定為故意傷害，從而忽視甚至否定不法侵害的存在，以至于否認(rèn)行為人的防衛(wèi)性。以“武漢摸狗案“為例，本案中爭議的焦點是楊氏兄弟二人是與彭芳明等人進(jìn)行互毆構(gòu)成故意傷害，還是因正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。筆者認(rèn)為楊氏二人屬于防衛(wèi)過當(dāng)。第一，存在現(xiàn)實的不法侵害并正在進(jìn)行。楊建平摸了彭芳明的狗后，雙方發(fā)生口角，彭芳明揚(yáng)言要報復(fù)，隨后帶了三人前往楊氏二人所在地。彭芳明率先拿著洋鎬把沖上前去毆打楊建偉，現(xiàn)實的不法侵害已經(jīng)存在并正在進(jìn)行。第二，不能因楊氏二人事先準(zhǔn)備刀具以及言語回?fù)艟头裾J(rèn)其行為的防衛(wèi)性。彭芳明揚(yáng)言報復(fù)在先，楊建偉說“我等著”而后準(zhǔn)備刀具，其行為只是為了預(yù)防侵害，既不存在事先挑釁也沒有積極應(yīng)戰(zhàn)，因為彭芳明等人是來到楊建偉家門口，對楊氏二人進(jìn)行人身侵害，因此也不存在互毆的可能性。第三，楊建平捅刺彭芳明的行為具有防衛(wèi)性屬于防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)一審法院判決書，法院認(rèn)為楊建平是看著弟弟楊建偉被打的情況下，出手捅刺彭芳明，不存在自己面臨不法侵害的情形，行為不符合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆商卣鳌?/p>

關(guān)于此案的認(rèn)定尚存諸多爭議。主要原因是司法實務(wù)中傾向于將“不法侵害”限定為純粹的無辜一方受到嚴(yán)重暴力攻擊的情形，而且僅限于保護(hù)自己的權(quán)利，一旦出現(xiàn)傷亡后果便輕易否定不法侵害的存在，然而這種觀點與我國的立法制度和理論研究大相徑庭。從刑法第20條規(guī)定得出，我國針對不法侵害的范圍較廣，包括針對人身、財產(chǎn)以及其他權(quán)利進(jìn)行的防衛(wèi)，而且不限于保護(hù)自己的權(quán)利。事實上，司法實務(wù)悖離了立法初衷，對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行了片面化的理解有失準(zhǔn)則。

（三）忽略正當(dāng)防衛(wèi)的行為條件

“昆山砍人案”事發(fā)后，直接被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，民眾呼聲基本呈現(xiàn)出“一片叫好”的趨勢，而此案也讓很多學(xué)者看到了未來正當(dāng)防衛(wèi)的“大好前景”，但本案仍然存有疑問。以馮軍教授分析的疑點為主主要有以下幾個方面：第一，于海明是正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避險？我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，刑法第20條規(guī)定的“不法侵害”主要是指達(dá)到法定年齡，具有控制自己行為能力的人實施的不法行為。但目前我國刑法理論主張對兒童、精神病人實施的不法侵害也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但同時主張，“在對未達(dá)到法定年齡、無責(zé)任能力的人”的不法侵害采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”。第二，于海明在整個行為過程中是否有所克制？馮軍教授認(rèn)為，如果于海明在明知劉海龍?zhí)幱谧砭频臓顟B(tài)，就應(yīng)該對自己的行為進(jìn)行克制。但是，于海明在整個行為過程中都是在積極應(yīng)對，沒有絲毫的避讓，并趁著有利的時機(jī)進(jìn)行強(qiáng)有力的反擊。第三，根據(jù)我國刑法第20條第3款的規(guī)定，刑法意義上的“行兇”是指對對方造成人身傷亡的危險。但劉海龍在用刀對于海明進(jìn)行攻擊時，只是擊打?qū)Ψ降牡牟鳖i、腰部和腹部，造成于海明局部挫傷并未對對方造成實質(zhì)性的損傷。持相反觀點的認(rèn)為于海明在面臨對方持刀侵害時，很難做出理性判斷，不能以造成防衛(wèi)人實際損害為前提，應(yīng)從第三人的認(rèn)知水平進(jìn)行價值判斷。

以上是針對本案的主要問題進(jìn)行的分析總結(jié)，從形勢而言，認(rèn)定于海明屬于正當(dāng)防衛(wèi)合理合法，不存在過多的爭議，但很多細(xì)節(jié)經(jīng)過推敲處理后，仍存在很多的問題，這是否與偵查機(jī)關(guān)粗略認(rèn)定案件性質(zhì)以及對正當(dāng)防衛(wèi)反應(yīng)過激所致，尚待商榷。

三、對立法和司法的啟示

為了更好的研究正當(dāng)防衛(wèi)制度在我國的司法實踐中應(yīng)用的情況，有學(xué)者曾針對2001年到2017年被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣M(jìn)行了梳理，其中被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件占大多數(shù)。其主要理由是防衛(wèi)手段超過必要限度造成重大損害，使正當(dāng)防衛(wèi)淪為學(xué)者口中的“僵尸條款”，無法發(fā)揮它應(yīng)有的作用和價值。然而隨著正當(dāng)防衛(wèi)日益受到學(xué)界和社會的關(guān)注，開始出現(xiàn)了肯定正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)象，但是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的片面化同樣值得深究。

（一）以防衛(wèi)行為為核心，維持規(guī)范的利益衡量

首先需要對行為作出法與不法的評價，其次考慮雙方的利益。而司法實務(wù)界偏向于結(jié)果認(rèn)定，首先對結(jié)果作出評價，其次才會在結(jié)果的基礎(chǔ)上考慮行為的合法性，如果僅僅評價行為，一旦造成重大危害后果，被害人的利益則無法得到保障，過于追求結(jié)果，形成了流于表面的利益衡量，會忽略對實質(zhì)的法益保護(hù)。而這種利益衡量都不被目前存在結(jié)果無價值論和行為無價值論主張的兩種利益衡量說所肯定。結(jié)果無價值論主張的利益衡量說認(rèn)為，有法益侵害或危險的行為就是違法。

（二）結(jié)合防衛(wèi)行為，對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行精細(xì)化處理

根據(jù)防衛(wèi)過當(dāng)兩條件說，防衛(wèi)過當(dāng)必須同時具備防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度和防衛(wèi)結(jié)果是否造成重大損害。而學(xué)界對刑法規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定條件，即“明顯超過必要限度（防衛(wèi)行為的必要性）”和“造成重大損害（防衛(wèi)結(jié)果）”邏輯關(guān)系存在三種認(rèn)識。一是認(rèn)為二者是并列關(guān)系，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的同時必須造成重大損害，才成立防衛(wèi)過當(dāng);二是認(rèn)為二者是包容關(guān)系，將造成重大損害包含于明顯超過必要限度中，只要防衛(wèi)行為明顯超過必要限度必然造成重大損害;三是認(rèn)為二者是交叉關(guān)系，其主要理由是明顯超過必要限度的行為可能造成重大損害也可能造成一般損害，而造成重大損害可能是明顯超過必要限度的行為引起，也可能是未明顯超過必要限度的行為導(dǎo)致。既可以彌補(bǔ)前兩者觀點的不足之處，又可以對防衛(wèi)行為進(jìn)行過程性評價和結(jié)果性評價。

（三）防止正當(dāng)防衛(wèi)司法異化的現(xiàn)象

首先，防止正當(dāng)防衛(wèi)限縮適用的不當(dāng)狀態(tài)。針對目前我國正當(dāng)防衛(wèi)限制過嚴(yán)的現(xiàn)狀，陳璇教授試圖從“維穩(wěn)優(yōu)先”的治理理念和中國人傳統(tǒng)的“生死觀”以及理性思維進(jìn)行分析，認(rèn)為這是限制正當(dāng)防衛(wèi)適用的主要原因。但勞東燕教授否定了這種觀點，理由如下：一是在立法層面，并不存在對正當(dāng)防衛(wèi)限制過嚴(yán)的現(xiàn)象;二是認(rèn)為如果國家以“維穩(wěn)優(yōu)先”為主，那么與刑法規(guī)定的以保護(hù)防衛(wèi)人人身、財產(chǎn)以及其他權(quán)利為目的的正當(dāng)防衛(wèi)制度則相悖離;三是中國人傳統(tǒng)的生死觀念以及實用理性思維一直存續(xù)且很難改變，那么立法的意義何在？[]勞東燕教授對此提出了自己的觀點，認(rèn)為我國的司法機(jī)關(guān)將自己置于解決糾紛的位置，模糊了與其他解決糾紛機(jī)構(gòu)的界限。從形式上而言，似乎解決了眾多個案糾紛，但并未對行為的法與不法進(jìn)行有效的評判并宣布針對未來行為的普遍有效規(guī)則，人們無法通過既有的規(guī)范進(jìn)行有效的自我評價和一般評價，從而處于一種對未來恐慌的狀態(tài)，現(xiàn)有規(guī)范的存在也就失去了意義。

其次，防止任意擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)，減少認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定條件的社會亂象。隨著擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的呼聲日益高漲，目前我國司法機(jī)關(guān)也在做著相應(yīng)改變，正當(dāng)防衛(wèi)制度的認(rèn)定不再過于艱難，但是出現(xiàn)了認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)片面化的現(xiàn)象，對過程性評價并未進(jìn)行嚴(yán)格的刑法意義上的法律認(rèn)定。因此，為了防止正當(dāng)防衛(wèi)司法異化現(xiàn)象，同時錯誤的適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，并結(jié)合勞東燕教授的觀點，總結(jié)了以下幾個方面：一是對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行嚴(yán)格的刑法教義學(xué)解釋，逐漸從以立法為中心轉(zhuǎn)向以司法為中心;二是對正當(dāng)防衛(wèi)制度的認(rèn)定，需要以關(guān)注未來為導(dǎo)向?qū)π袨檫M(jìn)行綜合分析和價值判斷;三是司法機(jī)關(guān)應(yīng)重新認(rèn)識自己的角色定位，以發(fā)揮審判職能作用為主，糾紛解決為輔。

四、結(jié)語

通過對近幾年關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)個別案件的整合和分析，筆者試圖挖掘案件背后更深層次的問題和原因。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的過于嚴(yán)格性引發(fā)的一系列爭議和問題，這與我國司法實務(wù)中偏向于法理與情理的考量有關(guān)，也夸大了法律理性思維模式與一般公民的樸素理解間的對立。但是法律的適用對象面臨的是普遍大眾，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理解和適用在進(jìn)行法理上的闡釋后，仍然需要不斷靠近大眾的普遍正義觀，關(guān)注并尊重他們對法律的直觀感受。近幾年影響性訴訟日益增多，個案的審理通常折射出的社會問題超越了案件本身需要解決的問題，尤其是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)案件的出現(xiàn)對社會法治起到了很好的推動作用。同時，需要警醒的是要正確把握正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用，這就不僅要求嚴(yán)格的遵循立法上的條件限制，也要以法律專業(yè)素養(yǎng)為核心進(jìn)行價值判斷，既不能讓正當(dāng)防衛(wèi)束之高閣，淪為“僵尸條款”，也不能矯枉過正，以犧牲個案正義短暫性的實現(xiàn)社會目的。

【參考文獻(xiàn)】：

【1】陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款———以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，《法學(xué)家》，2017年第5期。

【2】周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學(xué)評論》，2017年第5期。

【3】勞東燕：《正當(dāng)防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，《法學(xué)家》，2018年第5期。

作者簡介：陳石（1992-），男，土家族，湖北恩施，學(xué)生，碩士，中南財經(jīng)政法大學(xué)，刑法學(xué)。