鄭海婷

【摘要】：非暴力強(qiáng)奸，指的是從被告人的犯罪手段主要采用的是“脅迫或者其他手段”，比較常見的有利用藥物迷奸、趁被害人醉酒或沉睡時強(qiáng)奸，以及“半推半就”型強(qiáng)奸。同一般的強(qiáng)奸案相比，這一類案件中，犯罪現(xiàn)場、被害人及被告人的身體沒有明顯的暴力痕跡，“違背婦女意志”會更加難以認(rèn)定。訴訟中，當(dāng)事人的證明和法官的認(rèn)定離不開經(jīng)驗法則、各種證據(jù)的組合應(yīng)用。在司法實踐中，面對形形色色的案件，要如何審查證據(jù)、運用證據(jù)，從而實現(xiàn)真正的公平正義，本文以個案為例，以期提供、交換一些新經(jīng)驗。

【關(guān)鍵詞】：非暴力性強(qiáng)奸;違背婦女意志;證據(jù)審查

一、基本案情及證據(jù)審查中存在的分歧與疑難

犯罪嫌疑人黃某欲招收員工，被害人夏某面試被錄用后，當(dāng)日被安排到菜市場旁的一間出租屋居住。晚上22時許，犯罪嫌疑人黃某飲酒后進(jìn)入被害人夏某房間欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，在聊天過程中強(qiáng)行將夏某按倒在床上，見其沒有明顯的反抗，強(qiáng)行與其發(fā)生了兩次性關(guān)系。次日凌晨，犯罪嫌疑人黃某離開后，夏某隨后報警。經(jīng)查，夏某與其兩位男性朋友搬行李到出租屋后離去用餐，黃某通過微信告訴其早點回來有事要交代，還給夏某先后發(fā)了100多塊的紅包作為打車費，并特別囑咐讓其一個人回去。夏某心中不安，便和兩個朋友一起回去，兩位男生在樓下等了20多分鐘，打電話給夏某確認(rèn)安全之后離去。

本案中，被害人與犯罪嫌疑人口供對于案件事實的描述基本一致，黃某認(rèn)為當(dāng)自己與被害人坐在床上，靠近她并去摸她的手的時候，被害人還在與樓下等她報平安的朋友打電話（對此事實夏某無爭議），夏某告訴朋友沒事并讓其回家，在自己去親夏某，并壓上去的時候，夏某也只是說了一句“這樣不好”，并只是輕輕推了一下;在發(fā)生第二次性關(guān)系時，夏某沒有任何言語或者行動上的反抗，基于以上種種事實，黃某認(rèn)為夏某是自愿與自己發(fā)生性關(guān)系的，自己的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸。發(fā)生第一次性關(guān)系之后，夏某在二人躺床上聊天期間以微信告訴好友自己被強(qiáng)奸了，想殺了黃某，朋友讓其報警，夏某說怕黃某傷害自己。在這種情況下強(qiáng)奸罪是否成立？

一種意見認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的核心構(gòu)成要件有兩個：違背婦女意志和強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分能證明這兩點，那就能認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪;被害人系不敢反抗而沒有進(jìn)行反抗，不能以此否認(rèn)犯罪嫌疑人強(qiáng)奸行為的性質(zhì)。

另一種觀點認(rèn)為，被害人當(dāng)時明明可以告訴好友，并且出租屋處于鬧市，被害人的行為更像半推半就。犯罪嫌疑人的行為并沒有使得她不能、不敢反抗，不能單單以被害人與第三人的聊天記錄就認(rèn)定行為實質(zhì)上違背了婦女的意志。張明楷教授在其著作中也提出如果行為人認(rèn)為自己的行為并不違背婦女的意志，把婦女“推”的表示視為婦女羞愧的表現(xiàn)，又沒有明顯使用暴力、脅迫等手段的，就不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。行為人必須采取某種足以婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，如果行為人沒有，即使行為客觀上違背婦女意志，也不應(yīng)成立強(qiáng)奸罪[1]。當(dāng)然，這個案子有其特殊性。

二、“是否違背婦女意志”采主觀認(rèn)定還是客觀認(rèn)定？

有司法實務(wù)者指出：受害人的主觀意愿，可以通過其性交前、性交中的行為、言語等外在形式表現(xiàn)出來。如果僅僅依據(jù)受害人事后陳述的“我不愿意”來認(rèn)定性行為“違背婦女意志”，對行為人來說是不公平的[2]。因為不能排除受害人在自愿與他人發(fā)生性關(guān)系之后，出于后悔、報復(fù)等原因，做出不真實陳述，實踐中的“仙人跳”就足以佐證。這種非暴力強(qiáng)奸案件，需要結(jié)合其他證據(jù)分析受害人當(dāng)時的真實想法。包括發(fā)生性關(guān)系之前兩人的交往時間和交往程度，性關(guān)系發(fā)生前后受害人的表現(xiàn)等。中國裁判文書網(wǎng)中不少判決的認(rèn)定中也都有這些因素，這些經(jīng)驗法則不同程度的影響著法官的判斷。也有學(xué)者認(rèn)為：法院考察“是否違背婦女意志”的時候往往忽略被害人的表達(dá)，反而從兩人關(guān)系、當(dāng)時的情境、場所、事后反應(yīng)等其他客觀方面入手，不去關(guān)注被害人當(dāng)時的心情和當(dāng)下的情緒表達(dá)。與其他的事后推測和間接證據(jù)相比，女性自己的表達(dá)更為直接客觀、準(zhǔn)確，對證明“是否違背婦女意志”起到直接而又十分有效的作用[3]。

筆者并不認(rèn)可第二種觀點，被害人陳述，從其有利的方面來說，具有三個明顯的優(yōu)點：一是證明直接。被害人的陳述直接描述了案件的事實，一般不需要再進(jìn)行推理;二是內(nèi)容重要。被害人作為直接當(dāng)事人，其描述通常都能構(gòu)成直接證據(jù)，較為完整的呈現(xiàn)事情的發(fā)展過程;三是普遍性，強(qiáng)奸案由于其隱蔽性，通常都是被害人報警案發(fā)，所以都能獲取被害人的陳述。但是被害人陳述又存在明顯的缺陷，一方面其主觀性偏強(qiáng)，客觀性不足。被害人作為犯罪嫌疑人的侵害對象，不可避免的對犯罪嫌疑人抱有一定情緒，不同個體的表達(dá)能力、認(rèn)知能力也存在差異。另一方面，易變性突出，穩(wěn)定性不強(qiáng)，實踐中常能遇到私下和解，或者被害人情感的轉(zhuǎn)變而改變陳述的情形。鑒于保障無辜和無罪推定原則的要求，不能只考慮被害人陳述，而舍棄其他外在的、不夠直接、但往往有很大作用的客觀證據(jù)。判斷是否違背婦女意志，如果僅以被害人陳述來判斷，那這種認(rèn)定的質(zhì)量，就主要取決于被害人人證的品質(zhì)。所以必須綜合案件具體情況，將其他客觀情形結(jié)合起來，使人證印證事實接受客觀質(zhì)證。本案中，筆者認(rèn)為有被害人與好友的聊天記錄證明其確實是不愿意的，只是由于性格問題不敢反抗，足以認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

四、把證明標(biāo)準(zhǔn)：證據(jù)確實充分，排除合理懷疑

孤證不能定案，而且要求全案證據(jù)達(dá)到“充分”證明案件事實的程度，證據(jù)間能夠互相印證，形成一個完整的證據(jù)體系，得到唯一結(jié)論。如何對證據(jù)進(jìn)行審查呢？首先得確保進(jìn)入法庭、進(jìn)行審查的證據(jù)具有證據(jù)能力，否則“一對一”便不是真正的、平等的“一對一”，之后在客觀分析證據(jù)內(nèi)容及證明力，確定證據(jù)證明什么的基礎(chǔ)上，再多角度對證據(jù)的充分性問題進(jìn)行論證，以確定案件事實是否達(dá)到了證據(jù)確實、充分的程度[4]。一是正面論證。即論證證明被告人實施了強(qiáng)奸行為的證據(jù)是否充分。比如本案中發(fā)生性關(guān)系的事實是充分完整的，從現(xiàn)有證據(jù)看是否違背就需要深入審查，二是反面論證，即論證根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)是否能夠排除必要的合理懷疑。一些案件中，被害人在事件發(fā)生后，明明可以報警，卻在多次交涉后才報的警。三是補充論證，發(fā)生關(guān)系時被害人是否不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事實的存在。案例中被害人與好友的聊天記錄可以補充證明其不敢反抗。

結(jié)語

綜上，現(xiàn)實情況及其復(fù)雜，任何路徑和方法都不是絕對的，一定要結(jié)合具體的案情進(jìn)行判斷。在辦案過程中，既要應(yīng)用經(jīng)驗法則，又不能陷入自己的偏見當(dāng)中，要綜合應(yīng)用各種證據(jù)，使得證據(jù)確實、充分，確實排除合理懷疑。

文獻(xiàn)綜述

[1]張明楷.刑法學(xué)[M]. 北京： 法律出版社，2011（4）：778

[2][4]河南省鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院.強(qiáng)奸案件的證據(jù)審查及疑罪從無原則的適用[J]. 中國檢察官，2011年24期.

[3]龍方舟.“非暴力”強(qiáng)奸美國模式和中國語境[D].浙江大學(xué)碩士論文，2012.