王慧 李文靜 胡玉華

摘要：扒竊在《刑法修正案（八）》通過之后成為刑法的一個單獨罪名，由此而來的關(guān)于扒竊行為本身以及相關(guān)概念等諸多爭議問題一直被理論界探討。本文從扒竊行為的特殊屬性出發(fā)，首先對扒竊行為的定義進行界定，梳理我國扒竊行為的立法沿革;同時縱向?qū)Ρ?，分析扒竊與盜竊罪的區(qū)別，明確二者界限;整理扒竊案件相關(guān)爭議焦點，并對爭議焦點進行法理分析和探討;為盜竊罪理論體系的構(gòu)建和司法實踐的具體操作提供一定參考。

關(guān)鍵詞：扒竊行為;歷史沿革;爭議焦點

1.扒竊的定義及歷史沿革

1.1扒竊的定義

2011年《刑法修正案（八）》將扒竊行為列為盜竊罪的罪狀之一，但是對扒竊的具體定義卻并未做詳細規(guī)定?！秲筛呷舾山忉尅返谌龡l規(guī)定了扒竊的具體概念，該解釋較現(xiàn)代漢語詞典更加嚴謹，范圍更窄，但是仍然十分簡略，司法實踐中直接運用其來認定扒竊行為仍具有較大難度。

理論界目前關(guān)于扒竊定義大體上有五種觀點。對于扒竊定義的爭論主要集中在是否要以非法占有為目的;是否要求秘密竊取他人財物;是否要求技術(shù)性手段等。本文認為扒竊作為盜竊的屬概念之一，應(yīng)當以非法占有為目的;對于扒竊是否應(yīng)當是秘密性，有學者認為扒竊是在公共場合進行，具有公然性，不應(yīng)當要求秘密性。事實上秘密性要求只要行為人主觀上認為是秘密的，該行為即滿足秘密性的要求;對于技術(shù)性手段要求，本文認為其沒有必要規(guī)定，行為人采用什么樣的手段竊取財物只對獲取財物成功率有影響，對行為的定性沒有影響。除上述具有爭議的部分概念內(nèi)涵外，扒竊還具有公共性、財物隨身性、無數(shù)額和次數(shù)要求等特征。

綜上，本文認為扒竊是以非法占有為目的，在公共場所（包括公共交通工具）秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為。

1.2扒竊的歷史沿革

為了更好地理解與把握扒竊的內(nèi)涵與外延，與扒竊入刑的合理性，按照我國刑法修訂和扒竊入刑這兩個標準，本文對扒竊的立法進程進行來大致梳理：

第一階段：1979年《刑法》至1997年《刑法》。1979年《刑法》并未規(guī)定扒竊行為。1984年《關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又一再偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動教養(yǎng)。 1986 年《關(guān)于當前辦理盜竊案件中適用法律問題的補充通知》針對84年《解答》該條增加規(guī)定其中個別情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，亦可依法追究其刑事責任。這可以說是我國扒竊入刑的開端。1989 年《關(guān)于辦理流竄犯罪案件中一些問題的意見的通知》模糊提出了扒竊入刑應(yīng)當綜合考慮的一些因素。1992年《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》清楚提出扒竊入刑可參考的因素是次數(shù)。

第二階段：1997年《刑法》至《刑法修正案（八）》通過。97年《刑法》正文仍未對扒竊進行規(guī)定。1998 年最高人民法院的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了扒竊入罪的次數(shù)要求，為司法適用提供了明確的標準。

第三階段：《刑法修正案（八）》通過至今。《刑法修正案（八）》直接將扒竊納入《刑法》正文中，且入罪標準沒有數(shù)額與次數(shù)限制，這在扒竊的立法史中，無疑是跨越最大的一步。自《刑法修正案（八）》通過，關(guān)于扒竊的爭議從未停止，扒竊一元即要定罪處罰的言論也甚囂塵上。13年《兩高若干解釋》第三條限定了扒竊的行為地點與侵犯對象，但該解釋并未觸及所爭論的關(guān)于扒竊認定罪與非罪標準等核心問題。

從上述三個階段的立法，我們可得出以下結(jié)論：

1.扒竊行為處罰力度不斷加大。從最初作為行政處罰的對象到惡劣的扒竊行為會受到實質(zhì)上限制人身自由的勞動教養(yǎng)的處罰，再到目前對扒竊行為定罪處罰。

2.扒竊入刑要求不斷降低。首先扒竊入刑次數(shù)要求從多次扒竊才能入刑到明確三次及以上扒竊就可入刑，再到直接取消次數(shù)要求;其次，扒竊入刑數(shù)額也從最開始需要達到數(shù)額較大標準，發(fā)展為不要求數(shù)額達到較大標準，到最后取消數(shù)額標準。

2.盜竊與扒竊的區(qū)別

2.1侵犯客體不同

一般盜竊行為侵犯客體是公私財物所有權(quán)或占有權(quán)。侵犯對象是國有、集體所有或私人所有財物。[ 謝望原、赫興旺主編.刑法分論[M].中國人民大學出版社， 2016]

扒竊行為侵犯的客體具有復合性，扒竊除侵犯公私財物的所有權(quán)或占有權(quán)外，其發(fā)生在人流密度大的公共場所（包括公共交通工具上），容易危害社會公眾安全;其次，扒竊的財物是隨身攜帶的財物，對公民人身安全存在潛在威脅。按照“貼身禁忌”[ “貼身禁忌”由北京大學法學院車浩教授提出]的說法，每個人都有各自的安全范圍，這個范圍一經(jīng)侵犯，受害人會嚴重喪失安全感而采取行為反擊，這容易導致行為人為獲取財物或逃離現(xiàn)場而采取暴力行為損害受害人的人身權(quán)益。

2.2入罪與出罪標準不同

盜竊罪的入罪標準：根據(jù)刑法正文表述，入罪起點標準為盜竊“數(shù)額較大”的公私財物，或有司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)等。

盜竊罪的出罪標準：行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有法定從寬處罰情節(jié)的，沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的，被害人諒解的，其他情節(jié)輕微、危害不大的情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰。

扒竊的入罪標準相比較一般的盜竊罪的入罪標準沒有數(shù)額較大的數(shù)額要求，只要行為人在公共場合實施扒竊行為，即可認定為盜竊罪。

目前，并沒有明確的法律文件規(guī)定扒竊的出罪標準，僅僅可以依靠刑法第十三條的但書規(guī)定。具體什么樣的情節(jié)符合但書的規(guī)定，實踐中沒有統(tǒng)一的操作準則。本文建議根據(jù)刑法第十三條的但書規(guī)定扒竊的出罪標準，對于情節(jié)顯著輕微的不認為是犯罪，進而采取治安處罰的方式進行處罰。如根據(jù)刑法修正案（八），青羊區(qū)檢察院初步列出符合批捕條件的扒竊行為[ 青羊區(qū)檢察院列出的符合批捕條件的扒竊行為如下：

（一）扒竊有數(shù)額要求，目前掌握為500元人民幣起;

（二）扒竊數(shù)額未達到500元人民幣的，但是行為人是流竄作案、吸毒人員或無法查實其真實身份的;曾因盜竊被行政、刑事處罰的;查實為有組織、培訓機構(gòu)或不報真實姓名等無正當職業(yè)以扒竊為生的;二人以上團伙作案的;扒竊時被發(fā)現(xiàn)以暴力或以暴力威脅抗拒抓捕的;扒竊對象為老弱病殘弱等特殊人群的等。]，本文認為此種行為可認為是對扒竊行為的出罪標準的規(guī)定，是十分可取的，防止扒竊一元也進行刑事處罰的罪罰不適應(yīng)的情形。

3.案件爭議焦點及對爭議焦點的法理分析

2013年《兩高若干解釋》第三條規(guī)定了扒竊的具體概念，其將扒竊場所限定在公共場所（其中包括公共交通工具），將扒竊對象限定在隨身攜帶的財物。據(jù)此，可歸納出認定“扒竊”行為的三個焦點：“公共場所”、“公共交通工具”以及“隨身攜帶”。對三個焦點的不同理解，直接影響一個行為是否能被認定為扒竊，導致罪與非罪、既遂未遂狀態(tài)的差異。

3.1“公共場所”的認定

扒竊行為的入罪標準相較于一般盜竊行為來說更低，原因在于扒竊惡性程度更高，扒竊行為不僅侵害公民財產(chǎn)安全，也擾亂社會公共秩序，對公共安全造成危害。故，區(qū)分扒竊行為與一般盜竊行為時，首先需要認定“公共場所”。

《公共場所衛(wèi)生管理條例》第二條列舉了包括賓館在內(nèi)的二十八種公共場所。我國《刑法》對“公共場所”也有提及，見于第291條。立法上僅采取列舉方式認定公共場所，其外延并不周全，因此有必要對“公共場所”的內(nèi)涵進行抽象概括。

本文認為，認定“公共場所”的要點在于：人員的不特定性和空間的開放性。首先，人員的不特定性是指進入該場所的人員是不固定的，公眾可自由決定進入與否。第二，空間的開放性是指向社會公眾開放的地方。此類場所往往兼具人流量較大，流動性較強的特點，但人流量大小不是“公共場所”的決定因素，一個商場可能因為地段差而寥寥無幾人，不能因為人流量稀少認定該商場不是公共場所。有觀點提出，“公共場所”還需要分時段進行認定，在凌晨空無一人的或者僅有數(shù)人的車站竊取他人隨身攜帶的物品不應(yīng)認定為扒竊[ 陳家林.論刑法中的扒竊——對《修正案八》的分析與解讀[J].西北政法大學學報2011年第4期。]。本文不支持該觀點，認定一個地方是否屬于公共場所，要根據(jù)其固有屬性判斷，偶然的時間段與偶然的因素導致的開放性減弱或增強，不能直接作為判斷依據(jù)。否則，一個場所在公共場所與非公共場所之間游移，不利于審判實踐。

在實踐中，“公共場所”的認定仍是難點，例如，酒店包廂具有一定的封閉性，是否不屬于公共場所？上海市第一中院在審理一起包廂服務(wù)人員盜竊抗訴案件中，認定酒店包廂為公共場所。該院從開放性與人員不特定性層面進行論證，認為酒店的包廂對社會公眾開放，服務(wù)人員可以自由進出，且服務(wù)人員也經(jīng)常存在變更的情況，因此不影響其公共場所的屬性。故，在運用兩個要點認定“公共場所”時，往往還需要結(jié)合個案情況進行具體分析。

3.2“公共交通工具”的認定

《兩高若干解釋》第三條第四款把公共場所與公共交通工具并列規(guī)定。公共交通工具除具有一般公共場所的共性外，還有其特性，首先，公共交通工具處于移動狀態(tài)而一般公共場所是固定不變的區(qū)域，其次，公共交通工具整體上呈開放性，但在部分時間段內(nèi)又是封閉狀態(tài)。因此，本文將公共交通工具與一般公共場所分開界定。

公共交通工具需向社會公眾開放，公眾有權(quán)選擇進入與否，且乘客不固定。需要注意的是：首先，公共交通工具應(yīng)當是指機動車。最高人民法院頒布的關(guān)于審理搶劫、搶奪案件的司法解釋中，把公共交通工具限定為機動車。為了法律適用的一致性，在認定扒竊場所中的“公共交通工具”時，也應(yīng)當將其限定為機動車。第二，公共交通工具不包括小型交通工具?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》都把小型出租車排除在公共交通工具之外。對于小型出租車是否屬于公共交通工具，理論界存在肯定說與否定說。本文認為，小型出租車的乘客一般具有相熟關(guān)系，發(fā)生盜竊概率較小，且小型出租車中發(fā)生扒竊后能夠較為容易地發(fā)現(xiàn)并抓捕扒竊者，不會危害公眾安全。因此，以一般盜竊行為認定標準判定即可，如發(fā)生轉(zhuǎn)化型犯罪的，直接適用轉(zhuǎn)化后犯罪標準認定即可。第三，公共交通工具是在“營運中”?！盃I運中”不等同于“使用中”， “運營中”僅指的是營業(yè)時，向公眾開放的時間段。大型、中型交通工具只有營業(yè)期間向社會公眾開放才具備公共性，區(qū)別于壞交通工具罪中的犯罪對象。

3.3“隨身攜帶”的認定

扒竊的對象須是他人“隨身攜帶”的財物，對于“隨身攜帶”學界有隨身說、近身說、貼身說三種不同的認定。司法實踐中，對“隨身攜帶”的認定也處于混亂狀態(tài)。最高人民法院在2013年的發(fā)文《依法懲治盜竊犯罪行為切實維護社會治安秩序——“兩高”辦理盜竊刑事案件司法解釋解讀》，明確指出認定扒竊行為不要求必須竊取貼身攜帶的財物。但是在《<關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》中，最高人民法院周海洋等人指出“隨身攜帶”應(yīng)限縮理解，認定扒竊行為須要竊取被害人貼身攜帶的財物。最高人民檢察院參與司法解釋起草工作的人員解讀認為，“隨身攜帶”包括貼身與近身[ 最高人民檢察院刊發(fā)的《檢查日報》中發(fā)文《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，“一般認為，“隨身攜帶”應(yīng)該理解為一種實際的支配或者控制的占有狀態(tài)。隨身攜帶的財物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財物，以及雖未依附于身體，但置于被害人身邊，可用身體隨時直接觸摸、檢查的財物?！盷。

財產(chǎn)型犯罪侵害法益不僅限于財產(chǎn)安全，還可能侵害其它法益。法益有主法益與次法益之分，扒竊主要侵害了受害人的財產(chǎn)安全，但是因范圍限定在“隨身攜帶”的財物內(nèi)，也可能會侵害受害人人身安全。本文認為，隨身說的范圍過于寬泛，完全可以普通的盜竊罪論處。貼身說范圍又過于狹窄。一個包拎在手里屬于貼身，同樣的距離下，把包放在身邊則不屬于貼身，竊取包里財物就有了扒竊與一般盜竊之分，甚至有了罪與非罪之分。故，將“隨身攜帶”財物限定于無須被害人移動身體或者使用媒介就可隨時對財物進行管控、支配[ 北京市人民檢察院法律政策研究室編.刑事疑難案例參閱——侵犯財產(chǎn)罪[M].中國檢察出版社，2015]的范圍內(nèi)較為合理。實踐中，部分法院也采取了該觀點，如，杭州鐵路運輸法院刑事判決書（2014）杭鐵刑初字第61號判決中，認定在火車上從被害人枕頭邊的的提包內(nèi)竊取財物為盜竊。典型的判決還有四川省成都市中級人民法院（2015）成刑終字第755號判決，認定盜竊嬰兒車布袋內(nèi)的手機為扒竊。

4.結(jié)語

雖然在理論界和實務(wù)界中對扒竊行為及其相關(guān)界定仍然存在不同觀點和爭議，但是應(yīng)當承認，扒竊入刑是現(xiàn)目前刑法盜竊罪理論體系構(gòu)建與司法實務(wù)的一個進步，具有現(xiàn)實意義。我們應(yīng)明確扒竊行為內(nèi)涵，深刻剖析扒竊相關(guān)爭議焦點，在正確界定其的入罪標準的同時確定出罪標準。理論的發(fā)展推動實踐的進步，正確的實踐對理論發(fā)展具有積極的推動作用，關(guān)于扒竊行為的探討我們應(yīng)當從理論出發(fā)，落腳點是推動司法實踐的公正適用，再回歸到理論中，不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗，推動理論體系的完整構(gòu)建，促進我國刑法和司法實踐不斷完善和進步。