洪瑋銘 姜戰(zhàn)軍

內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)信息時代的來臨讓現(xiàn)代個人信息利用機制發(fā)生巨大變革，信息數(shù)據(jù)技術(shù)和精準(zhǔn)營銷商業(yè)模式帶來獨特的個人信息商品化現(xiàn)象，自發(fā)形成的信息數(shù)據(jù)交易市場缺乏制度意義的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。信息數(shù)據(jù)交易市場的失靈現(xiàn)象凸顯使構(gòu)建個人信息財產(chǎn)權(quán)有其必要性，現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)制度的變化、立法趨勢以及信息數(shù)據(jù)社會化的核心方式變化讓個人信息財產(chǎn)權(quán)具有形成可能性。信息數(shù)據(jù)商品化背景下的個人信息財產(chǎn)權(quán)運行必須結(jié)合現(xiàn)有的信息數(shù)據(jù)的市場機制，將個人信息財產(chǎn)權(quán)限定在信息大數(shù)據(jù)范疇，并按初級信息市場和二級信息市場分類進行信息財產(chǎn)權(quán)設(shè)置。應(yīng)采取個人信息的專門立法模式，以“在保護中利用、在利用中保護”為思路設(shè)置個人信息財產(chǎn)權(quán)，并細(xì)化個人信息財產(chǎn)權(quán)的運行規(guī)則。

關(guān)鍵詞：個人信息財產(chǎn)權(quán)：個人信息商品化;信息保護

中圖分類號：D912.29 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-7543（2019）03-0149-10

在信息全球化的過程中，信息收集、加工、流通、利用已經(jīng)成為普遍的社會現(xiàn)象。在大數(shù)據(jù)時代，個人有尊嚴(yán)的生活必須基于人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護。按目前的理論，個人信息制度的人格利益已經(jīng)成為個人信息的必要而非充分條件，只有建構(gòu)起相應(yīng)的財產(chǎn)利益制度，才能與時代相適應(yīng)。研究個人信息財產(chǎn)制度建設(shè)問題可以有效地緩解個人信息保護和利用相對滯后的困境。個人信息財產(chǎn)權(quán)的制度建設(shè)可以為實踐中的個人信息利用提供有效指導(dǎo)，對個人信息財產(chǎn)權(quán)的保護亦大有裨益。

一、研究緣起：個人信息的商品化

信息社會極大地改變了個人信息的原貌，網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)等技術(shù)提高了信息利用能力，降低了個人信息的利用成本，使個人信息產(chǎn)生了新的利用類型。這樣，不僅是原有的個人信息交易成為普遍現(xiàn)象，而且在個人信息利用中產(chǎn)生了新的個人信息數(shù)據(jù)。致使個人信息商品化。

（一）個人信息數(shù)字化帶來的商品交易現(xiàn)象

20世紀(jì)中期以來，人類信息技術(shù)發(fā)生了質(zhì)的變化，尤其是21世紀(jì)以來，互聯(lián)網(wǎng)、無線通信、計算機、軟件、手機技術(shù)讓信息傳遞的即時性、復(fù)雜性大大增強。在各種數(shù)據(jù)技術(shù)、軟件開發(fā)的推動下。個人信息不僅可以隨時收集、儲藏和跟蹤，而且可以通過個人行為、痕跡進行數(shù)據(jù)整合。在大數(shù)據(jù)整合下。各種個人信息通過數(shù)據(jù)形式傳播和利用開來。

在高度商業(yè)化社會中，個人信息的商品化現(xiàn)象愈發(fā)普遍。當(dāng)個人信息以數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)后，傳播和利用價值急劇增強，任何有助于推廣和營銷的信息數(shù)據(jù)都可以充分得到利用。獨特的個人信息數(shù)據(jù)不僅可以用于分析消費者的行為和偏好，而且有助于實施精準(zhǔn)營銷和商業(yè)服務(wù)。在商業(yè)利益面前，大量市場主體開始收集、加工、整合個人信息數(shù)據(jù)。甚至為獲得個人數(shù)據(jù)不擇手段。在此背景下，不可避免地出現(xiàn)販賣個人信息的中間商。隨著這種商業(yè)行為的發(fā)展。個人信息數(shù)據(jù)市場不斷出現(xiàn)新的分工，上游出現(xiàn)個人信息的大數(shù)據(jù)整合，下游則出現(xiàn)個人信息交易產(chǎn)業(yè)。這樣。個人信息數(shù)據(jù)交易成為一種公開的產(chǎn)業(yè)，被廣泛用于各個領(lǐng)域，銀行、商場、網(wǎng)絡(luò)銷售平臺、手機APP、商家等陸續(xù)采取收集個人信息的行為。如采取會員注冊、優(yōu)惠卡辦理等行為。由于市場主體和非市場主體都在收集、處理和整合大數(shù)據(jù)模式的個人信息，個人行為幾乎都被各種參數(shù)所代替，個人信息在商業(yè)化中被全面利用。

（二）個人信息商品化的社會核心基礎(chǔ)

技術(shù)條件和經(jīng)濟社會條件共同決定著某一事物的價值功能。就個人信息來說，個人信息的價值功能是不斷變化的。在口口相傳的原始社會。個人信息表現(xiàn)為個人辨識：在農(nóng)業(yè)社會，個人信息有了獨立存在的方式，表現(xiàn)為個人參與社會交往的個體特征：到了工業(yè)社會，隨著電話等電子通信技術(shù)和商業(yè)經(jīng)濟的不斷發(fā)展。個人信息某種程度開始轉(zhuǎn)向社會維度。個人信息不斷為社會所用：在大數(shù)據(jù)時代。個人信息從表現(xiàn)形態(tài)到價值功能都發(fā)生了巨大變化。個人信息數(shù)據(jù)商品化意味著個人信息不再是純粹個人意義的，而是具備了很強的社會維度，即個人信息具有公共屬性。總的來說，在個人信息商品化背景下，個人信息被利用的深度和廣度全面升級，其中離不開兩個最為關(guān)鍵的因素：一是個人信息的數(shù)據(jù)化，二是現(xiàn)代商業(yè)的精準(zhǔn)營銷。

現(xiàn)代大數(shù)據(jù)技術(shù)是個人信息商品化的首要因素。公民個體所表現(xiàn)出來的個人信息具備較強的人格屬性。就個人信息商品化所表現(xiàn)出來的社會功能來說，個人信息本身所擁有的個體價值并不是市場所關(guān)心的，只有當(dāng)個人信息集合或者被整合成大數(shù)據(jù)才具有商業(yè)的基礎(chǔ)。也就是說，單個的個人信息不具備多大的商業(yè)價值，必須要經(jīng)過數(shù)據(jù)整合才具有商品化所需要的價值。其一。個人信息需要數(shù)據(jù)技術(shù)整合。在網(wǎng)絡(luò)時代中，有些數(shù)據(jù)具有“天生數(shù)字化”特點，例如電子郵箱、購物記錄、GPS、APP使用記錄、網(wǎng)頁瀏覽記錄、可穿戴設(shè)備反應(yīng)的身體信息等，均需要數(shù)據(jù)技術(shù)整合才可能形成完整的個人信息。其二，個體呈現(xiàn)的個人信息數(shù)據(jù)具有的商業(yè)價值并不大，只有大數(shù)據(jù)技術(shù)將分散的個人數(shù)據(jù)融合、整合。才可能引起商品化現(xiàn)象。單個個人信息不具備商業(yè)化的條件。其三，只有通過對大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)分析才具有商業(yè)價值，最典型的是數(shù)據(jù)分析能夠從點到面地分析出購買服務(wù)和行為偏好數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)不僅能夠?qū)⒃S多信息結(jié)合和整合在一起，而且還可以通過數(shù)據(jù)類型化、數(shù)據(jù)統(tǒng)計方法得出個體行為圖譜，從而得知和預(yù)測消費者的消費習(xí)慣、偏好及層次。

現(xiàn)代商業(yè)模式是個人信息商品化的必要因素。傳統(tǒng)工業(yè)模式下的量產(chǎn)、實體銷售、大規(guī)模零售貿(mào)易已經(jīng)被一對一、網(wǎng)絡(luò)銷售逐步取代，市場主體逐漸明白現(xiàn)代商業(yè)必須轉(zhuǎn)向精準(zhǔn)營銷模式?，F(xiàn)在的局面是，無論是社會媒體、APP軟件、電子商務(wù)。還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，都在持續(xù)性地收集用戶的個人信息。信息從業(yè)者可以收集、分析、整合和預(yù)測用戶的消費需求、偏好與消費層次，包括京東、淘寶、百度等網(wǎng)絡(luò)平臺都有用戶信息推薦系統(tǒng)?？偟膩碚f，在大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以通過數(shù)據(jù)分析技術(shù)對大量的個人信息進行整合和識別，這種再挖掘行為大大提升了個人信息商品化程度。

（三）個人信息商品化的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)與初次分配理論

大數(shù)據(jù)模式下的個人信息超出個人控制范疇，成為一種重要的社會資源，在資源配置中發(fā)揮著重要作用。在個人信息權(quán)益得以基本保障的前提下，將部分擁有社會價值的個人信息數(shù)據(jù)商品化對社會而言具有進步意義。波斯納認(rèn)為，從經(jīng)濟學(xué)上分析個人信息問題，有助于認(rèn)清個人信息的經(jīng)濟效益問題。實際上就是個人信息財產(chǎn)權(quán)帶來的個人利益和社會效益問題。波斯納認(rèn)為，如果個人信息對社會活動是有好處的，那么強制披露或允許流通就會降低經(jīng)濟利益活動的動機，但個人信息的財產(chǎn)權(quán)必須歸為個人，如果個人采取隱瞞或誤導(dǎo)的信息或降低社會產(chǎn)出。那么其擁有的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該被限制甚至剝奪。在主張對個人信息數(shù)據(jù)有效開發(fā)利用的前提下，必然涉及個人信息交易成本和個人信息產(chǎn)權(quán)分配問題。

經(jīng)濟上的財產(chǎn)權(quán)與法學(xué)上有所區(qū)別，經(jīng)濟學(xué)上即使不存在法律認(rèn)可也可以自行實施，反映出產(chǎn)權(quán)人享有資源而排除他人干擾的實際能力。Umbeck認(rèn)為。經(jīng)濟學(xué)上的財產(chǎn)權(quán)與初次分配理論成為構(gòu)建個人信息財產(chǎn)權(quán)的核心基礎(chǔ)。他認(rèn)為，當(dāng)稀缺資源的財產(chǎn)權(quán)歸屬尚不明確時，財產(chǎn)權(quán)的分配與人們排除他人掌握該資源的能力一致。財產(chǎn)權(quán)的初次分配與自身排除干涉、他人入侵能力直接相關(guān)。這與現(xiàn)代個人信息狀況高度一致，當(dāng)前個人信息市場的分割嚴(yán)重，將信息產(chǎn)權(quán)人置于不顧，當(dāng)法律上的產(chǎn)權(quán)主體歸屬不明時。信息產(chǎn)業(yè)中的強勢主體會以最低成本來攫取個人信息隱藏的市場價值。事實上，商家、數(shù)據(jù)庫整合機構(gòu)也在主張對個人信息數(shù)據(jù)庫的財產(chǎn)權(quán)，理由是他們通過收集、整合了海量的個人信息數(shù)據(jù)，并分析出了消費者的行為偏好特征。在已經(jīng)衍生個人信息初次分配的現(xiàn)實條件下，個人信息的財產(chǎn)權(quán)主體到底屬于誰，是值得研究的課題。如果政策制定者沒有界分清楚財產(chǎn)權(quán)利主體，沒有設(shè)置個人信息保護的默認(rèn)規(guī)則，那么在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中就會將財產(chǎn)權(quán)讓渡給強勢主體，個人擁有的信息權(quán)（包括財產(chǎn)權(quán)）將被嚴(yán)重侵蝕。

二、個人信息財產(chǎn)權(quán)保護的必要性

互聯(lián)網(wǎng)時代的信息變革使個人信息的本質(zhì)發(fā)生了巨大變化。在現(xiàn)代商業(yè)模式下，個人信用、偏好及行為都可以通過大數(shù)據(jù)整合和分析得到。個人信息的這種內(nèi)在變遷要求外部制度重新定位。承認(rèn)個人信息商品化中的財產(chǎn)權(quán)。

（一）個人信息商品化具有典型外部性

外部性大體是指經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為對其他人的福利產(chǎn)生的影響，這種影響有正面影響和負(fù)面影響之分，正面影響主要是指帶來好的利益，負(fù)面影響是指帶來一定損失。本文所闡述的個人信息商品化具有外部性主要是指數(shù)據(jù)交易行為中將個人信息持有者置于經(jīng)濟行為之外，使信息個體因為數(shù)據(jù)交易行為帶來人格利益和經(jīng)濟利益的損害，而造成這種損害的主體沒有為此承擔(dān)成本。由于個人信息財產(chǎn)權(quán)沒有獲得參與初始分配的地位，因而在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)化中被一些強勢企業(yè)壟斷，個人所擁有的利益在事實上被攫取。在現(xiàn)行的信息數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中。商家、網(wǎng)絡(luò)平臺、數(shù)據(jù)從業(yè)者通過社交、購物消費、搜索引擎、電子通信、APP運用等收集和利用個人信息數(shù)據(jù)。在多數(shù)情況下，公民個體作為信息主體并不知道自己的信息被采集、利用、交易，更不清楚個人信息被整合、分析以及將來的用途。在現(xiàn)有的個人信息操作模式下，個人難以參與到個人信息的市場化機制中，因為公民個體并沒有任何實質(zhì)意義上的“告知一同意”機制來排除其他主體的使用?，F(xiàn)行的個人“知情”“同意”的控制機制缺乏控制力，在應(yīng)用程序中用戶只有“接受”或“拒絕”兩種選擇。在信息收集者的強勢主導(dǎo)下，讓個人用戶作出同意的選項就變得十分容易。如果選擇“拒絕”則意味著要終止安裝程序或無法接受服務(wù)，當(dāng)用戶選定商家或某款軟件，要用戶拒絕隱私服務(wù)協(xié)議就十分困難。有研究顯示，即使作出保障用戶個人信息的承諾，若缺乏強化個人控制權(quán)的制度，個人信息權(quán)利仍然難以得到保障。這樣的承諾實際上是市場營銷，而不是站在公民立場的承諾。當(dāng)商家或其他市場主體收集到信息之后是否采取保護措施，絕大多數(shù)用戶并不知曉，反而被承諾式的營銷策略所引導(dǎo)。

全新的數(shù)據(jù)交易事實上造成了對個人隱私的侵犯?，F(xiàn)實中，商家采集到個人信息通常會采取安全措施以防止其他市場競爭者獲知，同時也會限制用戶查閱和復(fù)制，從而將個人信息庫當(dāng)作個人所有物。商家與數(shù)據(jù)從業(yè)者等下游市場主體可以進行交易，下游市場主體通過數(shù)據(jù)再整合、分類，再與其他所需主體進行交易。在這樣一個交易鏈條中，個人淪為旁觀者，個人隱私權(quán)、個人信息財產(chǎn)權(quán)等利益被侵犯。

（二）成本一收益理論視角下信息持有者的非對稱關(guān)系

現(xiàn)行個人信息商品化處于法律規(guī)則運行之外。所謂的數(shù)據(jù)市場是基于利益驅(qū)動，不法數(shù)據(jù)交易主體基于零成本、高收益進行市場交易而形成的。這符合經(jīng)濟學(xué)上的“經(jīng)濟人”假設(shè)。在市場經(jīng)濟中，每個市場主體本質(zhì)上都是理性的“經(jīng)濟人”。由于個人信息數(shù)據(jù)具備使用價值和稀缺性，在市場普遍需要開發(fā)和利用個人信息時，市場主體在自我利益最大化的目標(biāo)驅(qū)使下必然瘋狂攫取個人信息。在經(jīng)濟學(xué)家們看來。非法與合法的市場行為在本質(zhì)上差異不大，都是成本與收益比較的結(jié)果。

個人信息商品化中。公民（用戶）付出了高昂的成本。即人格權(quán)的被侵犯。主要表現(xiàn)為隱私權(quán)保障遇到前所未有的挑戰(zhàn)。在大數(shù)據(jù)模式下。個人信息很容易在不知情的情況被收集、分析或整合，由于個人信息濫用或非法利用正慢慢地侵蝕著公民的自由發(fā)展與人格尊嚴(yán)，如何保障隱私便成為每位公民面臨的大問題。其一，在數(shù)據(jù)信息交易過程中，個人隱私信息交易相對便捷和開放，其傳播也變得十分簡單。其二，在大數(shù)據(jù)交易中，市場行為人作為侵權(quán)行為人變得較為隱蔽，導(dǎo)致界定侵權(quán)責(zé)任主體十分困難。另外。大數(shù)據(jù)突破了時空的限制，導(dǎo)致個人隱私被侵害時在時空上也難以把握。其三，數(shù)據(jù)交易的流動具有廣泛性與即時性，很容易造成較嚴(yán)重的個人隱私侵犯。在傳統(tǒng)社會中，侵害隱私行為只能是個別行為，并且傳播時間和空間都有限度。但在數(shù)據(jù)信息交易中。由于個人信息流動性等特點可以實現(xiàn)無限傳播，在瞬間可以被廣大地域范圍內(nèi)的網(wǎng)民所接收，被侵權(quán)人的隱私很可能得以大量的傳播，且很難彌補侵害后果。個人信息財產(chǎn)權(quán)的缺乏，導(dǎo)致負(fù)外部性的產(chǎn)生。

相反，個人信息商品化的交易主體的產(chǎn)出是“低成本、高收益”的。無論是社交媒體、APP軟件、電子商務(wù)從業(yè)者。還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都在持續(xù)性地收集用戶的個人信息：信息從業(yè)者可以收集、分析、整合和預(yù)測用戶的消費需求、偏好與消費層次。同時，大數(shù)據(jù)可以對大量個人信息進行整合和再識別，這種再挖掘行為大大提高了個人信息的商業(yè)利用價值，可通過精準(zhǔn)營銷、有效跟蹤增強市場營銷能力?？偟膩碚f。大數(shù)據(jù)模式下數(shù)據(jù)信息從業(yè)者的核心利益在于發(fā)揮個人信息的商業(yè)價值。

（三）制度博弈均衡觀下設(shè)置個人信息財產(chǎn)權(quán)的必要性

經(jīng)濟學(xué)上研究制度有兩種路徑：一種路徑是康芒斯一諾斯傳統(tǒng)，認(rèn)為制度就是人為制定的規(guī)則：另一種路徑是門格爾一哈耶克傳統(tǒng)，認(rèn)為制度并不是人為制定的規(guī)則，而是自發(fā)的結(jié)果。在法律創(chuàng)造社會基本制度的條件下，制度最終脫離不了政策制定者的決策，也就是說，任何自發(fā)制度都需要通過政策干預(yù)才能得以形成。在制度轉(zhuǎn)化的過程中，離不開政策制定者的利益平衡。在制度形成的過程中?？梢圆捎矛F(xiàn)代博弈論的框架來討論問題，將政策制定過程看成博弈規(guī)則及其參與的策略均衡。

社會博弈規(guī)則離不開財產(chǎn)權(quán)形式，取決于政策制定者對社會效益的最大化追求。個人信息商品化中，信息的數(shù)據(jù)化表達導(dǎo)致信息與載體、主體不斷分離，信息持有者、商家、數(shù)據(jù)從業(yè)者某種程度上都具有信息的可支配權(quán)，信息在數(shù)據(jù)環(huán)境中交易更為自主，但自主的交易環(huán)境背后是若干博弈的產(chǎn)生。商家與數(shù)據(jù)從業(yè)者將產(chǎn)權(quán)壟斷，排除了個人信息財產(chǎn)權(quán)，此時不平衡的規(guī)則秩序便得以形成，缺乏產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的不利后果也會因此顯現(xiàn)出來。隨著數(shù)據(jù)交易的擴展和深化，信息數(shù)據(jù)業(yè)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會新的財產(chǎn)形態(tài)，但由于現(xiàn)有的規(guī)則制度具有滯后性，這種非物化的信息財產(chǎn)利益被排除在法律框架之外。通常認(rèn)為，個人信息商品化的自發(fā)制度雖然是在新技術(shù)和新商業(yè)模式下形成的，但不能排除攫取個人信息權(quán)利的機會主義行為，只有經(jīng)過決策者將自發(fā)演化的個人信息商品化規(guī)則明確化和規(guī)范化，才能確保信息持有者、商家、數(shù)據(jù)從業(yè)者在一個良性的博弈規(guī)則下行動。據(jù)此，政策制定者在形成規(guī)則制度時應(yīng)具備設(shè)計規(guī)則的能力和信息，還應(yīng)協(xié)調(diào)信息持有者、商家、數(shù)據(jù)從業(yè)者在權(quán)益上的均衡博弈秩序。

三、個人信息財產(chǎn)權(quán)保護的可行性

傳統(tǒng)個人信息沒有形成財產(chǎn)權(quán)的原因在于外部不存在商業(yè)化基礎(chǔ)，只有大數(shù)據(jù)下的個人信息才具有商業(yè)價值。大數(shù)據(jù)不僅能夠?qū)⒈姸嘈畔⒔Y(jié)合和整合在一起，而且可以通過數(shù)據(jù)類型化、數(shù)據(jù)統(tǒng)計方法得出個體行為圖譜。從而得知和預(yù)測消費者的消費習(xí)慣、偏好及層次。一般而言，這類信息不再以個人利益為基礎(chǔ)。從某種程度而言。這類個人信息從產(chǎn)生開始就具有財產(chǎn)性屬性。

（一）財產(chǎn)權(quán)發(fā)展具有時代性

在數(shù)據(jù)信息物化的當(dāng)今世界，信息數(shù)據(jù)成為法律意義上的財產(chǎn)必須具有價值性、可控性、獨立性等。從法律制度層面確立個人信息財產(chǎn)權(quán)十分有必要。人類對財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)的理解在不斷變化。從縱向來看，人類財產(chǎn)觀念的形成及變化，都導(dǎo)致了相關(guān)財產(chǎn)權(quán)制度的革新，這是人類文明進步的表現(xiàn)。從理論到實踐、從實然到應(yīng)然都不斷催生了新的財產(chǎn)權(quán)制度。從起源來看，財產(chǎn)權(quán)一直遵循著“物性”的認(rèn)知。在工業(yè)革命時期，機器、廠房及產(chǎn)品是最重要的財產(chǎn)類型，這就導(dǎo)致長時期秉承著對“物性”的財產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計。隨著工業(yè)社會發(fā)展到工業(yè)時代后期，以及產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，多層分工、大量交換日益凸顯，交易成為普遍社會秩序，財產(chǎn)權(quán)制度開始放棄“占有”和“物性”。同時，為了保護工業(yè)技術(shù)、記載及傳播，從18世紀(jì)末期起，歐洲大陸各國相繼出現(xiàn)專利和著作權(quán)制度。以保障工業(yè)技術(shù)智力成果的權(quán)利，這就擴大了財產(chǎn)權(quán)范圍。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，數(shù)據(jù)成為一種特別有價值的載體，信息數(shù)據(jù)不斷進人交易領(lǐng)域，因此有必要將信息數(shù)據(jù)進一步“物化”。從交易領(lǐng)域的財產(chǎn)概念來講，財產(chǎn)并非一個僵化的概念，因而相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計也應(yīng)隨之調(diào)整。

在個人信息數(shù)據(jù)化時代，個人信息數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)類別的確立進一步改變了單一和保守的人格權(quán)模式。個人信息商品化中。個人信息數(shù)據(jù)不再需要附加到人格上，而需結(jié)合數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的形成原因來進行內(nèi)在調(diào)和。在無法扭轉(zhuǎn)的產(chǎn)業(yè)化面前，現(xiàn)有制度必須考慮信息數(shù)據(jù)化和商業(yè)精準(zhǔn)化的時代趨勢。保守的觀點認(rèn)為。承認(rèn)個人信息財產(chǎn)權(quán)會損害人格（主要是隱私）利益。本文認(rèn)為，可以給予信息主體一定的支配權(quán)。由其決定是否繼續(xù)進入交易領(lǐng)域。人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)并不是相互矛盾的，而是可以交叉和共存的。相反，通過建立個人信息財產(chǎn)權(quán)，可以矯正、調(diào)和現(xiàn)有的信息數(shù)據(jù)交易秩序，將個體信息主體置于信息產(chǎn)業(yè)中。因此，個人信息財產(chǎn)化具有正當(dāng)性，在現(xiàn)有數(shù)據(jù)交易環(huán)境中亦具有可操作性。

（二）確立數(shù)據(jù)信息財產(chǎn)屬性是立法趨勢

20世紀(jì)90年代以來，世界各國開始普遍關(guān)心信息問題。如1995年俄羅斯通過了《關(guān)于信息、信息化與信息保護法》，其第1條明確規(guī)定調(diào)整的關(guān)系之一是“在建立、收集、處理、存儲、保存、查找、傳播和向需求者提供文件信息的基礎(chǔ)上，組建和使用信息資源時”，在第2章第6條“信息資源是財產(chǎn)的組成部分和所有權(quán)的客體”中。明確規(guī)定信息資源屬于財產(chǎn)的組成部分。也可以是商品。1999年美國通過《統(tǒng)一計算機信息交易法》。這部法律開創(chuàng)性地將計算機信息作為財產(chǎn)進行交易，符合信息和信息服務(wù)成為經(jīng)濟要素的時代特征，將信息作為權(quán)利客體來對待，計算機信息開始與交易客體的“物”相接近。最著名的是歐盟2012年出臺的《通用數(shù)據(jù)保護條例（草案）》。雖然該草案并沒有正式確立個人信息財產(chǎn)權(quán)，但是具備信息財產(chǎn)權(quán)的要素：信息主體具有個人信息的默認(rèn)權(quán)利、信息主體轉(zhuǎn)移義務(wù)與負(fù)擔(dān)、信息主體可尋求以財產(chǎn)規(guī)則為基礎(chǔ)的救濟方法，這三個要素表現(xiàn)出財產(chǎn)權(quán)利屬性的規(guī)則。就信息主體獲得初始性的默認(rèn)權(quán)利而言。有學(xué)者指出?！锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護條例（草案）》建立在數(shù)據(jù)信息是一種可交易商品的假定基礎(chǔ)之上，信息主體對個人信息這一財產(chǎn)具有終極決定權(quán)：義務(wù)與負(fù)擔(dān)隨著信息的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，也具有財產(chǎn)權(quán)特征：《通用數(shù)據(jù)保護條例（草案）》還構(gòu)建了以信息主體可以尋找財產(chǎn)規(guī)則為基礎(chǔ)的救濟方法，實際上認(rèn)為數(shù)據(jù)信息作為一項商品，引導(dǎo)與規(guī)制交易市場才是最正確的，所以選擇財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的救濟方法。

《通用數(shù)據(jù)保護條例》于2018年5月25日正式生效。該條例正式取代了1995年開始施行的《數(shù)據(jù)保護指令》，鞏固了信息主體的個人權(quán)利，個人在要求企業(yè)披露或刪除個人數(shù)據(jù)方面擁有更大的決定權(quán)和話語權(quán)。此前，企業(yè)必須征得用戶許可才能處理數(shù)據(jù)，現(xiàn)在是必須在用戶知情的情況下且得到用戶明確許可才行。信息數(shù)據(jù)交易市場得以規(guī)范，明確了在非市場領(lǐng)域，一些歐盟官方信息、網(wǎng)絡(luò)研討會信息、數(shù)據(jù)追蹤網(wǎng)站、WordPress插件等資源都是免費的。除此之外，《通用數(shù)據(jù)保護條例》對企業(yè)收集、存儲和處理歐盟用戶的個人數(shù)據(jù)提出許多新的要求。例如設(shè)置訪問權(quán)限和數(shù)據(jù)可遷移性。歐盟用戶有權(quán)請求訪問企業(yè)收集的有關(guān)他們自身的所有數(shù)據(jù)。同時，歐盟的電子營銷已經(jīng)在一個必須要用戶同意選擇接收郵件才能發(fā)送的框架下運作，但其他形式的營銷則沒有此限制。如果企業(yè)通過電子郵件發(fā)送第三方促銷活動，則必須在讓用戶選擇是否接收相關(guān)郵件時詳細(xì)說明情況。

總的來看，個人信息數(shù)據(jù)方面的國際趨勢是在不斷加大信息主體的決定權(quán)，并不斷限制企業(yè)利用信息數(shù)據(jù)的行為，讓信息數(shù)據(jù)形成免費及交易市場。其中交易市場主要以用戶“知情+許可”為核心建立。隨著電子商務(wù)、大數(shù)據(jù)、云計算等方面與國際接軌，我國已出臺諸多法律法規(guī)來保障個人信息安全，例如《民法總則》第一百一十一條;《消費者權(quán)益保護法》第二十九條;《電子商務(wù)法》第二十三條、第二十四條、第二十五條：《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條。2013年2月正式實施的《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護指南》第5.1部分將個人信息的處理過程分為收集、加工、轉(zhuǎn)移和刪除四個環(huán)節(jié)?！秱€人信息保護法（草案）》規(guī)定了“信息刪除權(quán)”和“被遺忘權(quán)”，但總體上還沒有對個人信息數(shù)據(jù)化這一問題予以足夠關(guān)注，某種程度上忽視了基于信息主體支配權(quán)下的信息財產(chǎn)權(quán)。

（三）“知情+許可+財產(chǎn)”的關(guān)聯(lián)可成為信息數(shù)據(jù)社會化的核心方式

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息數(shù)據(jù)化產(chǎn)生的利益實際上可以看作社會整體中的一種權(quán)益份額，主要由社會關(guān)聯(lián)行為所決定。

在以往的個人信息控制學(xué)說里，普遍強調(diào)信息所有者對個人信息的主導(dǎo)和控制，實際上是主張保障人格利益的支配權(quán)。這種支配權(quán)往往因為過分關(guān)注個人利益最大化而忽視了社會整體利益的訴求。在大數(shù)據(jù)時代，信息事實上成為重要的社會資源。確認(rèn)信息權(quán)的目標(biāo)不僅在于防止個人信息被侵犯，而且在于倡導(dǎo)個人信息如何被社會所合理利用。由于大數(shù)據(jù)與商業(yè)社會因素?；趥€人信息的個人消費偏好、網(wǎng)絡(luò)行為記錄、手機APP使用情況、網(wǎng)絡(luò)賬號（如微信）、手機號碼、電子郵箱等間接個人信息對現(xiàn)代商業(yè)營銷具有較大的商業(yè)價值，過去那種基于個人利益考量的隱私權(quán)邊界并不是固定和僵化的。而是主觀的、動態(tài)的。由于信息數(shù)據(jù)是多維的，個人構(gòu)成的信息數(shù)據(jù)只是其中一方面，加之信息使用場景日益復(fù)雜化，這就需要產(chǎn)生個人信息使用權(quán)。鑒于個人信息需求的多元性，對個人信息保護就需要跳出傳統(tǒng)二元式“全有全無”的架構(gòu)，那種純粹強調(diào)個人控制的個人信息權(quán)只符合有形載體傳播時代。

在所有信息都可以采取數(shù)字化定格的時代，一方面必須強調(diào)個人信息的社會化，另一方面?zhèn)€人信息權(quán)必須突破原有單個、零散的功能預(yù)設(shè)。個人信息權(quán)的架構(gòu)應(yīng)充分考慮產(chǎn)業(yè)及公共效能?；趥€人信息人格利益的保障模式，為了讓個人信息數(shù)據(jù)更具有社會流通性質(zhì)，實際上可以采取《通用數(shù)據(jù)保護條例》“知情+明確許可”的方式，并且在特定商業(yè)領(lǐng)域采取支付對價模式，這就使個人信息可以用于商品交易，但是必須讓信息主體具有支配權(quán)，并且還需要財產(chǎn)交易模式進行輔助。以確保個人信息商品化中各方面的協(xié)調(diào)與平衡。四、信息數(shù)據(jù)商品化中的個人信息財產(chǎn)權(quán)保護

為做好信息數(shù)據(jù)商品化中的個人信息財產(chǎn)權(quán)保護工作，有必要構(gòu)建相應(yīng)的運行和保護機制。主要包括三個方面：一是個人信息財產(chǎn)權(quán)行使需結(jié)合現(xiàn)有市場機制：二是個人信息財產(chǎn)權(quán)應(yīng)限定在信息大數(shù)據(jù)范疇：三是個人信息財產(chǎn)權(quán)應(yīng)分類建立運行規(guī)則。

（一）個人信息財產(chǎn)權(quán)行使需結(jié)合現(xiàn)有市場機制

在信息、數(shù)據(jù)技術(shù)不成熟時，個人信息的內(nèi)容只有通過其他載體才能實現(xiàn)信息傳播。在這種情況下，個人信息的范疇相對較小，不存在所謂的網(wǎng)絡(luò)行為、商業(yè)行為記錄，人群定位跟蹤及精準(zhǔn)營銷便無從下手。信息技術(shù)高度發(fā)展之后，信息內(nèi)容的數(shù)據(jù)化表達導(dǎo)致信息與主體、載體三者分離，個人信息的個人控制走向社會控制，個人信息范圍大大增強。信息流通更為方便。不同主體都有條件來實現(xiàn)信息流通，在法律意義上的信息占有、使用及收益也具有了現(xiàn)實可能。據(jù)此，數(shù)據(jù)信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)個人信息，獨立存在、具有價值屬性和被交換的條件都為信息數(shù)據(jù)的可交易性創(chuàng)造了條件。

個人信息商品化造成信息主體的負(fù)外部性以及信息主體與商家、數(shù)據(jù)從業(yè)者之間形成的非對稱關(guān)系等問題，要求改變現(xiàn)有的制度規(guī)則。信息數(shù)據(jù)條件下形成的信息商品化具有不可逆性。信息財產(chǎn)權(quán)的提出是信息數(shù)據(jù)商業(yè)化的必然結(jié)果。我們對待社會新事物無法通過舊的規(guī)則和方法改變時，最好的辦法就是在適應(yīng)中調(diào)整不好的秩序規(guī)則。權(quán)利產(chǎn)生的直接根源在于新的權(quán)利客體需要適應(yīng)新的社會環(huán)境?，F(xiàn)有的政策在調(diào)整個人信息權(quán)客體時顯得力不從心。難以適應(yīng)信息數(shù)據(jù)商品化的時代潮流。構(gòu)建個人信息財產(chǎn)權(quán)。能夠使信息主體、數(shù)據(jù)主體享有的現(xiàn)實權(quán)利轉(zhuǎn)變成法律意義上的權(quán)利，對調(diào)整新的信息數(shù)據(jù)秩序具有關(guān)鍵作用。個人信息財產(chǎn)權(quán)設(shè)置必須順應(yīng)數(shù)據(jù)市場化的趨勢。要將信息財產(chǎn)權(quán)與市場機制充分結(jié)合。讓信息主體擁有信息財產(chǎn)權(quán)。

（二）個人信息財產(chǎn)權(quán)應(yīng)限定在信息大數(shù)據(jù)范疇

當(dāng)今的個人信息商品化現(xiàn)象中，個人信息本質(zhì)是通過大數(shù)據(jù)才具有商業(yè)（交易）價值。傳統(tǒng)非數(shù)據(jù)載體或表現(xiàn)形式的個人信息實際上并沒有商業(yè)價值，這也是傳統(tǒng)個人信息權(quán)采取人格權(quán)保障模式的主要原因。個人信息數(shù)據(jù)只有在大數(shù)據(jù)模式下才能展現(xiàn)市場交易價值，單個個人信息表現(xiàn)出來的財產(chǎn)價值較為有限，因而賦予信息主體的信息財產(chǎn)權(quán)必須限定在信息大數(shù)據(jù)范疇中。也就是說，只有處于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)模式中的個人信息才具有財產(chǎn)權(quán)，諸如平常通過非數(shù)據(jù)記載和傳播的、非大數(shù)據(jù)化的個人信息（或數(shù)據(jù)）不具有財產(chǎn)權(quán)屬性，因而可以采取人格權(quán)的保障模式。

個人信息與數(shù)據(jù)技術(shù)密不可分。信息財產(chǎn)權(quán)價值顯現(xiàn)就在于通過對數(shù)據(jù)和使用權(quán)的交易使資源得到充分利用。個人信息是信息數(shù)據(jù)的微觀要素，任何數(shù)據(jù)庫及數(shù)據(jù)分析模型都離不開個人信息的微觀構(gòu)成要素。個人信息商品化實際上是間接商業(yè)化形式，直接形式是信息大數(shù)據(jù)的產(chǎn)業(yè)化，也就是說，個人信息并不直接具有商業(yè)價值。個人信息財產(chǎn)權(quán)需結(jié)合現(xiàn)有市場機制來實現(xiàn)，首要表現(xiàn)就是創(chuàng)造信息數(shù)據(jù)庫的財產(chǎn)價值，再從中設(shè)置個人信息財產(chǎn)權(quán)。由此可見，并不是所有個人信息都適合授予財產(chǎn)權(quán)利，只有大數(shù)據(jù)下的個人信息才能形成財產(chǎn)權(quán)。

（三）建立個人信息財產(chǎn)權(quán)分類運行規(guī)則

在信息數(shù)據(jù)交易中，一般需要經(jīng)過“信息主體一數(shù)據(jù)收集者一數(shù)據(jù)從業(yè)者一商家”四個基本步驟，“信息主體一數(shù)據(jù)收集者”的過程可稱為初級市場，“數(shù)據(jù)收集者一數(shù)據(jù)從業(yè)者一商家”可稱為二級市場?！皩F(xiàn)有的信息市場分為初級和二級市場的想法對于討論個人信息利用過程中所造成的危害問題是很有意義的，從消費者那里獲得信息的行為是在初級市場完成的，而加工、出售消費者個人信息的行為發(fā)生在二級市場上?！比绻x予個人信息財產(chǎn)權(quán)，那么在個人信息實現(xiàn)交易的過程中財產(chǎn)價值主要集中在二級市場，而初級市場主要表現(xiàn)為支配權(quán)。不過也存在一定的財產(chǎn)性支配權(quán)。在保障人格利益和財產(chǎn)利益的雙重目標(biāo)下，應(yīng)賦予非隱私個人信息在初級和二級市場的財產(chǎn)性權(quán)利。這就需要界分隱私和非隱私個人信息，然后按照市場類別分別構(gòu)建個人信息財產(chǎn)權(quán)的運行規(guī)則。

1.隱私個人信息權(quán)和非隱私個人信息權(quán)

有學(xué)者依據(jù)個人信息是否涉及隱私將個人信息劃分為一般個人信息和敏感個人信息。所謂敏感個人信息，實際上就是涉及個人隱私的信息。隱私是一個主觀性較強的概念，作為個人信息持有者一般不愿意個人信息被傳播，其重要內(nèi)涵在于本人能夠最大限度地保存和控制個人信息?，F(xiàn)實世界是辯證的。越是被公民看重的個人隱私信息外界越想獲知，據(jù)此才有了采用不正當(dāng)手段獲取隱私信息的情況。在大數(shù)據(jù)模式下。很多信息實際上是公開的或極容易獲取的。將其納入隱私范疇實際上并沒有太多意義。例如個人消費記錄、瀏覽記錄等。另外。在社會需要合理利用個人信息的情況下，可以將個人信息的部分內(nèi)容外化成非隱私信息。通過對個人信息隱私和非隱私的二元劃分，不僅可以保證公民對核心個人信息的隱秘性及其對本人的價值性，而且可以使信息數(shù)據(jù)商品化更具規(guī)范性。通過確定范圍來防止利用非法手段截取他人隱私信息的行為。具體來說，隱私個人信息和非隱私個人信息劃分適合采取列舉非隱私個人信息的方式，實行非“非隱私個人信息”即“隱私個人信息”。通過這種非此即彼的方式可以最大限度地保障隱私信息。

基于對個人信息的二元分類，就產(chǎn)生了隱私個人信息權(quán)和非隱私個人信息權(quán)。這樣，不同種類的個人信息權(quán)在支配性以及可利用限度上就呈現(xiàn)不一樣的狀態(tài)。隱私個人信息權(quán)注重人格保障內(nèi)涵，而非隱私個人信息權(quán)注重財產(chǎn)支配性內(nèi)涵：隱私個人信息權(quán)應(yīng)嚴(yán)格禁止擅自使用和流轉(zhuǎn)，而非隱私個人信息權(quán)具有一定的使用和流轉(zhuǎn)權(quán)。

2.分類信息市場下個人信息財產(chǎn)權(quán)的分類保護

信息個體具有信息財產(chǎn)權(quán)后，個人信息的支配地位變得十分明確。但是，并不是所有個人信息都按照統(tǒng)一模式歸結(jié)為信息數(shù)據(jù)的市場模式，而是基于隱私個人信息和非隱私個人信息，在初級信息市場和二級信息市場遵循不同的流通限制規(guī)定。

第一，在“信息主體一數(shù)據(jù)收集者”的一級信息市場中，主要涉及數(shù)據(jù)收集者向信息主體收集個人信息，其中包括隱私個人信息和非隱私個人信息，但非隱私個人信息只包括通曉的個人基礎(chǔ)信息，諸如個人消費偏好、手機APP使用情況、消費記錄、定位跟蹤信息等都需要通過數(shù)據(jù)從業(yè)者加工、整合和分析而得出。在這種情況下，信息主體與數(shù)據(jù)收集者之間主要涉及隱私個人信息和部分非隱私個人信息的收集和流通。一般認(rèn)為，一級信息市場對個人權(quán)益損害較小。因而這個階段應(yīng)傾向于保障信息主體的信息控制權(quán)，同時盡可能限制數(shù)據(jù)收集者向下游的數(shù)據(jù)流通。

就隱私個人信息而言，信息主體具有絕對控制權(quán)。有權(quán)禁止、限制信息收集者向下游流通。如果數(shù)據(jù)收集者要向數(shù)據(jù)從業(yè)者或下游流通，必須完全基于信息主體個人意志，數(shù)據(jù)收集者必須告知信息主體，讓其完全知情，并得到信息主體正式許可后才能流通，我們可稱之為“告知+知情+明確許可”模式。

就非隱私個人信息而言，信息主體具有相對控制權(quán)，禁止和限制信息收集者向下游收集者流通的控制力相對較弱。如果數(shù)據(jù)收集者要向數(shù)據(jù)從業(yè)者或下游流通，必須告知信息主體，并獲得許可。我們可稱之為“告知+許可”模式。

就上述兩種模式而言。信息收集者在向信息主體收集時可以一并完成。不同之處在于，涉及隱私個人信息的“告知+知情+明確許可”模式必須具有獨立正式的許可協(xié)議，明確這類信息的使用目的，并規(guī)定使用收費的內(nèi)容，以確保個人信息享有的財產(chǎn)權(quán)。而就非隱私個人信息而言，無須正式的許可協(xié)議。只要在信息收集卡（或單據(jù)）后面簽訂許可聲明即可。但也應(yīng)明確使用收費的內(nèi)容。

第二，在“數(shù)據(jù)收集者一數(shù)據(jù)從業(yè)者一商家”的二級信息市場中，鑒于信息數(shù)據(jù)商業(yè)流通主要發(fā)生在這個階段，同時也是個人信息商品化的真正市場所在，因而有必要細(xì)化信息財產(chǎn)權(quán)的設(shè)計。嚴(yán)格意義上講。由于在一級市場上信息主體對信息是否向下游流通具有較大的控制權(quán)，如果信息主體禁止隱私個人信息和部分非隱私個人信息向下游流通，理論上就不存在一級市場的個人信息商品化。關(guān)鍵在于。涉及信息個體的非隱私個人信息很多是在這一階段形成的，如個人消費偏好、手機APP使用情況、消費記錄、定位跟蹤信息等需要信息收集者和數(shù)據(jù)從業(yè)者通過大數(shù)據(jù)分析形成。一般認(rèn)為，這類非隱私個人信息商業(yè)價值較大，個人信息商品化基本上是基于這類個人信息而形成的。據(jù)此，二級信息市場應(yīng)將這類非隱私個人信息交易合法化。但必須嚴(yán)格保障個人享有的信息財產(chǎn)權(quán)，可以采取“告知+市場對價”模式，即在明確告知信息主體的基礎(chǔ)上，給予相應(yīng)的市場對價。對于市場對價如何確認(rèn)，本文認(rèn)為，就某一數(shù)據(jù)庫的某一次信息數(shù)據(jù)交易而言，數(shù)據(jù)從業(yè)者（數(shù)據(jù)收集者也可以采取數(shù)據(jù)整合）與數(shù)據(jù)庫的信息主體總?cè)藬?shù)各享有交易款項的一半，然后每位信息主體平等享有這一半交易款項的份額，并且每交易一次信息主體均享有一次交易收益權(quán)。另外，數(shù)據(jù)從業(yè)者在交易后有義務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)支付和轉(zhuǎn)賬等形式及時將每位信息主體享有的交易收益支付給相關(guān)信息主體。

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代信息數(shù)據(jù)表現(xiàn)出的產(chǎn)業(yè)化具有不可逆特征。政策、法律制度的建構(gòu)應(yīng)著眼于最大限度地實現(xiàn)信息數(shù)據(jù)社會化的良性秩序，其中包括規(guī)范信息數(shù)據(jù)商業(yè)化市場失靈。大數(shù)據(jù)條件下，個人信息權(quán)的核心目的超出了傳統(tǒng)范式，主要表現(xiàn)在兩方面：一是承載著個人人格權(quán)尤其是隱私權(quán)保障的使命，二是需回應(yīng)多元價值訴求，其中包括規(guī)范信息數(shù)據(jù)利用（商業(yè)利用）秩序?，F(xiàn)代個人信息權(quán)很大程度上需要外部體系來建構(gòu)，以適應(yīng)信息社會化的現(xiàn)實需要。個人信息財產(chǎn)化并不是要放棄人格權(quán)保障，而是將信息個體的控制權(quán)擴展到財產(chǎn)方式上來。個人信息財產(chǎn)化并不意味著放松個人信息的支配，而是賦予信息主體更大的選擇空間。

按目前的制度狀況，個人信息財產(chǎn)權(quán)運行應(yīng)改變禁止性保護的思路，而依循利用中保護的思路。目前的法律制度大多采取“非法”等限定語的流轉(zhuǎn)限制?？梢哉f“非法”二字為個人信息財產(chǎn)化提供了制度空間，只要是合法化的個人信息流轉(zhuǎn)就可以實施。在現(xiàn)有法律體系下，個人信息需要進行專門立法，以確保個人信息流轉(zhuǎn)的合法性?，F(xiàn)階段，適合采取統(tǒng)一立法模式來建構(gòu)個人信息財產(chǎn)權(quán)利用規(guī)則，但必須貫徹“在保護中利用、在利用中保護”的思路，確保個人信息數(shù)據(jù)商品化下個人人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)都得到最大維護。并且起到規(guī)范現(xiàn)有數(shù)據(jù)信息市場的目的。在個人信息財產(chǎn)權(quán)運行規(guī)則方面。應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有市場機制，明確個人信息財產(chǎn)權(quán)應(yīng)限定在信息大數(shù)據(jù)范疇，按照隱私與非隱私個人信息進行分類設(shè)置。