摘要：我國古代借貸契約文書篇幅有限，內容簡練，傳統(tǒng)義利觀作為一對古老的概念，存在于借貸抵押、利息率確定、償債方式等諸多方面。放貸方以 “計套貧民”的方式對借貸方進行掠奪，這體現(xiàn)了逐利的本性。同時，民間以“平借平還”的輿論倡導互利之義，國家分別以立法禁止“違法取息”的方式規(guī)范互利之義和以禁止掠奪式索債來保障互利之義，從而緩解借貸雙方的矛盾。但實際上，將借貸契約中的義與利把控在一定限度內，使之既符合“君子之義”，又符合客觀經濟規(guī)律，才能促使借貸契約的順利、有效履行。針對當前問題繁多的民間借貸案件，可以將傳統(tǒng)的義利觀作為價值考量融入到公序良俗原則中，并在沒有確定裁判依據(jù)的疑難案件中適用，這不僅是對客觀要件認定原則的補充，同時也能使裁判結果更加符合我國傳統(tǒng)的價值觀。

關鍵詞：義利之辨;“計套貧民”;互利之義;君子之義;公序良俗

中圖分類號：D929? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）12-0097-06

孟子說：“義，人之正路也”①。荀子說：“義之所在，不傾于權，不顧其利，舉國而與之不為改視，重死持義而不橈，是士君子之勇也?！雹?這里的“利”主要是滿足人生存需求的客觀存在，屬于事實范疇;“義”則是規(guī)范行為的道德倫理法則，屬于價值范疇。“義”與“利”作為一個相對的概念，在借貸契約中既有“計套貧民”的博弈，也有“平借平還”的共生，當然也有赦免債負式的辯證體現(xiàn)。所以，“利”本身不具有倫理意味，正是因為以“義”為目的才具有倫理價值。如果說“義”是以公共利益取向為主，“利”則是維護私人利益的載體?！傲x，利”③，對于國家而言，“國不以利為利，以義為利也?！雹?對于社會來說，是以“仁”“禮”為中心的。雖然自漢代以降，儒家的倫理思想占據(jù)主流，以血緣關系為基礎、以情感為表達方式、以情理法為判斷機制的人情社會逐漸鞏固，借貸契約文書中包含著大量符合儒家倫理之義的元素;但同時，在社會經濟生活中，人們?yōu)榱藵M足迫切的資金融通需要，還要遵循逐利的經濟規(guī)律而締結借貸契約，所以“義”與“利”往往雜糅在借貸契約的理念與實踐中。

一、逐利忘義的“計套貧民”

我國古代社會，借貸契約在締結和履行過程中包含了很多逐利的因素，尤其是部分借貸契約在締結時約定了高額利息，甚至以“計套貧民”的方式對借貸方的本利進行掠奪式執(zhí)行，即先以“男女質錢”，而后逐漸“子本相侔”，最后則“沒為奴婢”，致使借貸方“老稚轉乎溝壑”，其狀凄慘，完全無視倫理之義。

1. 高利貸使“老稚轉乎溝壑”

單純就借貸而言，夏、商、周時就已經存在，它起到融通資金、貨物的作用。最初放貸主體多為官府，《周禮》云：“泉府掌以市之征布斂市之不售貨之滯于民用者，以其賈買之……凡民之貸者，與其有司辨而授之，以國服為之息?！雹?當時，國家設有專門的機構主管借貸，規(guī)定有無利息、具體利息數(shù)額及還款期限。春秋戰(zhàn)國以降，民間資本聚集，并開始進入借貸領域，從借貸的實際運作情況來看，多是借貸方急需錢物使用而實施借貸，如《管子·輕重丁篇》載：“桓公曰：崢丘之戰(zhàn)，民多稱貸，負子息，以給上之急，度上之求?！钡捎诮栀J方在困境中無法與放貸方協(xié)調利息高低，所以只能由放貸方依具體情勢而確定。在逐利本性的驅使下，放貸方會收取本金一倍，甚至數(shù)倍的利息?！妒酚洝へ浿沉袀鳌份d：“無鹽氏之息什倍，用此富埒關中”。作為放貸方則幾乎不考慮放貸之義，而單純追求高息帶來的利，《新唐書·食貨志》載：“州縣典史捉公廨本錢者，收利十之七。富戶幸免徭役，貧者破產甚眾?！绷硗?，民間放高利貸的組織或個人更是最大化追求利，其社會危害性更大，《全唐文·憲宗》載：“京城內私債。本因富饒之家，乘人急切。終令貧乏之輩，陷死逃亡。主保既無，資產亦竭。”

在高額利息的驅使下，放貸方全然不顧借貸之義，充分暴露出借貸契約之逐利特質。因為高利貸的利息過高，放貸者獲取這些利潤的代價是借貸者的辛苦勞作，甚至是傾家蕩產，雖然國家為了維持經濟社會的穩(wěn)定會規(guī)定借貸利息的上限，但卻并非長期有效。晉國大夫叔向曾抨擊放高利貸的行為，即《國語·晉語》載：“桓子，驕泰奢侈，食欲無藝，略則行志，假貸居賄，宜及于難”。孟子在談“為國”時，也論述了高利貸對百姓生活的危害，即“為民父母，使民盻盻然，將終歲勤動，不得以養(yǎng)其父母，又稱貸而益之，使老稚轉乎溝壑，惡在其為民父母也？”⑥

2. 以“兒女為質”違背親倫之義

在經濟緊張的情況下，借貸方往往不惜代價，甚至以人口為質獲取貸錢，漢代民間甚至有以夫妻二人為質而借貸的情形，如《居延新簡》載：“貸錢三千六百以贖婦，當負臧貧急毋錢可償知君者，謁報敢言之?！币灿幸约荷頌橘|而貸錢者，如《太平御覽·孝感》載：“前漢董永，千乘人少失母，獨養(yǎng)父。父亡，無以葬，乃從人貸錢一萬。永謂錢主曰：‘后若無錢還君，當以身作奴?！币坏┻€不上這類高利貸，借貸方則會妻離子散，家破人亡。

以人口為質的高利借貸現(xiàn)象屢禁而不止，在韓愈為柳宗元所寫墓志銘中即有表述：“（唐憲宗）元和中，……柳州……其俗……以男女質錢，約不時贖，子本相侔，則沒為奴婢?！雹?宋人勿守素曾上表曰：“容州……部民有逋賦者，或縣吏代輸，或于兼并之家假貸，則皆納其妻女以為質。”⑧ 即使在借貸契約中沒有以“兒女為質”的約定，在借貸期限屆滿后，高利放貸者如果收不到本息，也會無視倫理之義，侵奪借貸者家中人口為奴婢，如《通制條格》載：“哈剌章富強官豪勢要人每根底，放利錢呵，限滿時將媳婦、孩兒、女孩兒拖將去，面皮上刺著印子做奴婢有?！雹?在大多數(shù)時期，對于以兒女為質借貸而無法償還者，兒女則為放貸方的奴仆，對于此種現(xiàn)象，官府并不干涉管理，而是依契約之約定。永樂初年即有一案，“有以男女質錢，久不能償，沒而為奴者二十余家，訴于官，官無以理之。”⑩ 從事實范疇來看，借貸方以“兒女為質”可以理解，但是卻違背了價值范疇的人倫法則。

3. 抽離基本生產資料無視社會倫理之義

放貸方為了保證借貸資金能夠如期收回，掠奪式索債屢見不鮮，如唐時，通常在契約文書中注明“若延引不還，聽牽取白家財及口分，平為錢直”，明確約定借貸方到期無法還錢，放貸方可以牽掣其家中財物及口分田。同時規(guī)定“身東西不在，一仰妻兒償還”，即一旦借貸方死亡，則由妻兒償還，因此，放貸方根本不考慮借貸方的基本生活狀況，只是一味逐利。對于經濟基礎本就薄弱的借貸方而言，所借貸金額的數(shù)倍本息如果以田產、牲畜等基本生產資料抵債仍不能償還，則只能由保人償還，在這種情況下會對保人造成巨大的傷害，如成化六年“常熟梅里周涇包眉村徐悌者，嘗為所親周熙假人白金六兩，熙無還，債主逼悌償，其妻又相怨詈，悌乘忿往縊熙家?！眥11}

為了減輕借貸者的負擔，保障其基本生存需要，李元弼在《作邑自箴》提出：“放債人戶切須饒潤取債之人，輕立利息，寬約日限。即不得計套貧民，虛裝價錢，質當田產，及強牽牛畜，硬奪衣物動用之類，準折欠錢。”{12} 作為基層政府長官的李元弼，熟知縣、鄉(xiāng)里放貸方欺騙貧民的逐利伎倆，所以他提出在索債時應講究義，即禁止掠奪性償債的借貸契約，不能由放貸方將田產、牲畜全部奪走，應該將所欠本息折成銀錢履行債務。由此可以看出，官府允許放貸方在逐利的同時也應考慮義，保護債務人基本的生存條件，但是實際牽掣財務抵債的逐利現(xiàn)象很普遍，基本無視社會倫理之義。

二、符合互利之義的“平借平還”

中國古代政府在借貸契約利息率的確定、索債的方式，以及糾紛的救濟途徑等方面體現(xiàn)出諸多義的因素，但對于利息率的管理最為集中，也最能體現(xiàn)統(tǒng)治者維護正統(tǒng)倫理之義的努力。

1. 民間以“平借平還”倡導互利之義

民間生活離不開借貸，“富者貧之母，貧者一旦有緩急，必資于富;而富者以歲月取贏，要在有司者處之得其道耳。只依今律例，子母之說而行，各為其主張，不使有偏，亦是救荒一策。正如人有兩手，貧富猶左右手也，養(yǎng)右以助左，足以便事”{13}。正常情況下，民間百姓認可適當利息的借貸，如《孟子·滕文公篇》云：“又稱貸而益之。”趙注云：“稱，舉也。有不足者，又當舉貸子倍而益滿之。”索隱云：“子謂利息也。貸子，蓋漢時常語。”{14} 對于有息借貸而言，只要“不使有偏”，利息適當，則是符合人際交往之義的。從明朝時文人的記載來看，民間的月利息率確實維持在3%左右。明人周暉在《金陵瑣事》中記載：“（金陵）當鋪總有五百家，福建鋪本少，取利三分四分。徽州鋪本大，取利僅一分二分三分，均之有益于貧民。人情最不喜福建，亦不可奈何也”。{15} 適當利息，即“平借平還”，是借貸方所期待的，而且這種利率也符合民間的經濟需求，所以在借貸契約締結、履行過程中，如果放貸方做到這一點，則值得“相約記善”。

另外，在古代民間借貸中，有些地區(qū)以借貸金額為標準區(qū)分利息率，即“湖郡典息，向例十兩以上者，每月一分五厘起息;一兩以上者，每月二分起息;一兩以下每月三分起息?！眥16} 區(qū)分利息率符合經濟運行的規(guī)律，但對借貸金額少的貧民而言，卻是看得見的額外負擔，所以當“恤民瘼”的巡撫金公軫“準行審勘，斷定蓋以一分五厘起息”，則為百姓減少了數(shù)額巨大的利息，“數(shù)十年來貧民陰受其福，所省典息，何止累萬？”官員這種解決借貸方額外負擔的舉動，從公權力角度助推借貸契約“平借平還”的實現(xiàn)，從而受到百姓稱頌。當公權力無暇顧及借貸利息率的時候，民間或有“義士”出面維護“平借平還”之借貸，如“自童國泰控之當?shù)溃c典商結訟十三年，卵石不敵，深陷縲紲，有啗之以利者，志不少變?！眥17} 這種官府與民間合力控制利息率的行為，受到百姓贊揚，也的確彰顯了借貸契約的互利之義。

2. 立法禁止“違法取息”規(guī)范互利之義

漢代即頒布法令，限制利率?！稘h書·食貨志》載：“欲貸以治產業(yè)者，均受之，除其費，計其所得受息，勿過歲什一?！睂τ谶`規(guī)取利者，國家使用公權力手段予以制裁，《漢書·王子侯表》載：武帝元鼎元年，旁光侯殷“坐貸子錢不占租，取息過律，會赦，免。”至唐代，國家對于利息率的規(guī)定更為具體，《唐令拾遺·雜令第三十三》“公私以財務出舉”條明確規(guī)定：“每月取利，不得過六分。積日雖多，不得過一倍。”國家不僅開始規(guī)定了具體的利息率，同時規(guī)定全部利息總額不能超過本金，其目的是體現(xiàn)借貸契約的互利之義，防止放貸者在利益的驅使下，獲取過高利息。但是民間放貸者會想方設法規(guī)避法律規(guī)定，獲取超過法律規(guī)定的利息。元時民間為了規(guī)避“錢債只還一本一利”的國家相關規(guī)定，實踐中進行“轉換契券”，形成“息上加息”的結果，即收取所謂的“羊羔利”，以重簽借貸契約的方式達到借貸利息形式上的合法化。明時，借貸契約使用更為頻繁，但是法律對利息率的限制更加嚴格。明太祖朱元璋在寶訓中要求“今后放債，利息不得過二分三分”{18}。《大明律》規(guī)定：“凡私放錢債及典當財物每月取利并不得過三分，年月雖多，不過一本一利，違者笞四十?！泵鲿r國家所規(guī)定的年利息率36%，為唐時國家法定利率的一半，說明當時國家對百姓借貸問題管理更為嚴格。同時，相較《唐律疏議》而言，《大明律》增加了對違法取息的刑事處罰，即“違者笞四十。以余利計贓，重者坐贓論，罪止杖一百?！比绻刨J方因放貸而獲取的違法收入過多，則會按“坐贓”罪處罰。清時，國家法定利率與明代相同，年利息率仍為36%，國家也規(guī)定禁止索利過本，即“勢豪舉放私債，重利剝民，實屬違禁，以后止許照律每兩三分行利，即至十年，不過照本算利，有例外多索者，依律治罪?！碑斎?，民間仍然有借貸利息超過本金的現(xiàn)象存在，如清人胡承謀在《吳興舊聞》中記載：“貧民衣飾有限，每票不及一兩者多隔一二年，本利科算，不能取贖，每多沒入?！眥19}

由漢至清，國家調控借貸利息的立法在不斷完善，最初只有限制借貸利息的規(guī)定，而后針對利息超過本金的行為予以明令禁止，后來對以“轉換契券”方式變相收取高出本金利息的行為予以嚴格規(guī)范，目的是維護穩(wěn)定的借貸秩序，使借貸保有互利之義。但民間的放貸方往往無視法律規(guī)范而行“重利剝民”之實，所以明時法律規(guī)定對“違法取息”的行為處以笞杖之刑。這說明國家公權力對于借貸之息的調控越來越精細且嚴格。

3. 禁止掠奪式索債保障互利之義

唐時民間借貸現(xiàn)象非常普遍，且數(shù)量龐大，國家從尊重經濟規(guī)律出發(fā)，賦予借貸雙方自由締約的權利，《唐令拾遺·雜令第三十三》條明確規(guī)定：“諸公私以財務出舉者，任依私契，官不為理?！钡珡膶嶋H的操作來看，部分借貸契約利息率過高，如《唐乾封元年高昌鄭海石舉銀錢契》中載明：“乾封元年四月廿六日，崇化鄉(xiāng)鄭海石于左憧憙邊舉取銀錢拾文，月別生利錢壹文半?！睆钠跷闹锌芍@份有息借貸的月利為15%，屬于高利貸的范疇。高額利息極易使借貸方到期無法償還本息，直接導致放貸方采用掠奪式索債方式收取本息。因此，唐時國家從五個方面對索債的方式予以規(guī)制。

首先，官府受理嚴重影響百姓生活的借貸糾紛，即“若違法積利，契外掣奪及非出息之債者，官為理?！蓖瑫r，禁止私自牽掣借貸人財物過本息，《唐律疏議·雜律》曰：“謂公私債負，違契不償，應牽掣者，皆告官司聽斷。若不告官司，而強牽掣財物，若奴婢、畜產，過本契者，坐贓論?！绷硗?，也不得私自處理、占有借貸方質押財產。放貸方對于所收質押之物要經“市司”售賣方為合法，即“收質者，非對物主不得輒賣。若計利過本不贖，聽告市司對賣”，而且“有剩還之”{20}，不得非法占有本息之外財物。其次，禁止將借貸人扣押為奴。《唐律疏議·雜律》“良人為奴婢質債”條明確規(guī)定：“諸妄以良人為奴婢，用質債者，各減自相賣罪叁等”，即如果放貸方將借貸人扣押作為奴婢使用或買賣，要判處流刑，與未經政府批準自賣為奴同罪。這一規(guī)定說明國家關注了百姓的人身自由，放貸方不得因借貸未償而侵犯借貸方的人身自由。再次，法律同時保護放貸人的利益，規(guī)定“如負債者逃，保人代償”。

掠奪式索債不是唐時的專利，其存在于有高利貸的所有歷史時期。比如元時放貸方掠奪式索債手段惡劣，經?！皬娦型献А比丝诤蜕螅础爸T稱貸錢谷……或占人牛馬財產，奪人子女以為奴婢者，重加之罪，仍償多取之息，其本息沒官?！眥21} 國家以法律的強制性規(guī)定禁止此種掠奪式索債，體現(xiàn)了國家對于弱勢貧困人口的保護，如《元典章》卷二十七《戶部·錢債·私債》規(guī)定的，“勿得徑直于州縣將欠債官民人等一面強行拖拽，人口頭匹，準折財產，搔擾不安，如違，定行治罪。”

三、明確義利界限的“放免債負”

“君子喻于義，小人喻于利”，義與利的根本區(qū)別在于利的受眾，君子為天下眾生求利，不為自身索取，是為義，即“儒者知義利之辨而舍利不言”“君子以利天下為義”{22};小人為自己求“利”，完全不顧他人，他所見到的利就是利于自己，即“小人利而后可義”。利作為“生人之用”，其與義的界限在借貸契約的“放免”問題中體現(xiàn)的頗為明顯。

1. 國家“放免”官債求“君子之義”

漢代以降，皇帝為了表現(xiàn)“君子之義”和“恤民”的情感，會在重要的日子“大赦天下”，其中對國家貸給百姓的債負完全“放免”。漢宣帝在位期間頒布“大赦”詔書十次，其中含“放免”國家債負數(shù)次，如漢宣帝元康元年頒詔“加賜鰥寡孤獨、三老、孝弟力田帛。所振貸勿收?！眥23} 晉時皇帝沿襲前代的“大赦”制度，赦免官府所放債負，其目的仍是彰顯其胸懷天下之利的君子之義，如“晉武帝泰始元年，受禪即位，大赦。逋債負皆勿收?！眥24} 在赦免債負的問題上，皇帝不論是基于何種原因考慮，其所要表現(xiàn)的是“仁政”愛民，解決百姓借貸所帶來的重利之苦，使借貸契約在執(zhí)行時有了“溫度”。宋太祖乾德四年詔令：“詔西川民欠偽蜀臣僚私債者，悉令除放?！眥25} 這一詔令是太祖對特定債務的除放。其后，宋哲宗元祐元年，面對嚴重的旱災，時任右司諫的蘇轍認為，可以赦免“資產耗竭，實不能出者”的“官本債負”，可以“收民心，民心悅附”。{26} 從法律的角度來看，官府對其所放官債具有所有權，同時具有天然的處分權，官府赦免借貸方的債務，可以視為追求“仁德”的表現(xiàn)。

2. 國家“放免”私債“非美事”

至北魏，皇帝不僅赦免官府所放官債，甚至將私人債負也全部赦免，如《魏書·孝莊帝紀》載：永安二年八月，孝莊帝頒詔曰：“諸有公私債負，一錢以上、巨萬以還，悉皆禁斷，不得征責?！惫俑饷馑饺藗搫t超過了其所處分的界限，不屬于義的行為。唐代經濟社會有了飛躍式的發(fā)展，除了官府的官債之外，民間私人借貸急劇增多，因此國家規(guī)定了赦免公私債負的不同標準。憲宗元和十四年曾頒赦令云：“門下……御史臺及秘書省等三十二司公廨及諸色本利錢，其主保逃亡者，并正舉納利，十倍已上;攤征保人，納利五倍已上及輾轉攤保者，本利并宜放免?！┏莾人絺?，本因富饒之家，乘人急切，終令貧乏之輩，陷死逃亡。主保既無，資產亦竭，徒擾公府，無益私家。應在城內有私債，經十年已上，本主及元保人死亡，又無資產可征理者，并宜放免?！眥27} 至穆宗長慶四年，國家頒布詔書，確定：“契不分明，爭端斯起。況年歲寖遠，案驗無由，莫能辯明，只取煩弊。百姓所經臺府州縣論理遠年債負，事在三十年以前，而主、保經逃亡，無證據(jù)，空有契書者，一切不須為理。”{28} 敬宗寶歷元年正月七日敕云：“京城內有私債，經十年已上，曾出利過本兩倍，本部主及元保人死亡，并無家產者，宜令臺府勿為征理?！眥29} 從唐代的這三條赦文可知，其赦免的私人債務屬于“壞賬”，即官府已經無法找到借貸契約的債務人及保人，債務人及保人也沒有可執(zhí)行的財產，因借貸而產生的欠款已經沒有回收的可能，為了穩(wěn)定經濟秩序，也為了展示統(tǒng)治者對百姓的“體恤”，頒布了赦免令?？傊?，國家是從公權力的角度對于官債及私債中的“壞賬”予以“放免”，其本意應該是追求“君子以利天下為義”，但在實際操作中卻被奸佞之徒濫用，導致民間私人債權受到侵害，因此在民間借貸契約文書中出現(xiàn)了“官有政法，人從私契”的“抵赦條款”，用以保護放貸者的私人債權。

實質上，就赦免私債的行為而言，統(tǒng)治者的出發(fā)點是體恤貧苦的債務人，超出了“君子以利天下為義”之義的界限，用行政權破壞了放貸者私人之利，使放免債負的行為轉換成了不義的行為，違反了經濟規(guī)律。所以，歷史上也有很多反對的聲音。南宋時，高宗紹興二十三年，溫州布衣萬春曾上書言：“乞將間有私債，欠還息與未還息，及本與未及本者，并除放”。{30} 萬春乞請赦免債負，他看到的是大多數(shù)高息放貸者倚勢欺壓百姓的現(xiàn)實，請求國家以強制手段免除民間私債，從而解決百姓的困難。萬春的行為似乎是符合了“君子之義”，但是他沒有從經濟學的角度來考慮借貸行為存在的必要性，所以不符合借貸的運行規(guī)則。高宗的意見是：“若止償本，則上戶不肯放債，反為細民害。乃詔私債還利過本者，并以依條除放，此最得公正之道”。{31} 高宗的這種解決方式就是國家不禁止借貸，不會通過公權力赦免債負，而是要保障民間借貸朝“公正”的方向發(fā)展。其后，光宗淳熙十六年赦曰：“凡民間所欠債負，不以久近多少，一切除放?！贬槍@一赦令施行的時間暫且不論，后人對此評論頗多，清人俞樾認為，“遂有方出錢旬日，未得一息，而并本盡失之者，”這樣處理“私家逋負，以恩詔免，其事殊不便于民”{32}，似有不妥，所以，宋以降，國家公權力不再赦免債負。

3. 私人“放免”私債行“君子之義”

除了統(tǒng)治者之外，民間也常有以免除私人債負行“君子之義”的善人。《史記·孟嘗君傳》載：戰(zhàn)國時，齊國孟嘗君的食客馮馬雚受命到采邑“薛”地，向負債百姓催債，卻“齊為會日，乃持券如前合之。能與息者與為期，貧不能與息者，取其券而燒之”，當孟嘗君責問他時，馮馬雚聲稱是為孟嘗君博“善聲”的。《后漢書·樊宏傳》載：東漢樊氏家族“其素所假貸人間數(shù)百萬”，但樊宏去世時卻：“遺令焚削文契。責家聞者皆慚，爭往償之。諸子從敕，竟不肯受?！狈甑倪@一善意舉動為鄉(xiāng)里稱頌。《魏書·盧義僖傳》載：北魏盧義僖，曾“先有谷數(shù)萬石貸民。義僖以年谷不熟，乃燔其契?！薄侗笔贰だ钍恐t傳》載，北齊李士謙：“士謙出粟萬石，以貸鄉(xiāng)人……于是悉召債家，為設酒食，對之燔契。明年，大熟，責家爭來償。士謙拒之，一無所受?！鼻迦撕卧a也曾免除窮困債務人的債務，也曾“勇于赴人之急，而不責其償。其客山左也，有馬別駕登鰲者，假貸數(shù)千金，即傾囊予之。無幾何，別駕歿，遺孤貧不能自存，君即焚其券，雖以此致困，終不悔也。”{33} 民間債權人自愿放棄自己的債權，免除債務人的債負，符合“君子之義”，通常會博得“樂善好施”之名。

另外，也有為教育子孫追求“君子之義”而主動免除債負的情況，清代人錢泳在《登樓雜記》中記載：“徽州人有汪拱乾者，……人有告借者，無不滿其意而去，惟立券時，必載若干利，因其寬于取債，日積月累，子母并計之，則負欠者具有難償之患。一日，諸子私相謂曰：‘昔陶朱公能積能散，故人至今稱之。今吾父聚而不散，恐市恩而反招怨尤也’。拱乾聞之，語諸子曰：‘吾有是念久矣，恐汝輩不克體吾志耳，是以蓄而不發(fā)。今既能會吾意，真吾子也！’于是檢篋中券數(shù)千張，盡召其人來而焚之，眾皆頌祝羅拜，自此以后，諸子亦能自經營，家家豐裕，傳其孫曾。今大江南北開質庫或木商、布商、汪姓最多，大半皆其后人，當為本朝貨殖之冠?！眥34} 汪拱乾將負欠者的“難償之債”全部免除，當借貸契約文書在債務人面前被全部燒毀的時候，眾債務人感激涕零。汪拱乾因為追求“君子之義”，免除了百姓久不能贖的債務，在道德上得到了極大的贊頌。

從民間來看，輿論導向允許借貸行為的存在，但是仍然追求公正的借貸行為，希望國家能用公權力對利息進行適度管控，將利息率限定在合理范圍之內。無論是官方“放免債負”，還是民間“焚其契券”，均會因為其中的“君子之義”而博得百姓贊譽，但實際上來看，民間債負作為“私有之權”，一概免除會損害守法放貸者的利益，也不符合經濟運行的規(guī)律，即“赦非美事”。因此國家放免因借貸契約而形成的“死賬”，或者放貸者焚燒極度貧困之家的債負，符合“君子之義”，而無標準的“放免債負”或“焚其契券”則“非美事”，所以，義介入借貸契約需有一定的限度，要符合經濟規(guī)律的運行。

余論：傳統(tǒng)義利觀對公序良俗原則的豐富

當前，“套路貸”“現(xiàn)金貸”“校園貸”等與借貸有關的案件迭出，放貸者攫取利益的手段不斷突破價值底線，這類案件已不是一般意義上的民間借貸。針對這類借貸糾紛，我國已經出臺《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》等一系列相關的法律法規(guī)，目的是配合民法總則、物權法、擔保法、合同法、民事訴訟法、刑事訴訟法等法律規(guī)定，這些法律法規(guī)的內容非常詳細并具有可操作性。但是借貸發(fā)生的背后原因異常復雜，借貸擔保形式多樣，放貸方索債方式五花八門，所以造成了司法裁量的困難，很多情況下無法用具體法律條文予以客觀化裁量。

作為一個西方法律體系的概念，公序良俗原則在我國司法實踐中應用較少。在《德國民法典》的借貸利息管制方面，卻將“善良風俗”原則作為裁量的主觀方面予以充分利用，該法第138條第1款明確規(guī)定：“違背善良風俗的法律行為無效?！痹诘聡痉▽嵺`中，處理借貸糾紛時，法官一般將這類抽象性的原則與具體的法律規(guī)則相結合進行綜合裁量。處理借貸案件時，法官采用主客觀相結合的規(guī)則與純客觀化的法律規(guī)則相比，雖然在可預見性與確定性層面有所不足，但更靈活，更適合個案。

由于我國經濟的高速發(fā)展和立法本身的滯后屬性，造成法官在裁判民間借貸案件時完全采用客觀要件認定原則有一定難度，同時法官又缺乏相應的商業(yè)經驗與社會經歷，所以處理民間借貸案件時，在缺乏明確客觀的法律規(guī)則作為裁判依據(jù)的情況下，可以將公序良俗原則引入到裁判中，這不僅是對客觀主義審判模式的補充，同時也能使裁判結果更加符合主流價值觀。但公序良俗原則的內涵卻需要傳統(tǒng)價值觀念的豐富，針對民間借貸案件，可以將傳統(tǒng)的義利觀作為價值考量引入借貸案件的裁判過程，并與具體法律條文原有價值基礎進行比較權衡，使傳統(tǒng)的義利觀更能契合社會現(xiàn)實需要。

“套路貸”“校園貸”，或是“現(xiàn)金貸”，均是以借貸為名，采用“計套貧民”方式逐利，放貸者以誘騙的方式簽訂借貸合同，惡意使借貸方無法償債，而后以“轉換契券”等方式實現(xiàn)債務的放大，最后以威脅、暴力等手段掠奪性索債。對于這種復雜的借貸案件，司法機關在裁判過程中通常沒有對應的完全客觀化的法律規(guī)范，因此可以從傳統(tǒng)義利觀的角度，適用公序良俗原則，進行主觀裁量。除此之外，司法實踐中“復利計息”“遲延利息”等顯失公平的民間借貸問題，均可以從逐利忘義的角度出發(fā)，以公序良俗原則來裁斷。實踐中民間借貸的復雜之處還表現(xiàn)在以借貸的形式掩蓋其他的債權糾紛、借貸合同的具體條款約定不明確等等，司法機關很難進行完全客觀化的司法裁量，將公序良俗原則中所包含的“君子之義”應用于這類案件進行主觀方面的衡量，能夠增強相關法律規(guī)范的具體操作性，也能夠促進公平原則的適用。

注釋：

① 《孟子·離婁章句上》。

② 《荀子·榮辱》。

③ 《墨子·大取》。

④ 《大學·第十一章》。

⑤ 《周禮注疏》卷第15《泉府》。

⑥ 《孟子·滕文公章句上》。

⑦ 《柳宗元集》附錄《新唐書本傳》。

⑧ 《宋史》卷449《列傳·勿守素》。

⑨ 《通制條格》卷28《雜令·違例取息》。

⑩ 《泊庵集》卷11《彭縣丞墓志銘》。

{11} 《石田雜記》卷1。

{12} 《作邑自箴》卷5《規(guī)矩》。

{13}{15}{16}{17}{19}{30}{31}{34} 謝國楨：《明代社會經濟史料選編》（中），福建人民出版社1980年版，第205、200、200、200、200、205、205、210頁。

{14} [清]孫詒讓：《周禮正義》，中華書局2013年版，第171頁。

{18} 本文中利息均為月利息。

{20} 張中秋：《盛與衰：漢唐經濟法制與經濟社會調控研究》，中國政法大學出版社2007年版，第240頁。

{21} 《通制條格校注》卷28《雜令違例取息》。

{22} 《論語集釋》。

{23} 《漢書·宣帝紀第八》。

{24} 《文獻通考》卷172《刑考十一·赦宥》。

{25} 《續(xù)資治通鑒長編》卷7《太祖乾德四年》。

{26} 《續(xù)資治通鑒長編》卷366《哲宗元佑元年》。

{27} 《文苑英華》卷422《元和十四年七月二十三日上尊號赦》。

{28}{29} [宋]竇儀：《宋刑統(tǒng)》卷26，中華書局1984年版，第414、618頁。

{32} 《茶香室雜鈔》卷6。

{33} 《潛研堂文集》卷45。

作者簡介：武航宇，沈陽師范大學法學院副教授，遼寧沈陽，110034。

（責任編輯? 李? 濤）