摘 ?要：商標顯著性的認定在商標法律制度中具有至關重要的地位，但我國立法對判定商標顯著性的規(guī)定太過于原則化，不利于在司法實踐中的操作。商標顯著性又分為固有顯著性和獲得顯著性，兩者是相互排斥的關系，故兩者的判定標準自是不同。筆者認為，商標的固有顯著性可以適用“同行業(yè)競爭者必需”標準，對固有顯著性的審查宜采用整體認定的方法;商標的獲得顯著性，應借鑒域外國家的先進立法及司法實踐，從相關消費者的認知情況、該標志在商品或服務實際使用的時間長短和知名度的情況、結合商品或服務本身特點、結合商品或服務廣告宣傳、結合相關行業(yè)或組織認可和保護等因素進行綜合考量。

關鍵詞：固有顯著性獲得顯著性認定標準

商標的顯著性是指商標標示商品或服務的出處并使之區(qū)別于其他同類商品或服務的屬性。判定商標顯著性既是商標立法實施的前提，也是商標糾紛裁決的基礎，理應被清晰厘定。

一、我國商標顯著性的法律規(guī)定

我國《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第9條、第11條、《商標審查以及審理標準》、最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第7條對顯著性進行了規(guī)定，縱觀這些規(guī)定，我國對商標顯著性的判定標準的規(guī)定太過于原則化，不利于法院在具體案件中的司法裁判，為了避免出現(xiàn)同案不同判的尷尬境遇，理應確定可具有實際操作性的認定標準。根據(jù)一般理論，商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，因商標的獲得顯著性是本身缺乏固有顯著性的標識經(jīng)過一段時間的使用之后才具有的，故筆者認為獲得顯著性和固有顯著性的判定標準也是彼此獨立，以下筆者將分別論述固有顯著性與獲得顯著性的判定標準。

二、商標固有顯著性

（一）商標固有顯著性的規(guī)則

所謂固有顯著性，是指一個標志由于正確選用而具有能標識產品或服務出處并區(qū)別于他人產品或服務的屬性。由于法律無法從正面對商標顯著性作出規(guī)定，因此各國商標法的規(guī)定均從反面列舉不得作為商標使用的文字、圖形，凡不違反法律禁止性規(guī)定的，被認為具備固有顯著性，允許作為商標注冊和使用。如《法國知識產權法典》第L711-1條規(guī)定商標是用于識別自然人或法人的產品或服務的可圖示標志;第L711-2條規(guī)定商標標識的識別性應就指定的商品或服務來評價，并規(guī)定下列標識不具有顯著性：（1）在日常語言或職業(yè)語言中僅是產品或服務的必需、通用或常用稱謂的標志或名稱;（2）可用于指稱產品或服務某一特征（尤其是質量、數(shù)量、用途、價值、地理來源、產品生產或服務提供的時間）的標志或名稱;（3）僅由產品的性質或功能所決定的形狀或賦予產品實質性價值的形狀所構成的標識。我國《商標法》第9至12條也是從反面論證哪些要素不具備顯著性要求，從而予以排除。

（二）商標固有顯著性的判定

商標顯著性最大的功能就在于區(qū)分和識別商品或服務的來源。筆者認為，固有顯著性的認定可以適用“同行業(yè)競爭者必須”標準，即如果此類標識是同行業(yè)所必需的標識，相關公眾就不能通過此類標識來區(qū)分不同的產品或服務提供者，從而認定其缺乏顯著性。此外，固有顯著性的審查應采用整體認定的方法，即根據(jù)標志指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對標志是否具有顯著特征進行審查判斷，標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征，相關公眾能夠以其識別商品來源的，也應當認定其具有顯著特征，這一審查規(guī)則也在最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第7條中得到體現(xiàn)。在具體案例中如在“天天斗地主及圖”案中，北京知識產權法院認為訴爭商標由漢字“天天斗地主”及“地主”卡通圖形組成，雖然漢字“斗地主”在相關商品上缺乏顯著性，但訴爭商標還包含漢字“天天”，以及占據(jù)主要位置和較大比例的卡通圖形，且該“地主”卡通圖形單獨作為商標已在相同商品上獲準注冊，因此，訴爭商標雖然包含有缺乏顯著性的詞匯，但并非僅由或主要由描述性、說明性詞匯構成的標志，使用在第9類“計算機游戲軟件、可下載的計算機應用軟件”等商品上，具有顯著性;在“BESTBUT”案中，最高人民法院認為本案中申請商標由英文單詞“BEST”、“BUY”以及黃色的標簽方框構成，雖然其中的“BEST”和“BUY”對于指定使用的服務具有一定描述性，但是加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識別?？梢?，在我國司法實踐中，認定標識是否具有顯著性應采用整體認定的方式，不應就某一元素缺乏顯著性即認定整個標識缺乏顯著性，不予注冊使用。

三、商標獲得顯著性

所謂獲得顯著性，是指一個缺乏固有顯著性的標志通過長期連續(xù)使用，具備識別商品或服務來源功能時，該標志即被視為具有顯著性。上文我們已指出由于我國對于商標獲得顯著性的認定仍然過于籠統(tǒng)，規(guī)定過于原則化，在司法實踐中可操作性較低，故筆者比較分析英美法系國家與大陸法系國家對獲得顯著性商標的規(guī)定與相關司法實踐，借鑒域外先進立法，對我國現(xiàn)行法律提出建議。

（一）英美法系國家對商標獲得顯著性的立法和司法實踐

英美法系中尤以美國判例法對商標獲得顯著性規(guī)定的內容最為詳實。美國《蘭哈姆法》中把商標注冊在程序上分為主簿和副簿兩種類型，主簿記載可以直接注冊的商標，副簿記載不具有顯著性的標志，一旦副簿記載的標志經(jīng)過使用具有了顯著性，就可以轉到主簿上記載并注冊為商標。美國法院對商標獲得顯著性的認定標準提出了相當高的要求，其中一個關鍵性條件取決于公眾消費者的認知程度，即當消費者看到該標識時，能否立即將其與特定的經(jīng)營者聯(lián)系起來并與其他經(jīng)營者提供的商品或服務區(qū)別開來。

（二）大陸法系國家對商標獲得顯著性的立法和司法實踐

《法國知識產權法典》第L711條規(guī)定“缺乏顯著性的標識可以通過使用取得，但僅由商品性質或功能所決定的外形，或賦予商標以基本價值的外形構成的標識除外?！薄兜聡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》在第4條明確表示，除了注冊，一個標志可以通過使用獲得作為商標的"第二含義"。歐洲共同體法院在CHIEMESS案件中列舉了商標是否具有獲得顯著性時應考慮以下因素：第一，商標的內在特征，包括商標是否包含特定商品或服務;第二，商標使用的時間長短及強度;第三，生產廠商、經(jīng)營者宣傳促銷該商標的廣告投入;第四，商標附著在特定商品或服務的市場影響力;第五，公眾消費者通過該商標能識別商品或服務來自特定經(jīng)營者的幾率;第六，依法設立的具有一定權威的行業(yè)協(xié)會組織的證明材料。

縱觀我國相關案例，均認為認定商標具有獲得顯著性必須要求其來源指向唯一或者商標控制者唯一。此外，法院在判定商標獲得顯著性時通常會強調該標志的知名度大小與使用時間的長短，例如在“百度”案中，北京市高級人民法院認為“百度”商標經(jīng)過百度公司長期、大量的使用，已達到相關公眾廣為知曉的程度，相關公眾看到“百度”商標，很容易想到其指代了百度公司所提供的互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務，該商標由于使用而獲得的顯著性較強。

綜合考察域外國家的立法及司法實踐，以及我國相關學者及法院的觀點，筆者認為商標獲得顯著性的判定標準應當從以下幾方面進行考量：

1.相關消費者的認知情況。如果該標志能夠使公眾消費者識別、區(qū)分不同的商品或服務，則該商標極有可能具有獲得顯著性。如當我們看到“老干媽”會立即想到辣椒醬，看到“立白”會想到洗衣液、洗潔精等助洗類產品，這說明消費者對于一個標志的熟悉程度會極大影響其是否具有獲得顯著性。

2.該標志在商品或服務實際使用的時間長短和知名度的情況。一般認為，雖然一個標志本身不具有固有顯著性，但是因其實際使用時間過長，從而使消費者能夠識別該商品或服務的來源，該標志也應當具有獲得顯著性。除此之外，該商品或服務在市場上的知名程度也是影響該標志具有獲得顯著性的因素之一，一般而言，當一個商品在市場上的知名度越高，市場影響力越大，其具備獲得顯著性的可能性就越高。如在“DABAORIHUA”案中，最高人民法院認為鑒于“大寶”系列注冊商標顯著性較強，特別是通過多年的廣告宣傳，其廣告語“大寶明天見大寶天天見”使消費者耳熟能詳，已經(jīng)具有了較高的知名度，只要提到“大寶”，消費者就會將其與大寶化妝品品牌聯(lián)系在一起。

3.結合標志指定使用的商品類別。黃暉教授認為：“離開商品和服務談商標，就失去了其作為商標的價值，只有結合商品和服務才能判斷標識的顯著性，”吳漢東教授認為：“判斷某一標志是否具備顯著性不能抽象的進行，而應該考慮其擬附著的商品或服務?！蓖踹w教授也認為：“商標與指代的商品和服務本身的關系越密切，顯著性越弱;反之，則越強?！本C合上述三位學者的觀點來看，筆者認為，認定標志是否具有獲得顯著性，不應當與其所附著的商品或服務割裂開來，而應當結合商品或服務的特點進行整體認定。如在“民貸天下”案中，最高人民法院認為訴爭商標指定使用在第35類：將信息編入計算機數(shù)據(jù)庫、計算機數(shù)據(jù)庫信息系統(tǒng)化、計算機網(wǎng)絡上的在線廣告等服務上，民加科風公司所提證據(jù)并不能證明“民貸”一詞使用在上述服務上不具備顯著性。

4.結合商品或服務廣告宣傳。在當今的經(jīng)濟環(huán)境下，廣告對于商品或服務的宣傳影響巨大，消費者對于識別商品或服務的來源很大程度上取決于廣告宣傳是否到位、全面。如“一點點”“喜茶”這些奶茶品牌就是因為各種廣告的宣傳，使其成為當今深受年輕人喜歡的網(wǎng)紅產品，也令“一點點”“喜茶”等表示具有了獲得顯著性。

5.結合相關行業(yè)或組織認可和保護。一般認為具有一定權威的行業(yè)組織等出具的證明該商品或服務在同行業(yè)中使用情況、知名度等材料是認定其具有獲得顯著性的參考因素之一。

綜上，在認定標志是否具有獲得顯著性時應綜合考量以上因素，不應僅就某一因素就認定標志是否具有獲得顯著性。

1.《商標法》第9條：申請注冊的商標應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

《商標法》第11條：下列標志不得作為商標注冊：?僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;?僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;?其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

《商標審查以及審理標準》規(guī)定：商標由不具備顯著特征的標志和其他要素構成，但相關公眾通過其他要素或者商標整體難以識別商品或服務來源的，仍視為缺乏顯著特征。經(jīng)過使用取得顯著特征的商標的審查：本身不具備顯著特征的標志經(jīng)過使用取得商標顯著特征，能夠起到區(qū)分商品或服務來源作用的，可以作為商標注冊。

最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據(jù)商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標志以獨特方式加以表現(xiàn)，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。

2.馮術杰：《論商標固有顯著性的認定》，載于《知識產權》2016年第8期。

3.馮術杰：《論商標固有顯著性的認定》，載于《知識產權》2016年第8期。

4.馮術杰：《論商標固有顯著性的認定》，載于《知識產權》2016年第8期。

5.北京知識產權法院（2018）京73行初3161號行政判決書。

6.最高人民法院（2011）行提字第9號行政判決書。

7.北京市高級人民法院（2012）高行終字第1081號行政判決書。

8.最高人民法院（2012）民提字第166號再審民事判決書。

9.黃暉著：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第12頁。

10.吳漢東著：《知識產權法》，中國政法大學出版社2003年版，第123頁。

11.王遷著：《知識產權法教程》，中國人民出版社2012年版，第358頁。

12.最高人民法院（2017）最高法行申7244號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。

作者簡介：

周莉（1994.05-）女，江蘇省南京人，華東政法大學民商法碩士研究生。

（作者單位：華東政法大學）