龔瀟

摘 ?要：縣政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在經(jīng)濟活動工作中作為合同主體;以及在現(xiàn)實中為經(jīng)濟項目、特定事項而成立各種“領導小組”、“指揮部”是長期隨意行政的習慣，既弊多利少也阻礙“依法行政”的進程。

關鍵詞：依法行政;要用法制思維;法制方式

“依法行政”是治國方略中的大命題，大的方面可由專家學者討論，但縣、鄉(xiāng)政府的“依法行政”則是基礎性、具體性，也是實務性的問題。筆者從擔任縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府常年法律顧問的心得體會，僅談常見的兩個問題，借貴刊之一角與基層政府領導及同仁切磋。

一、縣級、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不宜作為經(jīng)濟合同的主體。

在省、地級政府的招商及其他經(jīng)濟活動工作中，我們只看到政府與跨國公司、大企業(yè)對當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展格局有影響的大事簽訂合作協(xié)議。但基本沒有看到省、地級政府在具體性經(jīng)濟合同中直接作為合同的一方與企業(yè)簽訂經(jīng)濟合同。這表明省、地政府對法制科（辦）意見的重視，也表明其法律素質(zhì)和法律防范風險意識較高。

但基層政府卻不同。過去的幾年，我們?？吹娇h、鄉(xiāng)級政府直接作為經(jīng)濟開發(fā)、經(jīng)濟合同的主體與另一企業(yè)簽訂合同，成為合同的甲方。有的投機商人借此懷著以投資為名，“圈地”為實的不良動機也屢見不鮮，當初在合同簽訂時夸口投資幾個億，年交稅收幾千萬元甚至幾個億，實際多是圈地貸款，不久又變成僵尸企業(yè)！而政府往往鼻子被商人在牽著走。企業(yè)成為“僵尸”后卻仍然占著地還想高價出讓掙一筆，政府最終陷入被動。也有的基層政府看投資商人有“來頭”，聽他們夸夸其談后就承諾給幾千畝土地，殊不知現(xiàn)行法律規(guī)定，非國家公共利益建設需要，政府無權征地，只能幫助協(xié)調(diào)，且不能改變農(nóng)業(yè)用地性質(zhì)的。如某縣：2013年某“臺商”（后來知道只是大陸公民到臺灣注冊一個公司的“假臺商”）來某縣投資一生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光旅游項目，某縣政府認為是條“大魚”，很高興，當年9月與其簽訂協(xié)議，約定其投資人民幣10億元，縣政府為其提供4000畝土地的開發(fā)項目，并專門成立了一個由縣主要領導和主要部門組成的“指揮部”。豈料，幾年過去了，該投資商先后只投入不足1000萬元，項目擱淺，政府卻倒貼了土地轉(zhuǎn)讓補償費用近期內(nèi)2000多萬元，而解除合同要付諸訴訟，政府陷入兩難境地。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府因招商及其他經(jīng)濟活動中，直接與企業(yè)簽訂具體權利義務的經(jīng)濟合同也見多不怪。也有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有苦衷，認為那是縣政府確定的大項目，縣政府將其中部分工作安排給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，下級政府無奈，如上述“臺商”案例，縣政府就把項目用地的征地工作安排給項目所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)，某鎮(zhèn)政府因此又與該“臺商”簽訂了提供“前期120畝用地合同。

今年，我們?nèi)匀唤?jīng)?？吹娇h級人民政府在招商及其他經(jīng)濟活動工作中，直接與企業(yè)簽訂雙方權利義務的經(jīng)濟合同。從2017年3月份至今，筆者已先后對XX縣政府在《關于XX縣人民政府與福建建工集團有限責任公司簽訂〈戰(zhàn)略合作框架協(xié)議〉》（注：協(xié)議中涉及到“XX縣政府與該建工集團合資設立二級總承包施工企業(yè)）、《關于XX縣人民政府與中廣核（福建）風力發(fā)電有限公司〈新能源產(chǎn)業(yè)合作開發(fā)協(xié)議書〉》、《XX縣人民政府與XX交通投資集團有限公司置換債劵轉(zhuǎn)貸資金協(xié)議》三份協(xié)議。盡管第一份協(xié)議筆者就以書面方式提出政府直接與企業(yè)簽訂經(jīng)濟合同不符合法律規(guī)定，也具有較大法律風險的《法律意見書》，但基層政府的“習慣行為”一時難改，接著還陸續(xù)兩次與其他企業(yè)簽訂合同。

筆者之所以認為政府不能作為經(jīng)濟合同的一方，主要從以下理由考慮：

1、縣級、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府是行政管理者，與轄區(qū)所設企業(yè)不屬于平等主體的民事法律關系范疇，不符合經(jīng)濟合同中主體平等性的要求;

2、縣級、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府對轄區(qū)內(nèi)的公共資源、自然資源均負有行政上的管理、監(jiān)督權責，而經(jīng)濟運行、開發(fā)則是市場運作范疇。政府既當管理者，又直接參與市場經(jīng)營、自然資源開發(fā)利用，身份矛盾。有“既當運動員又當裁判員”之嫌，影響市場公平競爭，也不利政府的監(jiān)督地位。政府若置身其中，既對企業(yè)的不誠信、不守法行為難以監(jiān)督，也難以監(jiān)督自己。

3、從后果上講，一但政府違約，債權人訴到法院，若政府敗訴，政府及政府首長可能會被列入誠信黑名單，直接影響政府和政府首長形象，引發(fā)不良社會后果。

4、政府不參與市場經(jīng)營，法律、政策已有配套規(guī)定：

（一）早在1995年頒布的《擔保法》明確否定政府作為經(jīng)濟活動的擔保人，實際就是考慮政府不是經(jīng)濟主體，難以承擔經(jīng)濟責任。

（二）2003年國務院頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第七條規(guī)定：“各級人民政府應當嚴格執(zhí)行國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)，堅持政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，堅持政企分開，實行所有權與經(jīng)營權分離”。從中提醒大家，政府不能直接做生意。

（三）2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第一大題第（3）點指出：“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。……著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監(jiān)管不到位問題”……“政府的職責和作用主要是保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定，加強和優(yōu)化公共服務，保障公平競爭，加強市場監(jiān)管，維護市場秩序……”。第二大題第（7）點又強調(diào)：“實行以政企分開、政資分開、特許經(jīng)營、政府監(jiān)管為主要內(nèi)容的改革……推進公共資源配置市場化”。

（四）《中華人民共和國預算法》（2014年修改版）第三十五條對政府舉借債務有明確限制：“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規(guī)定外，不列赤字?！胤秸捌渌鶎俨块T不得以任何方式舉借債務”。該法限制地方政府舉債的用意在于：不允許政府參與市場經(jīng)營，因為參與市場經(jīng)濟運營，就難免向金融機構甚至民間舉債，也難免產(chǎn)生經(jīng)濟責任（違約責任），這與地方政府身份不符。

（五）2016年7月《中共中央 、 國務院關于深化投融資體制改革的意見》只規(guī)定地方人民政府積極搭建融資平臺，以及事中事后監(jiān)管和過程服務。其意義與上述規(guī)定是配套的。

類此規(guī)定還有很多，不勝枚舉。

二、政府不要認為大一點的事、不要認為一個大一點的項目就得成立一個“領導小組”或“指揮部”。

許久以來，縣、鄉(xiāng)地方政府形成了一個工作習慣，任何一件重視的事、任何一個大一點的項目就成立一個“領導小組”或“指揮部”。以至“XX領導小組”、“XX指揮部”多如牛毛，遍地開花，有不少大領導身兼多個小組的領導，也有些重要部門、政府要員身兼數(shù)個“副指揮長”、“副組長”、“成員”，他們疲于應付，也不可能靜下心來做好每件事，大多熱情一時，應付一番，不久即冷卻。

當然，對于極個別特殊的事項，如制度性的改革、宏觀調(diào)控、綜合性公共事務管理所成立的：諸如職稱改革領導小組、國企整合領導小組;舊城改造指揮部（特別是涉及動員拆遷），或某一特別事項譬如整治臟、亂、差領導小組，還真的有必要。有大領導帶領便于協(xié)調(diào)、調(diào)動各單位的積極性。但要注意的是：若涉及到法律上的協(xié)議，“領導小組”、“指揮部”不能作為主體，要以適合的單位與當事人簽約，譬如領導小組、指揮部為了國家利益、公共利益征收國有土地上房屋，依據(jù)2011年國務院《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定，是由市、縣級人民政府確定的房屋征收部門與房屋所有權人簽訂房屋調(diào)換或補償協(xié)議的，而不能由“領導小組”或“指揮部”去簽訂協(xié)議。

表面上看，縣、鄉(xiāng)地方政府成立“領導小組”或“指揮部”是體現(xiàn)對某一事或某一項目的重視，實際上大部分的事項都大可不必。它不僅弊多利少，且阻礙著法制進展，弊端主要有以下幾個方面：

1.職權缺乏法定性，形成協(xié)議等工作成果法律效力不明。

“領導小組”和“指揮部”人員都是由各部門臨時抽調(diào)，特定的事項完成后，被抽調(diào)的人員全部回到原工作單位。它完全不是根據(jù)法律規(guī)定的程序和內(nèi)容成立，工作權限來源于當?shù)卣邔拥囊庵荆捎凇邦I導小組”或“指揮部”不屬于法定，其工作方法、思維方式、追求的結果往往與法律不符，工作實施過程也不講究法律程序，這就難免造成其執(zhí)法身份和工作結果的法律效力成疑。

筆者試舉曾接待一案例：2010年間，福建省XX縣城市綜合改造建設指揮部，為了建設利民新村“兩灣一崗”地質(zhì)災害點山體護坡工程，需要使用黃某部分房屋的土地。指揮部經(jīng)與黃某多次協(xié)商，黃某最終答應拆去舊房新建，騰出屋后一塊土地給政府用，指揮部與黃某簽訂了《協(xié)議書》。約定：指揮部負責辦理黃某該房新建后的“土地證、準建證、房產(chǎn)證”。后來，指揮部順利在黃某屋后的半山腰挖了一條寬約60公分，深約40公分的排水溝。但六年過去了，“指揮部”不僅始終未履行為黃某辦理“三證”的承諾，而且排水溝遇到暴雨時，山洪瀉下沖擊房屋墻體。黃某為辦“三證”和善后事宜年年催辦，累計去幾十次，跑斷腿也沒有結果。提出民事訴訟吧，當年“指揮部”早已解散，訴訟主體已消亡。雖然《行政訴訟法》第26條第五、六款分別規(guī)定“行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告;行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告”。但這僅指行政訴訟，行政復議，即只適用行政處罰、權利被侵犯不服的行政決定，解決不了縣委組成的“指揮部”消亡后的民事訴訟被告主體資格;且辦理準建證、土地使用權證和房屋所有權證也不是“指揮部”的職權范圍，當年協(xié)議效力成疑。

2.權利依據(jù)不清，權責不明，責任難究。

通常一個單位和單位中的各職能部門都是依職權照章行事。譬如，城鄉(xiāng)建設住房建設局就管住房、管建設;交通局就管交通。住建局中管規(guī)劃做規(guī)劃、管建設工程的辦工程的事;交通局職能里管運輸線路的管線路，管違章處理的專事違章處理，單位依職能、個人依職權職責做事。

而“領導小組”也好，“指揮部”也好，各單位被抽調(diào)人員往往是跨越原單位職權由領導小組、指揮部進行統(tǒng)籌、交叉使用，難以在具體工作按原單位權限和個人的職權行事，亦無具體的規(guī)章制度可循。每一項工作、每一天的工作都是根據(jù)指揮部、領導小組按工作進展安排或領導交待，明顯權利依據(jù)不清，權責不明。只要“主旨”性的任務完成，工作成果卻沒有合不合法及錯對之分，追責之困難不言而喻！

3.作為訴訟主體的尷尬。

當某一事或某一項目順利完成，所成立的“領導小組”和“指揮部”也因完成使命劃上句號。但偏偏有時，“案結事未了”，某一事完成“主旨”工作卻遺有善后事宜;也有某一項目或因投資商誠信原因，或因投資方投資能力出問題，或因領導更替或因上級政策調(diào)整而“虎頭蛇尾”。這時，“領導小組”和“指揮部”就可能主動或被動地走法律途徑，經(jīng)歷訴訟來解決后續(xù)事宜。它首先面臨訴訟主體問題，有兩種情況：

（1）原告的主體?！邦I導小組”和“指揮部”條件若具備，可作為民事訴訟上的“其他組織”的主體。而據(jù)《最高人民法院關于適用民事訴訟法的解釋》第五十二條的規(guī)定，民事訴訟法第四十八條所指的“其他組織”作為主體是有條件的：“合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”。“合法成立”沒有問題，但“有一定的組織機構”就是要求有相對固定的工作人員和辦公地點，至于“獨立財產(chǎn)”，那就更難了。

（2）被告的主體。被告的主體存在困難也是“有一定的組織機構”和“獨立財產(chǎn)”。理論上當然可以把成立“領導小組”和“指揮部”的開辦單位作為被告，但現(xiàn)實有因難：倘若以縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委會（中國共產(chǎn)黨X縣委員會）或X鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委會名義成立，黨是不能作被告主體的;二是后任政府領導不愿意收拾前任的“爛攤”，不愿做前任“遺留問題”的替罪羊，常常被推諉。

作為原告或被告的主體一旦成問題，一方面是利益受損的個人或社會組織（單位）維權難，另一方面是國有資產(chǎn)流失維權難。

綜上，中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟是由政府宏觀調(diào)控的市場經(jīng)濟，政府是政府，企業(yè)是企業(yè)，兩者不可混淆。政府以合同主體的身份辦企業(yè)、經(jīng)商，既違反法律、政策，也讓政府脫不開身進行宏觀管理?？h、鄉(xiāng)級政府在依法行政中應當與時俱進，善以運用法制思維。除制度性改革和宏觀調(diào)控等特殊需要外，慎重成立“領導小組”和“指揮部”。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國擔保法》;

[2]2003年國務院頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》;

[3]2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》;

[4]《中華人民共和國預算法》（2014年修改版）;

[5]2016年7月《中共中央 、 國務院關于深化投融資體制改革的意見》。

（作者單位：福建博知律師事務所）