韓家平 周密

[摘 要] 對失信行為的懲戒與對守信行為的獎勵并非只是“硬幣的兩面”，對信用相關(guān)活動心理與行為的影響并不對稱。事實上，近年來跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒被認為是迄今為止最重要的制度創(chuàng)新。在取得良好效應的同時，個別地方在社會信用聯(lián)合懲戒實踐中出現(xiàn)了過罰不相當、懲戒措施泛化、黑名單管理失當?shù)痊F(xiàn)象，引起了較大的負面影響。厘清和準確界定信用聯(lián)合懲戒與行政的關(guān)系，做好有效銜接意義十分重大。

[關(guān)鍵詞] 失信 信用聯(lián)合懲戒 法制化

中圖分類號：F208 文獻標志碼：A

本文系北京市經(jīng)濟和信息化局2019年“北京市社會信用條例草案編制研究”項目研究成果。

一、社會信用聯(lián)合懲戒的內(nèi)涵與屬性

社會信用聯(lián)合懲戒是現(xiàn)代信用經(jīng)濟環(huán)境下的重要舉措，是信用發(fā)揮經(jīng)濟促進作用的重要手段。

（一）社會信用聯(lián)合懲戒的內(nèi)涵

失信聯(lián)合懲戒的明確定義目前仍未獲得共識，有關(guān)共識依然較為欠缺。我國已經(jīng)出臺的規(guī)范性文件和部門間簽署的聯(lián)合懲戒備忘錄中，均直接從失信聯(lián)合懲戒參與主體、懲戒對象、懲戒措施等實操方面的要素做出規(guī)定，并未涉及失信聯(lián)合懲戒的定義、本質(zhì)和特點等內(nèi)容。

2019年7月9日發(fā)布的《國務院辦公廳關(guān)于加快推進社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕35號）（以下簡稱“國辦35號文”）第（十）條專門對失信聯(lián)合懲戒提出了具體要求。該文件指出，加快構(gòu)建跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒機制，從根本上解決失信行為反復出現(xiàn)、易地出現(xiàn)的問題。依法依規(guī)建立聯(lián)合懲戒措施清單，動態(tài)更新并向社會公開，形成行政性、市場性和行業(yè)性等懲戒措施多管齊下，社會力量廣泛參與的失信聯(lián)合懲戒大格局。

綜合現(xiàn)有政策與實踐，失信聯(lián)合懲戒的內(nèi)涵可定義為：多方共同以直接或間接的方式，在一定時限內(nèi)對嚴重失信行為失信主體開展多方面的信用約束，增加失信成本、規(guī)范經(jīng)濟社會秩序的治理措施。

（二）聯(lián)合懲戒是信用體系核心

失信約束就是在一定范圍內(nèi)通過一定形式（隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，范圍和形式在不斷變化），對失信主體實施的（聯(lián)合）懲戒措施不應過當，不應超出其失信行為。應該明確失信約束不是以懲罰為最終目的，而是通過這種方式引導和恢復社會成員之間的信任，維護正常的經(jīng)濟社會秩序，謀求社會成員整體的長期利益最大化。信用約束機制本身就是跨主體的失信聯(lián)合懲戒，聯(lián)合懲戒也就成為信用體系的核心機制之一。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟的信用體系建立于市場配置資源基礎(chǔ)之上，要建立的守信激勵和失信懲戒長效機制，目的是要讓失信人一處失信、處處受限，一次失信一定時間內(nèi)受限。通過聯(lián)合懲戒，讓其失信成本大大高于因失信而獲得的收益，才會從根本上阻止失信行為的再次發(fā)生，起到信用約束作用。

（三）社會信用聯(lián)合懲戒的類型

按照參與主體和應用領(lǐng)域不同，失信聯(lián)合懲戒機制可分為市場性、行業(yè)性、社會性、行政性、司法性五種聯(lián)合懲戒機制。其中，市場性聯(lián)合懲戒機制是過對失信主體實施拒絕交易、提高交易條件等跨主體的聯(lián)合懲戒。行業(yè)性聯(lián)合懲戒機制是側(cè)重于行業(yè)自律，通過這種懲戒約束行業(yè)成員的行為，減少失信行為，并通過在會員之間開展客戶和供應商信用信息交換共享。社會性聯(lián)合懲戒機制是由第三方信用服務機構(gòu)通過專業(yè)化征信、評級和信用管理服務，以及社會組織、社會公眾通過失信舉報、媒體監(jiān)督、公益訴訟等的機制。行政性（聯(lián)合）懲戒機制主要是由具有相關(guān)行政管理權(quán)限的主管部門實施，跨部門、跨行業(yè)、跨地區(qū)聯(lián)合施行，在市場監(jiān)管、公共服務等環(huán)節(jié)實施信用懲戒。司法性聯(lián)合懲戒機制是由司法機關(guān)依法實施的，具有較強的法律效應，可對失信行為進行打擊。

（四）信用聯(lián)合懲戒的法理屬性

從失信懲戒機制的實施主體來看，大體可分為公權(quán)力主體（公共信用聯(lián)合懲戒）和私權(quán)力主體（市場信用聯(lián)合懲戒）。實施信用懲戒的法律根據(jù)，可以是公法、私法，甚至行業(yè)協(xié)會章程或自律規(guī)范等。受此影響，信用（聯(lián)合）懲戒的權(quán)限來源是多元的，既可以是法律法規(guī)，也可由當事人的合同或約定，也可以由市場規(guī)則或慣例來決定。

有些情況下，僅靠私權(quán)力主體之間實施信用懲戒的力度是不夠的，特別是在市場信用懲戒機制失靈的情況下，公權(quán)力主體應當加入進來，以幫助私權(quán)力主體之間恢復信用秩序。應該看到，我國市場信用聯(lián)合懲戒機制尚在發(fā)育過程中，應用還不廣泛，基本沒有引起社會質(zhì)疑；司法性懲戒的權(quán)力源于法律法規(guī)等成文法，引起的社會質(zhì)疑相對較為有限。目前引起社會質(zhì)疑的主要集中在行政性聯(lián)合懲戒措施，因為部分的行政性聯(lián)合懲戒措施已經(jīng)屬于行政處罰范疇，但是缺乏明確的法規(guī)依據(jù)。

二、我國社會信用聯(lián)合懲戒尚待改進

社會信用聯(lián)合懲戒作為信用體系的重要組成部分，并非中國首創(chuàng)，但目前相關(guān)舉措的實施還有許多需要改進的地方。

（一）部分社會信用聯(lián)合懲戒舉措引發(fā)指責

我國社會信用聯(lián)合懲戒在不斷取得重要進展和重大成效的同時，個別地方在社會信用聯(lián)合懲戒實踐中出現(xiàn)了過罰不相當、聯(lián)合懲戒措施泛化、黑名單管理失當?shù)痊F(xiàn)象，導致了各方對社會信用聯(lián)合懲戒措施有效性、合理性存在諸多質(zhì)疑，在特殊情況下甚至引發(fā)了國際社會的不贊同。

部分指責認為針對某些失信行為采取了過于嚴重的懲罰，其懲罰力度遠遠高于失信行為本身的嚴重程度。一是對不宜納入社會信用聯(lián)合懲戒的非嚴重失信行為進行聯(lián)合懲戒?！秶鴦赵宏P(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》，明確地指出納入聯(lián)合懲戒的行為應為嚴重失信行為的基本原則和基調(diào)，重點包括“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為；嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會政策秩序的行為；拒不履行法定義務，嚴重影響司法機關(guān)、行政機關(guān)公信力的行為；拒不履行國防義務的行為”。對于一些不屬于失信，或者僅為輕微失信的行為，一旦納入社會信用聯(lián)合懲戒，必將使失信人承受原本不應承受的過重后果。例如，頻繁跳槽、在全面禁食的地鐵里吃東西、闖紅燈等行為是否納入聯(lián)合懲戒近期引發(fā)熱議，事實上這些行為不一定屬于失信行為，更難以斷言該行為已嚴重到需要對其進行聯(lián)合懲戒的程度。二是列入社會信用聯(lián)合懲戒的行為確屬嚴重失信，但對其采取了更為嚴重、超過失信程度的懲戒。未對失信行為采取與行為本身相匹配的懲戒措施，在額外傷害失信主體的同時，還將扭曲聯(lián)合懲戒機制及其效果。

部分指責認為聯(lián)合懲戒措施泛化，包含了與失信行為不相關(guān)聯(lián)的懲戒措施。例如，某高中招收錄取工作實施方案要求“報名考生家長必須無失信記錄”；某地“老賴”的兒子報考航空院校，因父母被列入失信被執(zhí)行人名單而未能通過招飛審查。最高法《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》中僅規(guī)定“老賴子女不能就讀高收費私立學?！保腺囎优诜歉呦M學校的受教育權(quán)還是受到法律保護的。如果老賴子女受教育權(quán)普遍受限，無異于對失信主體之外的、并未實施失信行為的主體實行“連坐”，且該懲戒與“老賴”行為無明顯關(guān)聯(lián)。對某類失信行為的聯(lián)合懲戒措施應與該類行為明顯相關(guān)，否則即是懲戒泛化，難以做到“于法有據(jù)、于情合理”。

對黑名單制度的關(guān)注度也很高。目前我國尚未建立國家層面的社會信用法規(guī)。黑名單的管理模式多樣，現(xiàn)有國務院部委和省（區(qū)、市）政府出臺的黑名單管理辦法未能有效規(guī)范相關(guān)行為。標準和規(guī)范的統(tǒng)一性不足，內(nèi)容繁雜，列入標準、懲戒措施和移出的標準不統(tǒng)一，以及各方有關(guān)黑名單信息不能共享等諸多問題廣泛存在。這增加了實施社會信用（聯(lián)合）懲戒的難度，一些失信企業(yè)利用黑名單制度的漏洞突破制度約束，造成黑名單制度的管理和運行低效化。

（二）引發(fā)指責社會信用聯(lián)合懲戒的多元化原因

社會信用（聯(lián)合）懲戒主要是通過經(jīng)濟上的收益與成本關(guān)系發(fā)揮作用。目前我國違法失信成本總體較低，導致違法失信行為屢禁不止。綜合分析，較低的違法失信成本既來自制度上的欠缺，又與社會傳統(tǒng)理念有著密切關(guān)系。一是司法判決的執(zhí)行成為“不應該成問題的問題”。例如，美國十分尊重法院判決的即判力，基本不存在中國的法院判決“執(zhí)行難”問題。而根據(jù)最高人民法院公布的數(shù)據(jù)，我國各級人民法院在2016—2018年共受理執(zhí)行案件2043.5萬件，經(jīng)過采取失信聯(lián)合懲戒等各項措施全力攻堅，截至2018年底共執(zhí)結(jié)1936.1萬件，“執(zhí)結(jié)率”達到了94.7%，但與發(fā)達國家仍有差距。二是由于我國信用信息不透明，交換、共享、公開不足，使得聲譽機制無法充分發(fā)揮作用。三是市場主體合規(guī)履約意識弱、信用文化不發(fā)達。

實踐表明，我國在一些領(lǐng)域建立社會信用聯(lián)合懲戒機制有效地解決了上述問題，這種做法與我國現(xiàn)階段誠信缺失和失信治理的國情基本相符。然而，社會信用聯(lián)合懲戒作為提高違法失信成本的有效方法，在實施過程中難免出現(xiàn)理解不到位、缺乏論證和措施不當?shù)那闆r。社會各方對失信聯(lián)合懲戒有著不切實際的過高期待與完全無法接受有關(guān)指責并存的情況。對于指責信用聯(lián)合懲戒舉措的現(xiàn)象應當借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗及時予以糾正，對于涉及行政性的聯(lián)合懲戒措施應當盡快納入法治化軌道。

三、有效促進社會信用聯(lián)合懲戒與行政處罰的銜接

社會信用聯(lián)合懲戒的作用十分重要，但在推進過程中仍需要規(guī)范和審慎。有效促進社會信用聯(lián)合懲戒與行政處罰的銜接，將有助于提高聯(lián)合懲戒的效用，促進我國信用經(jīng)濟的良好發(fā)展。

（一）補全行政處罰缺口，促進社會主體誠實守信

按照我國相關(guān)法律規(guī)定，行政處罰是指行政機關(guān)或其他行政主體依照法定職權(quán)和程序，對違反行政法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的相對人，給予行政制裁的具體行政行為。行政處罰是行政制裁的一種形式，制裁的目的是維護社會治安和社會秩序，保障國家安全和公民權(quán)利。

失信聯(lián)合懲戒的概念來自社會信用體系建設(shè)政策和實踐，而行政處罰是一個法律概念，二者內(nèi)涵和外延雖然不同，但二者之間也有交集。雙方交集的部分在于行政性失信聯(lián)合懲戒措施已涉及對主體權(quán)利的實質(zhì)性減損和義務的實質(zhì)性增加，應屬于行政處罰，而市場性、行業(yè)性、社會性失信懲戒措施不涉及對主體權(quán)利的實質(zhì)性減損和義務的實質(zhì)性增加，應不屬于行政處罰。按照行政處罰法定原則，必須盡快完善相關(guān)立法，將涉及行政處罰的失信聯(lián)合懲戒措施納入法治化軌道。

（二）加強公共信用立法，確立聯(lián)合懲戒準則邊界

國辦35號文明確提出了“加快建章立制，推動制定社會信用體系建設(shè)相關(guān)法律，加快研究出臺公共信用信息管理條例、統(tǒng)一社會信用代碼管理辦法等法規(guī)”的要求。2019年8月30日，國家發(fā)展改革委副主任連維良主持召開社會信用立法座談會，會議指出：目前已有三分之二以上的省區(qū)市出臺或正在研究出臺地方信用法規(guī)，已有26部法律、28部行政法規(guī)中包含信用條款，為信用立法奠定了堅實的法治實踐基礎(chǔ)。

具體立法路徑有三條：一是結(jié)合《行政處罰法》的修訂，增加相關(guān)行政處罰類信用聯(lián)合懲戒條款；二是加快推進《信用法》立法進程，并在條款中明確信用聯(lián)合懲戒的相關(guān)內(nèi)容；三是修訂相關(guān)業(yè)務領(lǐng)域的法規(guī)，加入信用聯(lián)合懲戒條款等。不論采取哪種方式和路徑，都應明確公共信用聯(lián)合懲戒中的“黑名單”認定主體、認定標準、認定程序、聯(lián)合懲戒方式、懲戒程序、救濟程序等內(nèi)容。

對于實施公共信用聯(lián)合懲戒后可能引起的一些社會問題，如失信人失業(yè)、失信企業(yè)倒閉破產(chǎn)等，應由政府主導的社會保障機制予以解決或救濟。在應對各方質(zhì)疑時，可以借鑒美國等西方國家“法律至上、社會保障”的立法理念，一方面對失信人實施嚴格的法律制裁和聯(lián)合懲戒，從而也可增加對失信主體履行承諾的威懾力，同時也為所有人提供相應的社會保障，保障其基本人權(quán)，維護社會穩(wěn)定。

（三）聯(lián)合懲戒目錄清單，精準約束各方權(quán)利義務

失信懲戒措施涉及的領(lǐng)域廣泛，相關(guān)制度安排在諸多文件或政策法規(guī)中有所顯現(xiàn)。懲戒措施整體性缺乏，且各類舉措的相關(guān)性不足，致使效力較為低下。根據(jù)各地探索的經(jīng)驗，建議在實施失信聯(lián)合懲戒時，應明確列出各類失信行為種類，相關(guān)行為在實施時可能受到的相應失信懲戒措施、期限，信用修復的方法和途徑，列出懲戒措施主要的法律根據(jù)等的影響。

（四）市場信用聯(lián)合懲戒，有效彌補行政懲戒空缺

應該看到，我國社會信用聯(lián)合懲戒機制的實施過于偏重行政性懲戒、司法性懲戒等源于公權(quán)力的懲戒，懲戒體系相對較為單一，完整性不足，而作為懲戒補充的市場性懲戒、行業(yè)性懲戒、社會性懲戒的作用基本未能發(fā)揮。下一步，我國應重視市場信用機制建設(shè)，逐步回歸信用機制的市場化屬性。鼓勵信用機構(gòu)發(fā)展，給予能夠具有代表性、標桿性的行業(yè)組織或中介機構(gòu)更大的發(fā)展空間。鼓勵主要領(lǐng)域的信用機構(gòu)通過聯(lián)盟或協(xié)同方式形成公允的行為準則。同時，為市場受信用管理和影響的企業(yè)提供申訴和監(jiān)督通道，避免其失去話語權(quán)或形成明顯的判別不公正，建立市場信用聯(lián)合懲戒機制和公共信用聯(lián)合懲戒機制互通互動、協(xié)調(diào)發(fā)展的聯(lián)合懲戒新格局。