摘 要 在國際司法實(shí)踐中，面對同一國際法規(guī)范的不同解釋，法官具有很大的自由裁量權(quán)。這種自由裁量的實(shí)質(zhì)是正當(dāng)性衡量，因此國際法與政治問題很難徹底區(qū)分。自由裁量權(quán)下的法律不確定性從正當(dāng)性的角度出發(fā)可能有跡可循。這決定了在參與國際司法的過程中，不僅要進(jìn)行法律分析研究，還需調(diào)查法官的正當(dāng)性偏好。這或許有助于接近法官的法律論證目的，更好地制定對應(yīng)的辯護(hù)策略。

關(guān)鍵詞 國際法 國際政治 自由裁量權(quán) 正當(dāng)性問題

作者簡介：張彤，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2018級國際公法方向博士研究生。

中圖分類號：D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.243

一、問題介紹

關(guān)于法官自由裁量權(quán)的一個(gè)傳統(tǒng)的定義是，法官在兩個(gè)或以上的法律解釋間做出選擇。 自由裁量權(quán)是行使司法職能的必要基礎(chǔ)以及固有屬性。 正是因?yàn)榉晌谋敬嬖诙喾N可能的解釋，才有尋求第三方來解決爭議的需求?？蔂幾h的法律問題在法律論證結(jié)構(gòu)上可以分成合法性（legality）和正當(dāng)性（legitimacy）問題兩個(gè)層次。 當(dāng)根據(jù)國際法僅可得出一種法律結(jié)論時(shí)，則非法可能性可以排除，合法性可以得證。而當(dāng)存在多種符合法律分析的解釋時(shí)，法官需要進(jìn)行選擇，這一衡量過程在宏觀上不是純粹機(jī)械的法律判斷，而暗含價(jià)值判斷，這就與正當(dāng)性問題產(chǎn)生聯(lián)系。這種價(jià)值判斷所針對的正當(dāng)性問題在本質(zhì)上可以被理解為是政治問題。

在參與國際司法的過程中，法官的自由裁量權(quán)使得法院或仲裁庭的決定存在著一定的不可預(yù)測性。本文將通過正當(dāng)性問題的必然性、正當(dāng)性的理論來源以及正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)三方面，初步討論法官自由裁量與正當(dāng)性問題的關(guān)系，以尋求如何更好地在實(shí)踐中制定辯護(hù)策略。

二、 正當(dāng)性問題的必然性

（一）現(xiàn)實(shí)背景：國際法體系的碎片化

現(xiàn)代國際法起源于以民族國家為中心的威斯特伐利亞體系，這一體系將國家主權(quán)，即國家對內(nèi)的最高決定權(quán)和對外的獨(dú)立放在了最核心的地位上，并形成了在主權(quán)平等基礎(chǔ)上的國家主權(quán)原則。在實(shí)證法背景下，國際社會不存在超主權(quán)的國際法主體;國際法不是高于國家的法律，而是國家間的法律; 各主權(quán)國家均享有平等的國際法立法權(quán)。從國際法體系角度看，主權(quán)國家主導(dǎo)這一性質(zhì)導(dǎo)致國際法存在數(shù)量眾多的立法者，其后果集中地反映在了國際法體系的“碎片化”（fragmentation）中。

在聯(lián)合國國際法委員會開展的關(guān)于“國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴(kuò)展引起的困難”的研究中， 特別報(bào)告員科斯肯涅米確認(rèn)了國際法體系中存在如下現(xiàn)實(shí)背景：

一是近來國際現(xiàn)代性的特征之一就是社會學(xué)家所稱的“功能區(qū)別”，表現(xiàn)為社會各部分的日益專業(yè)化以及這些部分的相關(guān)自主作用。這種情形在國內(nèi)和國際上均有發(fā)生。關(guān)于全球化的一個(gè)著名悖論就是，盡管全球化導(dǎo)致世界各地的社會生活日趨一致，但全球化還導(dǎo)致日益嚴(yán)重的不成體系，也就是說，導(dǎo)致出現(xiàn)社會行為及結(jié)構(gòu)的專門和相對自治的領(lǐng)域。……伴隨著這一現(xiàn)象出現(xiàn)了各種專門的和（相對）自治的規(guī)則或規(guī)則復(fù)合體、法律機(jī)構(gòu)以及法律實(shí)踐領(lǐng)域?！瓎栴}是這種專門法律的制定和機(jī)構(gòu)建設(shè)往往是在比較忽視鄰近領(lǐng)域的立法和機(jī)構(gòu)活動，比較忽視國際法的一般原則和慣例的情況下進(jìn)行的。結(jié)果造成各種規(guī)則或規(guī)則體系之間的沖突，背離體制慣例，并很可能失去對法律的全面理解?！?/p>

二是“隨著新的特殊類型的法律、‘自足制度和受地理區(qū)域或功能限制的條約系統(tǒng)的出現(xiàn)，產(chǎn)生了國際法能否保持一致性的問題。各類新型專業(yè)法律的出現(xiàn)絕非偶然，而是為了應(yīng)對各種新技術(shù)和功能要求?！瓰榱耸剐路僧a(chǎn)生效力，新法中往往會載有一些可能與舊的一般法或其他一些專業(yè)部門法律不相容的新型條約條款或慣例。新規(guī)則或制度的制定往往是很明確的，以便偏離先前一般法的規(guī)定?！?/p>

三是“國際法的背后并不存在單一的立法意志。各項(xiàng)條約和慣例是一些相互沖突的動機(jī)和目的的產(chǎn)物，是‘討價(jià)還價(jià)和‘一攬子交易的結(jié)果，也往往是對某種環(huán)境下具體事件做出自發(fā)反應(yīng)的結(jié)果?！?/p>

這種“碎片化”在國際司法裁判中的表現(xiàn)之一就是法官的自由裁量權(quán)。一方面，所有的國際司法裁判都是基于個(gè)案基礎(chǔ)上做出的，在處理案件時(shí)，除該案必須適用的國際法規(guī)則外，是否適用以及適用哪些相關(guān)的國際法規(guī)范、是否參考以及參考哪些判例在實(shí)踐中由案件法官自由裁量決定。另一方面，在國際司法中應(yīng)該如何認(rèn)識自由裁量權(quán)、如何認(rèn)識相關(guān)國際司法機(jī)構(gòu)的角色，由于無統(tǒng)一的立法意志而產(chǎn)生了多重選項(xiàng)。作為共同結(jié)果，類似的案件可能會出現(xiàn)不同的裁決;同一個(gè)司法機(jī)構(gòu)或法官也可能對不同的案件的同一類問題采取不同的態(tài)度。盡管這種不確定性表現(xiàn)出的內(nèi)容，比如具體的法律裁判，可能引起爭議，但是這種國際法規(guī)則的彈性是被普遍接受的客觀現(xiàn)實(shí)。

（二）法官自由裁量與正當(dāng)性問題

《國際法院規(guī)約》第三十八條規(guī)定了國際法院裁判案件時(shí)依照的國際法淵源和輔助材料， 其內(nèi)容被廣泛認(rèn)為具有習(xí)慣法的性質(zhì)。從該條的內(nèi)容出發(fā)，國際司法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是確認(rèn)和適用條約，即法律解釋，二是確認(rèn)和適用習(xí)慣法和一般法律原則。理論上來說，國際司法機(jī)構(gòu)依事先存在的國際法進(jìn)行法律適用而非法律創(chuàng)造，其目的是進(jìn)行爭議解決而非塑造國際法; 但由于法律體系的不完美，法律創(chuàng)造被認(rèn)為是不可避免的。 這使得在實(shí)踐中行使自由裁量權(quán)的界限十分模糊。

表面上看，當(dāng)法官從兩個(gè)或以上的可能選項(xiàng)中進(jìn)行選擇時(shí)，隱含的前提條件是，這些選項(xiàng)都可以找到國際法依據(jù)，符合合法性要求。但從司法活動的過程看，對法官自由裁量進(jìn)行約束的是法官需要盡可能說服其他法官同意其觀點(diǎn)，使之成為具有拘束力的法律決定，這就使得自由裁量后的觀點(diǎn)需要表現(xiàn)為是基于正義（道德）和理性等有說服力的立場作出的。 從這一角度出發(fā)，法官自由裁量的實(shí)質(zhì)就是在正當(dāng)性問題上進(jìn)行立場選擇。

三、 正當(dāng)性的理論淵源

基本理論問題具有重大意義。正當(dāng)性問題涉及價(jià)值判斷。法官被要求是“獨(dú)立”和“公正”的，法官不會公開聲明其對國際問題的政治態(tài)度?；蛘哒f，這種態(tài)度已經(jīng)內(nèi)化在關(guān)于正當(dāng)性問題的決定中。為此，首先需要明確正當(dāng)性的淵源來自于何處。法官對何為正當(dāng)?shù)呐袛囡@然是深思熟慮的結(jié)果。因此，對正當(dāng)性的判定通常需要一定的理論作為支撐，這就使得有必要回顧流行的國際法和國際政治理論。

（一）國際法理論

國際法基本理論提供了對正當(dāng)性問題進(jìn)行價(jià)值判斷的直接理論依據(jù)。法官是擁有較高學(xué)術(shù)聲望的法律專家。出于維護(hù)專業(yè)聲譽(yù)的目的，其行使自由裁量權(quán)進(jìn)行決策時(shí)不會隨心所欲，而是建立在一定的法理邏輯之上。本節(jié)將分別從實(shí)證主義、自然法學(xué)派以及行為主義這三個(gè)較有影響力的國際法流派來討論正當(dāng)性的判斷方式。

實(shí)證主義將法律視為權(quán)力的造物，在國際法領(lǐng)域長期占據(jù)主導(dǎo)地位。實(shí)證主義作為與自然法對立的法理學(xué)流派，其最顯著的標(biāo)識在于如何對待法律與道德的關(guān)系，經(jīng)典命題即“惡法亦法”。實(shí)證主義不關(guān)心法律的內(nèi)容是否符合道德，只要符合法律符合立法形式，那么它就是法律。因此，實(shí)證主義只關(guān)注實(shí)然問題，除非實(shí)證法要求討論正當(dāng)性，否則實(shí)證主義只討論合法性。實(shí)證法支持主權(quán)國家擁有唯一的原始立法權(quán)。在本質(zhì)上，國際法是通過國家通過主動（如條約法）或被動同意（如習(xí)慣法），而讓渡權(quán)力建立的規(guī)范體系。國際法正當(dāng)性的根本來源，和合法性來源一致，是國家同意。

自然法強(qiáng)調(diào)實(shí)在法的效力來源于自然法，自然法高于實(shí)在法。自然法是從人或事物的本性中產(chǎn)生或推論出來的;條約的合法性和拘束力來自于自然法。 雖然隨著國家主權(quán)的核心地位趨于穩(wěn)固，自然法學(xué)派慢慢開始承認(rèn)國家意志在國際法中的基礎(chǔ)性作用。 但是，自然法學(xué)派仍然堅(jiān)持認(rèn)為正當(dāng)性優(yōu)先性：由于國際法不能徹底區(qū)分合法性和正當(dāng)性問題，自然法在實(shí)踐中不可或缺。從自然法學(xué)派的角度出發(fā)，關(guān)于正當(dāng)性的價(jià)值分析將至少不低于關(guān)于國際法背后國家同意內(nèi)容的法律分析。這意味著法官具備更高的自由裁量權(quán)：它不僅僅進(jìn)行法律分析，還可以選擇展開價(jià)值判斷;當(dāng)法律分析的結(jié)果應(yīng)當(dāng)符合自然法;國際司法機(jī)構(gòu)不僅在客觀上可以這樣做，而且還應(yīng)當(dāng)這樣做。

行為主義法律理論從國際行為體之間的互動關(guān)系中出發(fā)來理解國際法，深受現(xiàn)代國際關(guān)系學(xué)、社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，更關(guān)注對法律和社會關(guān)系的分析。 最典型的代表就是以權(quán)力分析為導(dǎo)向的權(quán)力政治學(xué)說、 以制度分析為導(dǎo)向的政策定向?qū)W說， 以及強(qiáng)調(diào)國際法制度構(gòu)建作用的新自由主義國際法學(xué)說。 政策定向?qū)W說的影響力最為廣泛和深遠(yuǎn)。雖然行為主義也關(guān)注正當(dāng)性問題，但這種正當(dāng)性是與政治因素聯(lián)系在一起的客觀價(jià)值判斷。 行為主義與的本質(zhì)是一種方法論。 行為主義可以對國際法中的正當(dāng)性判斷提供解釋，也能同時(shí)說明國家對應(yīng)行為的合理性。在這一邏輯下，一個(gè)行為可以既非法又正當(dāng)，并以此產(chǎn)生新的規(guī)范。

（二）國際政治理論

國際政治有三種主流思想：現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派的權(quán)力政治理論;新自由主義學(xué)派的國際制度分析;以及建構(gòu)主義學(xué)派關(guān)于行為體間的認(rèn)知和互動分析（國際文化分析）。 國際政治理論解釋了國際社會生活的現(xiàn)象，是解釋正當(dāng)性社會基礎(chǔ)的宏觀話語體系。

現(xiàn)實(shí)主義是第二次世界大戰(zhàn)以后國際關(guān)系的主導(dǎo)理論。現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為權(quán)力是政治的核心內(nèi)容。權(quán)力是指“促使別人做事的能力”，也可以理解為“促使其他行為體做其原本不會去做的事情”。 支撐國際規(guī)范背后的國際權(quán)力分配格局是國際規(guī)范的物質(zhì)基礎(chǔ)。 國家遵守國際規(guī)范的動因是利益衡量;國際主導(dǎo)價(jià)值觀的實(shí)質(zhì)是國際主導(dǎo)國的價(jià)值觀;國際制度安排的核心是機(jī)制內(nèi)的權(quán)力分配，由各行為體的實(shí)力決定，這種實(shí)力表現(xiàn)為國際機(jī)構(gòu)設(shè)置和國際規(guī)范，即國際規(guī)范制定權(quán)，或者說國際立法的政治文化，在本質(zhì)上是國家權(quán)力較量的結(jié)果。

自由主義思想誕生于國際法之父格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》以及康德的《論永久和平》。 古典自由主義認(rèn)為人性本善，或至少可以被教化;個(gè)人自由是社會變革的動力;自由、正義和安全依賴于法制，理性的人類社會規(guī)范設(shè)計(jì)是可行的。 新自由制度主義認(rèn)為，雖然權(quán)力分配十分重要，但是國際體系中國際行為體之間的互動方式和互動類型，即體系結(jié)構(gòu)和國際制度也十分關(guān)鍵，而其中的變化依賴于“主要國家之間的權(quán)力關(guān)系發(fā)生根本性的改變”， 這一過程十分漫長，就使得建立在共同利益之上的國際制度就取代國際權(quán)力分配成為國際體系最主要的特征。國際政治的制度化，即合作和紛爭的模式，將對國家行為產(chǎn)生重要影響。

構(gòu)建主義認(rèn)為不存在一個(gè)客觀存在的國際關(guān)系現(xiàn)實(shí)，國際行為體之間、國際行為體和國際社會之間互為主體、互相構(gòu)建;這一互主性最為重要的作用體現(xiàn)在國家利益的主觀性上。 構(gòu)建主義和現(xiàn)實(shí)主義一樣假定利益指導(dǎo)行為。但是認(rèn)為利益是認(rèn)同的產(chǎn)物，與現(xiàn)實(shí)主義從需要來定義利益的路徑有根本差別。 認(rèn)同（identity）是構(gòu)建主義的核心概念。認(rèn)同決定了行為體對自身利益的認(rèn)識，進(jìn)而決定了其行為。這就意味著必須從歷史、文化、政治、制度和經(jīng)濟(jì)等各方面因素綜合認(rèn)識分別分析行為體，并放在具體和相互關(guān)聯(lián)的情境下解讀。

四、 正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)

（一）國際政治和國際法的理論聯(lián)系

當(dāng)前國際法實(shí)踐的形式邏輯以實(shí)證主義的規(guī)范分析為主。從國家中心主義出發(fā)，實(shí)證主義者在明確承認(rèn)國家主權(quán)的最高性質(zhì)的同時(shí)，還認(rèn)為法律和政治的二分性對確保國際法的權(quán)威有重要意義， 更傾向謹(jǐn)慎使用自由裁量權(quán)，盡量將正當(dāng)性問題排除出法律論證結(jié)構(gòu)。但是，在實(shí)踐中，強(qiáng)調(diào)純粹法律分析的實(shí)證主義已經(jīng)被邊緣化，這就意味著在絕大多數(shù)情況下需要考慮國際政治理論的潛在影響。

正當(dāng)性和合法性分別應(yīng)當(dāng)如何理解以及其關(guān)系如何根據(jù)不同的法理學(xué)觀點(diǎn)有不同的流派。

O. Schachter， The Nature and Reality of International Law， 178 Recueil des Cours 21， at 21-39; E. McWhinney， The Contemporary International Judicial Process. Law and Logic， and the “Law”/”Politics” Dichotomy， 221 Recueil des Cours 36， at 37; A.-M. Slaughter， The Technology， Principal Theories of International Relations， 285 Recueil des Cours 21， at 21; H. Thirlway， The Reality of International Law， 294 Recueil des Cours 299， at 307; etc.

J. Crawford， Public International Law （2008）， at 9，40.

雖然官方將“fragmentation”翻譯成“不成體系”，但是，構(gòu)成國際法的各項(xiàng)規(guī)范可以是關(guān)聯(lián)的，因此筆者認(rèn)同“fragmentation”更準(zhǔn)確的意思是“碎片化”，而非表明國際法不是一個(gè)體系。關(guān)于國際法究竟是否成體系是一個(gè)存在爭議的學(xué)術(shù)問題?？紤]到不同國際規(guī)范之間可能存在聯(lián)系，因此在本研究中還是使用國際法體系這一說法。參見馬爾蒂·科斯肯涅米.國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴(kuò)展引起的困難.UN Doc. A/CN.4/L.682，2006年3月13日.

馬爾蒂·科斯肯涅米.國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴(kuò)展引起的困難.UN Doc. A/CN.4/L.682，第7-8段，第15-16段，第34段.

國際法院規(guī)約.http：//www.un.org/zh/documents/statute/chapter2.shtml.

T. Ginsburg， Bounded Discretion in International Judicial Lawmaking， 45 Virginia Journal of International Law 631 （2005）， at 635.

M. Koskenniemi， From Apology to Utopia： The Structure of International Legal Argument， Cambridge University Press （2006）， at 42-44， 56-57， 514-515.

這三個(gè)理論類型的確定和選取，參見M. Shaw， International Law （2014）， at 31-48 & J.Crawford， Public International Law （2008）， at 6-11. 另外的分類方式可參見馬呈元主編.國際法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：5-7.

馬呈元主編.國際法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：5-6.

generally， M. Shaw， International Law （2014）， at 16-22，39-45.

G. Schwarzenberger， The Fundamental Principles of International Law， 87 Recueil des Cours 191， at 191-385.

M. McDougal， International Law， Power， and Policy： a Contemporary Conception， 82 Recueil des Cours 133， at 133-259.

A. -M. Slaughter， International Law and International Relations， 285 Recueil des Cours 1， at 1-249.

M. Shaw， International Law （2014）， at 39，45.

秦亞青.制度·權(quán)力·文化——國際政治學(xué)的三種體系[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治，2002（6）：5-10.

閻學(xué)通，何穎.國際關(guān)系分析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2017：115-118，39，14.

[德]約翰·費(fèi)希特.評《論永久和平》[J].李理，譯.世界哲學(xué)，2005（2）：58-62.

秦亞青.制度·權(quán)力·文化——國際政治學(xué)的三種體系[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治，2002（6）：5-10.

R. Keohane， International Institutions and State Power （1989）， at 3. 轉(zhuǎn)引自秦亞青.制度·權(quán)力·文化——國際政治學(xué)的三種體系[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治，2002（6）：5-10.

陳玉剛，陳志敏.構(gòu)建主義：新現(xiàn)實(shí)主義和新自由制度主義之后[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治，1999（8）：28-33.

A. -M. Slaughter， International Law and International Relations Scholarship： The State of the Art， 285 Recueil des Cours 289， at 289-235.

但是，結(jié)構(gòu)現(xiàn)實(shí)主義對此有其它看法，認(rèn)為權(quán)力不是目的，安全才是目的。參見倪世雄.西方國際關(guān)系理論的新發(fā)展——學(xué)派、論證、理論[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），1999（1）：18-23，19.

M. McDougal， A Proposed Framework of Inquiry： International Law Located in the Contexts of Social Policy and Power Process， 82 Recueil des Cours 165， at 181-182.

I. Brownlie， The Function of Law in the International Community， 255 Recueil des Cours 21， at 29.

M. McDougal， A Proposed Framework of Inquiry： International Law Located in the Contexts of Social Policy and Power Process， 82 Recueil des Cours 165 ， at 179.

O. Schachter， The Quest for Objectivity： Sources， Scholars and Judges， 178 Recueil des Cours 58 ， at 66.

J. Crawford， Public International Law （2008）， at 378-384; M. Shaw， International Law （2014）， at 675-680; J. Charney， Treaty Interpretation and Reservations， 271 Recueil des Cours 139， at 139-188.

E. McWhinney， The Contemporary International Judicial Process. Law and Logic， and the “Law”/”Politics” Dichotomy， 221 Recueil des Cours 36， at 37 & H. Thirway， Varieties of Law： Relative Normativity， 294 Recueil des Cours 384， at 384-403.