宋佳偉

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

1 基本案件及審理經(jīng)過

吉爾·羅伯茨是一名美國短跑運(yùn)動員，在2012年國際田聯(lián)室內(nèi)世錦賽獲得了4×100米接力金牌，在2016年與隊友合作獲得里約奧運(yùn)會男子4×400米接力賽冠軍。美國反興奮劑機(jī)構(gòu)(以下簡稱USADA)于2017年3月24日收集他賽外尿液樣本送往世界反興奮劑機(jī)構(gòu)認(rèn)可的洛杉磯實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行興奮劑檢測。根據(jù)實(shí)驗(yàn)室的檢測，運(yùn)動員的A樣本與B樣本均先后被檢測出丙磺舒(Probenecid)呈陽性的結(jié)果，濃度約為9ng/ml。丙磺舒是世界反興奮劑機(jī)構(gòu)(以下簡稱WADA)禁用物質(zhì)清單中利尿劑和掩蔽劑類別中的一種特定物質(zhì)，據(jù)此USADA確定吉爾·羅伯茨構(gòu)成興奮劑違規(guī)。

2017年6月20日，美國仲裁協(xié)會(以下簡稱AAA)為運(yùn)動員舉行了聽證會，運(yùn)動員和其女友薩拉扎女士以及雙方的專家證人出席了聽證會。聽證會采納了運(yùn)動員是由于與其女友接吻而偶然攝入了丙磺舒的證據(jù)，認(rèn)定其無過錯。

2017年8月24日，WADA向國際體育仲裁院(以下簡稱CAS)提出了針對運(yùn)動員的上訴，認(rèn)為AAA做出的裁決是不合理的，應(yīng)當(dāng)給予運(yùn)動員兩年的禁賽期并且取消其競賽成績。

2018年1月15日，CAS為運(yùn)動員舉行了聽證會。CAS最終裁決結(jié)果為：運(yùn)動員無過錯，駁回了WADA的上訴。

2 運(yùn)動員關(guān)于丙磺舒如何進(jìn)入其體內(nèi)的說明

2017年6月1日，運(yùn)動員將含有黃色膠囊的包裹發(fā)往位于洛杉磯的禁用物質(zhì)控制實(shí)驗(yàn)室(以下簡稱BSCG)進(jìn)行檢測，檢測結(jié)果為：此膠囊為“Moxylong”膠囊，含有丙磺舒。運(yùn)動員向USADA提交了膠囊的檢測結(jié)果并說明了他體內(nèi)丙磺舒的來源，即丙磺舒系與服用了“Moxylong”膠囊的女友接吻而產(chǎn)生，接吻發(fā)生于興奮劑檢測不久之前。

據(jù)運(yùn)動員稱，其印度裔女友薩拉扎(Salazar)與她父母在印度度假時感染了鼻竇炎，在繼父(Mr.RizwanSiddiqi)幫助下，薩拉扎女士在位于印度的一個“城鄉(xiāng)結(jié)合部”(原文表述為“semi-rural India”，此處翻譯為“城鄉(xiāng)結(jié)合部”)的藥店買了名為“Moxylong”的膠囊。在2017年3月14日至28日，她一直隨身攜帶該藥物。在運(yùn)動員興奮劑檢測的當(dāng)天(即3月24日)，薩拉扎女士到達(dá)運(yùn)動員家后不久便服用了該藥物，她采取的服用方法是將膠囊打開把膠囊中的藥物粉末傾倒入嘴中，并用水送服(因?yàn)橹苯油萄誓z囊對她來說很困難)。運(yùn)動員在女友到達(dá)后，與她進(jìn)行了多次親吻，并且使用了女友用來服藥的水杯。運(yùn)動員聲稱自己并不知道女友在服用膠囊，也未看見她服用任何藥物。運(yùn)動員將女友僅剩的一顆膠囊送到BSCG實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行檢測，結(jié)果檢測出膠囊中含有丙磺舒。運(yùn)動員提出，即使他極其謹(jǐn)慎，他也不可能知道親吻薩拉扎女士可能會導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果，而且他也無法知道，與吸入了丙磺舒的人接吻能夠被丙磺舒污染。

由此，運(yùn)動員認(rèn)為其體內(nèi)的禁用物質(zhì)丙磺舒是由于與服用了“Moxylong”膠囊(膠囊中含有丙磺舒)的女友接吻而產(chǎn)生的。

3 案件主要爭議焦點(diǎn)

該案件的主要爭議焦點(diǎn)是運(yùn)動員是否證實(shí)了禁用物質(zhì)的準(zhǔn)確來源。在禁用物質(zhì)來源的證明上，CAS仲裁庭主要考慮兩點(diǎn)：①運(yùn)動員所謂的“接吻污染理論”，即運(yùn)動員聲稱自己體內(nèi)禁用物質(zhì)的來源是與服用了含有禁用物質(zhì)藥物的女友薩拉扎女士接吻而產(chǎn)生的可能性。②若“接吻污染理論”有最大的可能性，CAS仲裁庭是否同意這是運(yùn)動員尿液樣本中含有濃度為9ng/mL丙磺舒的原因。CAS仲裁庭認(rèn)為這兩點(diǎn)是相互交織的，而不是獨(dú)立的，運(yùn)動員為了最大限度地證明丙磺舒的來源，必須證明這兩點(diǎn),否則在其他更加具有優(yōu)勢的證據(jù)出現(xiàn)時，運(yùn)動員的“接吻污染理論”便無法達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)。即在基于“接吻污染理論”最大可能性的基礎(chǔ)上，運(yùn)動員仍需要證明尿液中禁用物質(zhì)的濃度來源。

上訴方WADA質(zhì)疑運(yùn)動員在興奮劑檢測的三個小時前與女友接吻是否能攝入最終尿液樣本中檢測出的9ng/mL的丙磺舒量。BSCG實(shí)驗(yàn)室在對運(yùn)動員提供的膠囊進(jìn)行分析時只是進(jìn)行了定性分析，即證實(shí)了膠囊中含有丙磺舒，但是沒有進(jìn)行定量分析，而且這是薩拉扎女士保留的最后一顆膠囊，膠囊在定性分析過程中一次性用完，定量分析無法繼續(xù)進(jìn)行。隨后，BSCG實(shí)驗(yàn)室提供了關(guān)于丙磺舒量的粗略估算值，然而這是不符合正常操作程序的。運(yùn)動員的專家證人金茨博士(Pascal Kintz)基于BSCG實(shí)驗(yàn)室的實(shí)驗(yàn)報告出具了兩份報告：金茨博士基于標(biāo)準(zhǔn)藥片形式的Moxylong(正規(guī)藥店所出售的Moxylong是藥片形式的，并且每個藥片含有500mg丙磺舒)作出假設(shè)——假設(shè)在膠囊中含有250mg或者500mg丙磺舒，運(yùn)動員預(yù)期攝入量將為丙磺舒總量的0.4%，即1mg或者2mg,即運(yùn)動員尿液中丙磺舒含量應(yīng)為1mg或者2mg。WADA基于BSCG實(shí)驗(yàn)室的估算結(jié)果——運(yùn)動員女友所提供的膠囊僅含有8.7μg丙磺舒，相比藥片形式中丙磺舒的含量要小得多，質(zhì)疑金茨博士假設(shè)的基數(shù)是不合理的；金茨博士基于BSCG實(shí)驗(yàn)室的定量檢測結(jié)果改變了自己的假設(shè)——若是基于8.7μg丙磺舒的總量，運(yùn)動員將攝入丙磺舒總量的5%，大約為3ng/mL。WADA基于運(yùn)動員尿液樣本中丙磺舒濃度為9ng/mL,是金茨博士假設(shè)中預(yù)期攝入量的三倍，對此假設(shè)仍然不予認(rèn)可。于是，在第二份報告中，金茨博士基于BSCG實(shí)驗(yàn)室定量檢測結(jié)果僅為粗略估計值，并且以此估計值沒有相關(guān)的支持?jǐn)?shù)據(jù)，實(shí)驗(yàn)過程沒有考察基質(zhì)效應(yīng)(基質(zhì)指的是樣品中被分析物以外的組分。基質(zhì)常常對分析物的分析過程有顯著的干擾，并影響分析結(jié)果的準(zhǔn)確性。目前最常用的去除基質(zhì)效應(yīng)的方法是，通過已知分析物濃度的標(biāo)準(zhǔn)樣品，同時盡可能保持樣品中基質(zhì)不變，建立一個校正曲線)、沒有控制變量等原因質(zhì)疑了BSCG實(shí)驗(yàn)室定量檢測結(jié)果的正確性。金茨博士指出：不能用BSCG實(shí)驗(yàn)室的定量檢測結(jié)果評估膠囊中丙磺舒的含量，此數(shù)據(jù)亦不能評估污染運(yùn)動員的量。運(yùn)動員所持有的Moxylong膠囊并非標(biāo)準(zhǔn)形式的Moxylong藥片，而是由藥師手動復(fù)合的含有丙磺舒的藥物，由此可以解釋丙磺舒含量的不同。而且，沒有對照研究來精確評估丙磺舒以接吻方式傳遞的量。

CAS仲裁庭認(rèn)為：在定量問題上，實(shí)驗(yàn)室沒有準(zhǔn)確量化膠囊，所提供的粗略估計數(shù)是一種不可靠的數(shù)量估計，因此不能將此估量值作為衡量運(yùn)動員體內(nèi)丙磺舒濃度的標(biāo)準(zhǔn)。最終，仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為，運(yùn)動員根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)證明了禁用物質(zhì)的來源。即使極其謹(jǐn)慎，運(yùn)動員也不可能想到，與女友接吻會導(dǎo)致對他不利的分析結(jié)果。因此CAS仲裁庭認(rèn)為，運(yùn)動員無過錯或疏忽,駁回了WADA對于運(yùn)動員的上訴。

表1 WADA與運(yùn)動員專家證人金茨博士關(guān)于丙磺舒濃度的觀點(diǎn)

丙磺舒含量金茨博士預(yù)計運(yùn)動員丙磺舒攝入量(即最終尿液樣本中丙磺舒含量)實(shí)際檢測尿液樣本中丙磺舒含量對比WADA反駁運(yùn)動員專家證人的反駁標(biāo)準(zhǔn)藥片形式:500mg500×0.4%=2mg9ng/mL×165mL(尿液含量)=0.01485mg實(shí)際攝入量明顯少于預(yù)期攝入量膠囊形式的丙磺舒含量少(8.7μg),不能基于500mg做出預(yù)算BSCG實(shí)驗(yàn)室根據(jù)運(yùn)動員提供膠囊的估計值:8.7μg8.7μg×5%=435ng435ng/165mL=3ng/mL9ng/mL實(shí)際攝入量是預(yù)計攝入量的3倍專家證人的假設(shè)不能成立,因此運(yùn)動員未能證明濃度標(biāo)準(zhǔn)BSCG實(shí)驗(yàn)室定量結(jié)果是估計值,不能以此數(shù)據(jù)衡量運(yùn)動員的攝入量

注：1μg(微克)=1 000ng(納克)，1mg(毫克)=1 000μg(微克)

4 問題探討

4.1 禁用物質(zhì)的濃度是否是本案證明禁用物質(zhì)來源的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2015年版《世界反興奮劑條例》第2.1條“在運(yùn)動員的樣本中，發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)或其代謝物或標(biāo)記物”便認(rèn)定運(yùn)動員構(gòu)成興奮劑違規(guī)，運(yùn)動員被推定為有過錯，無過錯或者無重大過錯的證明責(zé)任便由運(yùn)動員承擔(dān)。根據(jù)WADC附錄一中關(guān)于無過錯或無疏忽的定義，運(yùn)動員證明自己無過錯需要證明以下兩點(diǎn)：①運(yùn)動員必須證明禁用物質(zhì)是如何進(jìn)入體內(nèi)的?！瓣P(guān)于禁用物質(zhì)如何進(jìn)入體內(nèi)的證明，運(yùn)動員必須要提供切實(shí)可靠的證據(jù)，比如專家證據(jù)、科學(xué)檢測報告等具有說服力的證據(jù)，而不能僅僅憑借自己的陳述和猜測?！痹谀承┣闆r下，運(yùn)動員并不知道禁用物質(zhì)是如何進(jìn)入體內(nèi)的，此時運(yùn)動員可以根據(jù)WADC3.1條所規(guī)定的“優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)”，即運(yùn)動員所提供的證據(jù)相對于對方提供的證據(jù)而言可能性超過50%，運(yùn)動員的證據(jù)便會被采納。②運(yùn)動員盡了最大的謹(jǐn)慎義務(wù)也不知道或者不懷疑，或者不可能知道或懷疑自己服用了禁用物質(zhì)。在此案件中，無論是USADA還是CAS都認(rèn)為，運(yùn)動員證明禁用物質(zhì)的來源，應(yīng)當(dāng)證明兩點(diǎn)：一是禁用物質(zhì)的物質(zhì)來源(即運(yùn)動員體內(nèi)的禁用物質(zhì)來自于其攝入的何種具體物質(zhì)，比如藥物或者營養(yǎng)劑等物質(zhì))，二是禁用物質(zhì)的濃度來源(即運(yùn)動員體內(nèi)禁用物質(zhì)的濃度是否與其攝入的含有禁用物質(zhì)的物質(zhì)濃度相一致)。但是，在2015年版《世界反興奮劑條例》中，并沒有進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定運(yùn)動員達(dá)到了何種證明程度便是證明了禁用物質(zhì)的來源，這種規(guī)定的缺失便給予CAS仲裁庭較大的自由裁量權(quán)，然而，CAS仲裁庭行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)有合理的限度，至少應(yīng)當(dāng)是遵循判例的。那么，根據(jù)CAS判例中禁用物質(zhì)來源的證明標(biāo)準(zhǔn)，濃度來源是否也應(yīng)該成為證明禁用物質(zhì)來源的內(nèi)容之一呢？與此案件相似的兩個案例是國際網(wǎng)球聯(lián)合會(International Tennis Federation，簡稱ITF)訴理查德·加斯奎特(Richard Gasquet)案以及加拿大運(yùn)動員肖恩·巴伯(Shawnacy Barber)興奮劑違紀(jì)案，加斯奎特和巴伯這兩名運(yùn)動員都是因?yàn)榕c吸食了可卡因的女子接吻從而被禁用物質(zhì)污染而導(dǎo)致興奮劑違紀(jì)的。在這兩個案件中，仲裁庭根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定運(yùn)動員屬于無過錯，即運(yùn)動員證實(shí)了體內(nèi)禁用物質(zhì)的來源便是與吸食可卡因的女子接吻，仲裁庭并沒有要求運(yùn)動員證明體內(nèi)禁用物質(zhì)的濃度來源。但是，在此案件中，仲裁庭卻要求運(yùn)動員證明禁用物質(zhì)的濃度來源，筆者認(rèn)為：判例有利于對無明文規(guī)定的法律依據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充，判例的適用為仲裁庭裁決提供了充分有力的依據(jù)，有利于體育仲裁機(jī)制在整體上實(shí)現(xiàn)法律適用的一致性和穩(wěn)定性。同時判例是仲裁庭在處理特定案件時的一種“承諾”，給予了運(yùn)動員一定的信賴?yán)?，否則對于運(yùn)動員來說同案不同判便是不公平的[1]。CAS仲裁庭在2015年版《世界反興奮劑條例》沒有明確規(guī)定的前提下應(yīng)當(dāng)受判例所包含的規(guī)則的約束，而不能隨意偏離判例的規(guī)則裁判案件。

從另一個角度來說，假設(shè)禁用物質(zhì)的物質(zhì)來源與濃度來源均是需要證明的對象，那么本案運(yùn)動員是否基于自己以及專家證人的證據(jù)盡到了證明責(zé)任呢?在丙磺舒的物質(zhì)來源問題上，運(yùn)動員的專家證人金茨博士認(rèn)為，若想達(dá)到丙磺舒的掩蔽作用需要大劑量服用2mg到5mg丙磺舒，而運(yùn)動員體內(nèi)僅含有9ng/mL,含量較小，因此運(yùn)動員與女友接吻感染丙磺舒的可能性最大。USADA認(rèn)為除了運(yùn)動員及金茨博士提出的在興奮劑檢測不久之前的“接吻感染理論”外，還有可能存在兩種情況：一是運(yùn)動員是在興奮劑檢測很久前便攝入了大量的丙磺舒，以此來作為掩蔽劑逃脫處罰；二是運(yùn)動員的女友薩拉扎所攝入的膠囊并非Moxylong，而是另有其物，因?yàn)槟z囊中含有的丙磺舒的量并非500mg,膠囊的總量也只有442 000μg(442mg)。在第一種情況下，有三種理由可以反駁USADA的觀點(diǎn)：首先，若如USADA所言，運(yùn)動員便具有了攝入禁用物質(zhì)的故意，這與其得出的結(jié)論自相矛盾——USADA最初便排除了運(yùn)動員故意攝入的可能性；其次，USADA亦沒有證據(jù)證明運(yùn)動員是在興奮劑檢測很久之前攝入大量丙磺舒；最后，運(yùn)動員所服用的營養(yǎng)補(bǔ)充劑中并未檢測出含有丙磺舒。在第二種情況下，有兩點(diǎn)反駁理由：首先薩拉扎所持有的膠囊，即所謂的Moxylong，是她與繼父在印度的一個“城鄉(xiāng)結(jié)合部”購買的，此藥店據(jù)薩拉扎女士及其繼父所言并不正規(guī)。由于薩拉扎吞咽藥丸困難，故令藥師將藥丸研磨成粉末置于膠囊中以便用水送服。這就不難解釋為何膠囊形式的Moxylong比“藥丸”形式的Moxylong分量輕，因?yàn)樵趯⑺幫柩心コ煞勰┎⒀b入膠囊的過程中，藥劑師無法保證一點(diǎn)也不浪費(fèi)；其次，薩拉扎女士所持有的膠囊形式的藥物即便與標(biāo)準(zhǔn)形式的Moxylong含量有所不同，根據(jù)BSCG實(shí)驗(yàn)室的檢測結(jié)果，膠囊形式的藥物的確是含有8.7微克丙磺舒的。因此得出結(jié)論：USADA的上述兩個質(zhì)疑理由均是無法成立的，關(guān)于第一個“物質(zhì)來源”的證明，運(yùn)動員已經(jīng)盡到了自己的舉證責(zé)任。

關(guān)于濃度來源的證明，首先，由于運(yùn)動員的女友薩拉扎女士所服用的Moxylong是膠囊形式的，而且此膠囊是藥師為了方便薩拉扎女士服用而經(jīng)研磨后手動復(fù)合而形成的，因此與標(biāo)準(zhǔn)形式的藥片含量并不一致(標(biāo)準(zhǔn)形式的Moxylong藥片含有500mg丙磺舒，而膠囊形式的Moxylong總重量為442mg,含有8.7μg丙磺舒)，這使金茨博士基于標(biāo)準(zhǔn)形式Moxylong的假設(shè)(金茨博士認(rèn)為500mg丙磺舒可由運(yùn)動員攝入0.4%)并不成立。因此，無法用金茨博士基于標(biāo)準(zhǔn)形式Moxylong所做的定量假設(shè)來預(yù)測在運(yùn)動員尿液樣本中所檢測出的丙磺舒的含量。其次，BSCG實(shí)驗(yàn)室關(guān)于丙磺舒含量的檢測結(jié)果是不可靠的。如前所述，由于BSCG實(shí)驗(yàn)室在對運(yùn)動員所提供的藥物進(jìn)行檢測時，只是進(jìn)行了定性檢測沒有進(jìn)行定量檢測，而且運(yùn)動員所提供的膠囊是最后一顆膠囊，無法再重新進(jìn)行定量分析，因此實(shí)驗(yàn)室所提供的定量檢測結(jié)果僅僅是估計值，并非精確值，所以不能用BSCG實(shí)驗(yàn)室的檢測結(jié)果來預(yù)測運(yùn)動員尿液樣本中丙磺舒的濃度。如此一來，金茨博士所做假設(shè)的基數(shù)與BSCG實(shí)驗(yàn)室估計的基數(shù)并不一致，5%的預(yù)測被USADA反駁是運(yùn)動員尿液樣本中的三倍也就不足為奇了。通過以上兩點(diǎn)分析，由于對于運(yùn)動員所提供的膠囊中丙磺舒的含量檢測結(jié)果是不確定的，雙方當(dāng)事人均無證據(jù)證實(shí)自己的主張，此種情況下應(yīng)當(dāng)借鑒并且遵循刑事訴訟法中“存在合理懷疑時有利于被告人”的原則[2]，不應(yīng)當(dāng)做出對運(yùn)動員不利的結(jié)論。最后，我們假設(shè)運(yùn)動員提供的藥物是標(biāo)準(zhǔn)形式的Moxylong(即含有500mg丙磺舒)，而且BSCG實(shí)驗(yàn)室所做的定量分析結(jié)果也是十分精確的，那由此而產(chǎn)生的濃度檢測結(jié)果是否可以與運(yùn)動員尿液中丙磺舒的濃度檢測結(jié)果相比較從而證明運(yùn)動員是否達(dá)到濃度標(biāo)準(zhǔn)呢？基于“接吻污染理論”，實(shí)驗(yàn)室以及專家證人如何能夠在控制好各種變量的基礎(chǔ)之上，完全還原運(yùn)動員攝入丙磺舒的過程，即運(yùn)動員是在其女友用水送服了Moxylong之后與其接吻，從而導(dǎo)致攝入了丙磺舒。這一系列的量哪怕是通過提供對照實(shí)驗(yàn)也是很難檢測的，因?yàn)樵诓煌臈l件之下會產(chǎn)生各種各樣的變量，比如，薩拉扎女士使用了多大量的水送服藥物，口中遺留了多少丙磺舒，運(yùn)動員是在薩拉扎女士服用藥物多久后與其親吻的，每次親吻會有多少丙磺舒被轉(zhuǎn)移，興奮劑檢測官是在接吻發(fā)生多久之后進(jìn)行的檢測等變量因素都需要考慮在內(nèi)。由此可見，在本案中，在反興奮劑機(jī)構(gòu)與運(yùn)動員各自具有的證明能力和條件本身就懸殊的情況下再對運(yùn)動員施加證明禁用物質(zhì)的濃度來源無疑加大了運(yùn)動員的證明責(zé)任，對運(yùn)動員來說過于苛刻，是不合理的。故禁用物質(zhì)的濃度來源不應(yīng)該成為本案中證明禁用物質(zhì)來源的必須內(nèi)容。

4.2 運(yùn)動員因他人原因攝入禁用物質(zhì)能否成為免除禁賽期的正當(dāng)理由

在一些興奮劑違紀(jì)案件中，運(yùn)動員可能會由于他人故意或者無意投放禁用物質(zhì)的行為從而導(dǎo)致興奮劑違紀(jì)，在此類案件中，因他人原因?qū)е聰z入禁用物質(zhì)能否成為運(yùn)動員證明自己無過錯，免除禁賽期的理由呢?2015年版《世界反興奮劑條例》規(guī)定：“運(yùn)動員配偶、教練員或與運(yùn)動員交往的其他人有意投放禁用物質(zhì)都不構(gòu)成無過失，因?yàn)檫\(yùn)動員及其所交往的人都有對其飲食負(fù)責(zé)的義務(wù)”，由此條可以得知在與運(yùn)動員交往的其他人故意投放禁用物質(zhì)的前提下運(yùn)動員是不符合無過錯的構(gòu)成要件的。那么，若是因?yàn)榕c運(yùn)動員交往的人存在過失或者屬于意外事件的前提下，運(yùn)動員是否需要承擔(dān)責(zé)任呢？在加斯奎特案件中，他因與吸食可卡因的女子接吻從而攝入禁用物質(zhì)，CAS仲裁庭查明該女子有吸食可卡因的歷史，但是該女子并非故意通過接吻的方式將禁用物質(zhì)傳遞給加斯奎特，或者可以說該女子根本不知道能夠通過接吻這一方式將禁用物質(zhì)傳遞給加斯奎特，女子本身不是故意的，而且這種后果也是她不能預(yù)見和無法預(yù)見的。仲裁庭認(rèn)為運(yùn)動員已經(jīng)盡到了最大的謹(jǐn)慎義務(wù)，他與該女子接吻時并不知道女子有吸食可卡因的歷史，而且在與女子接吻的當(dāng)晚，他不知道也未看見女子吸食可卡因，即使加斯奎特知道女子吸食可卡因，他也無法知道禁用物質(zhì)是可以通過接吻這種只有專家才可以證明的禁用物質(zhì)攝入途徑而被傳染的。因此，仲裁庭認(rèn)為加斯奎特盡到了最大的謹(jǐn)慎義務(wù)，他是屬于無過錯的。結(jié)合本案，首先，薩拉扎女士是由于鼻竇炎而服用了含有丙磺舒的膠囊，這屬于正常的治療用藥，她并不知道膠囊中含有丙磺舒，即使她知道膠囊中含有丙磺舒，也不可能知道能夠在以水送服膠囊(嚴(yán)格來說是藥物粉末)之后通過與運(yùn)動員接吻而使運(yùn)動員攝入丙磺舒造成興奮劑違紀(jì)；其次，運(yùn)動員不知道女友在服用膠囊，也未曾看見女友服用膠囊，與女友接吻時也未感覺出女友口中有藥物的味道，即使運(yùn)動員知道女友在服藥，他也不知道與女友通過接吻這一途徑會感染丙磺舒，從而導(dǎo)致自己的陽性檢測結(jié)果；最后，與加斯奎特案件相比，運(yùn)動員并非與自己素不相識的女人接吻，而是與交往了兩年的女友接吻，相比加斯奎特與當(dāng)天晚上剛結(jié)識的女性接吻而言，運(yùn)動員對于女友更加了解，比加斯奎特更具有可諒解性。因此，運(yùn)動員因他人無意“投放”禁用物質(zhì)盡到了自己最大的謹(jǐn)慎義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)對運(yùn)動員施加禁賽處罰。

4.3 本案能否適用“意外事件免責(zé)理論”

刑法中的“意外事件免責(zé)理論”規(guī)定：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒與不能預(yù)見的原因引起的，不屬于犯罪。滿足此條規(guī)定需要滿足三個條件：①行為人的行為在客觀上造成了損害結(jié)果。②行為人對自己行為所造成的損害結(jié)果既無故意也無過失。③損害結(jié)果是由不能預(yù)見或不能抗拒的原因所引起的?！安荒茴A(yù)見”是指沒有預(yù)見，并且不可能預(yù)見。其中，沒有預(yù)見是結(jié)果，不可能預(yù)見是原因。因此，在一個具體案件中首先應(yīng)當(dāng)查明是否預(yù)見，如果已經(jīng)預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，那就可能構(gòu)成故意或者過于自信的過失，而不可能是意外事件。在確認(rèn)沒有預(yù)見的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步追問是否能夠預(yù)見，如果確實(shí)不能預(yù)見，就構(gòu)成“意外事件”[3]。此理論是否可以應(yīng)用到本案中，即認(rèn)定運(yùn)動員興奮劑違紀(jì)屬于意外事件從而免除運(yùn)動員的責(zé)任呢？首先，在運(yùn)動員體內(nèi)檢測出禁用物質(zhì)丙磺舒，客觀上的確造成了興奮劑違紀(jì)的損害后果，滿足了第一個條件；其次，USADA和上訴方WADA認(rèn)定運(yùn)動員之前沒有違反興奮劑的歷史，攝入的丙磺舒量太小無法達(dá)到丙磺舒的掩蔽作用，并且沒有任何證據(jù)表明運(yùn)動員從任何其他來源攝入了丙磺舒，因此排除運(yùn)動員的故意。通過上文的分析，運(yùn)動員運(yùn)用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)證明了自己體內(nèi)丙磺舒的來源是由于與女友接吻而攝入，他不知道也未看見女友在服用藥物，即使他知道女友服用了藥物，他也無法知道此種藥物含有禁用物質(zhì)且可以通過接吻這種連專家都需要驗(yàn)證的方式攝入，因此由于與女友接吻的行為從而攝入丙磺舒的危害后果是運(yùn)動員不能預(yù)見也無法預(yù)見的，運(yùn)動員不存在過失。綜上所述，本案運(yùn)動員興奮劑違紀(jì)的行為完全可以適用刑法“意外事件免責(zé)理論”的規(guī)定，仲裁庭認(rèn)定運(yùn)動員無過錯不對他進(jìn)行禁賽處罰的裁判是正確的。

5 案件啟示

5.1 統(tǒng)一和完善禁用物質(zhì)來源的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

本案中，在禁用物質(zhì)來源證明的問題上，AAA和CAS仲裁庭適用了不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)。AAA認(rèn)為定量分析即濃度不是證明禁用物質(zhì)來源的必要證據(jù)，運(yùn)動員只要基于優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)證明了禁用物質(zhì)的來源以及自己盡到了最大的謹(jǐn)慎義務(wù)，便證明了自己屬于無過錯，應(yīng)當(dāng)免除禁賽期。CAS仲裁庭認(rèn)為，在禁用物質(zhì)來源的證明問題上，運(yùn)動員需要證明物質(zhì)來源和濃度來源，方可證明自己無過錯，并且這兩點(diǎn)是相互交織的，而不是相互獨(dú)立的，以防止在有更具證明力的可能性出現(xiàn)時運(yùn)動員方處于不利地位。AAA與CAS仲裁庭對于物質(zhì)來源判斷標(biāo)準(zhǔn)的不一致，會使得運(yùn)動員無所適從。由于很多機(jī)構(gòu)，如各國國內(nèi)體育組織、各種國際單項體育聯(lián)合會、CAS、各國國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)等都能處理體育糾紛，這些機(jī)構(gòu)適用的實(shí)體法、程序法各不相同，若是在國際體育界，多元化的體育糾紛解決機(jī)制沒有一個共同的核心，在實(shí)踐中便會出現(xiàn)混亂。因此，對體育糾紛的解決適用的實(shí)體與程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整合，建立統(tǒng)一的國際體育糾紛解決機(jī)制。由于CAS的國際性與專業(yè)性，由CAS出面協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各種糾紛解決機(jī)制是最好的選擇，具體做法如：以CAS的體育仲裁規(guī)則作為體育界的解決糾紛的“示范法”，各國體育仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用[4]；各國體育仲裁機(jī)構(gòu)以及CAS應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，各國國內(nèi)體育仲裁機(jī)構(gòu)在制定國家內(nèi)部的反興奮劑條例時應(yīng)當(dāng)以《世界反興奮劑條例》作為根本標(biāo)準(zhǔn)，在《世界反興奮劑條例》規(guī)定的范圍內(nèi)立法。

此外，運(yùn)動員證明自己無過錯要證明禁用物質(zhì)的來源以及自己盡到了最大的謹(jǐn)慎義務(wù)，然而，這樣的規(guī)定仍然具有模糊性，從而出現(xiàn)了本案件中關(guān)于禁用物質(zhì)來源證明的爭議。法律應(yīng)當(dāng)具有明確性，明確清楚的法律規(guī)定既有利于運(yùn)動員明確自己的權(quán)利義務(wù)，也有利于司法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)行使自己的職權(quán)，否則便會導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)任意行使自由裁量權(quán)，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，降低司法機(jī)關(guān)的威信。因此，就禁用物質(zhì)來源證明標(biāo)準(zhǔn)提出如下建議：①在運(yùn)動員體內(nèi)檢測出禁用物質(zhì)，運(yùn)動員必須在符合優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上證明禁用物質(zhì)的物質(zhì)來源。②當(dāng)僅憑借物質(zhì)來源不足以證明是否為禁用物質(zhì)確切來源的情況下，可以要求運(yùn)動員證明禁用物質(zhì)的濃度來源，但是仲裁庭要考慮到具體的案情以及運(yùn)動員的舉證能力，必要時可以給運(yùn)動員提供相應(yīng)的專家?guī)椭?/p>

5.2 合理分配運(yùn)動員的舉證責(zé)任

反興奮劑機(jī)構(gòu)一旦在運(yùn)動員體內(nèi)發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)，即認(rèn)定運(yùn)動員構(gòu)成興奮劑違紀(jì)，運(yùn)動員將會面臨著比賽成績被取消等一系列嚴(yán)重后果，此謂“定罪”時的“嚴(yán)格責(zé)任原則”；若是運(yùn)動員能夠證明自己無過錯，就會被免除禁賽期，此為“量刑”時的“過錯責(zé)任原則”。也就是說，反興奮劑機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任僅限于檢測運(yùn)動員體內(nèi)興奮劑是否為陽性，一旦檢測出陽性結(jié)果反興奮劑機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任即告終結(jié)，運(yùn)動員被推定為有過錯，接下來運(yùn)動員無過錯的舉證責(zé)任全部由運(yùn)動員承擔(dān)[5]，由于雙方當(dāng)事人舉證力量的不均衡，運(yùn)動員所負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任過于沉重?！妒澜绶磁d奮劑條例》第3.1款規(guī)定：“受到興奮劑違規(guī)指控的運(yùn)動員或其他當(dāng)事人就其抗辯和提供的具體事實(shí)或者情況進(jìn)行舉證時，其證明標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?！痹诒景钢?，運(yùn)動員為證明禁用物質(zhì)來源，需要達(dá)到仲裁庭認(rèn)定的物質(zhì)來源和濃度來源雙重標(biāo)準(zhǔn)，此等證明負(fù)擔(dān)是否違反了優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)？運(yùn)動員承擔(dān)舉證責(zé)任是否應(yīng)該有合理的限度？如上文所述，在運(yùn)動員的物質(zhì)來源已經(jīng)達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，仲裁庭仍然要求運(yùn)動員證明濃度來源是否多此一舉，無形中加大了運(yùn)動員的舉證責(zé)任呢?

舉證責(zé)任對于運(yùn)動員來說是一項負(fù)擔(dān)性的責(zé)任，如果運(yùn)動員在造成興奮劑違紀(jì)的情況下無法承擔(dān)自己的舉證責(zé)任，很有可能會承擔(dān)敗訴等一系列嚴(yán)重后果。因此，對于運(yùn)動員舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，運(yùn)動員一旦達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，舉證責(zé)任就應(yīng)告終結(jié)，不得對運(yùn)動員再施以額外的舉證負(fù)擔(dān)。

6 結(jié)語

第一，在本案中，禁用物質(zhì)的濃度來源不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定運(yùn)動員證明禁用物質(zhì)來源的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原因如下：①2015年版《世界反興奮劑條例》對于禁用物質(zhì)的具體證明標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，此時賦予CAS仲裁庭較大的自由裁量權(quán)，CAS仲裁庭行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)有合理的限度，可以參考以往相似案例的判決。比如因接吻而引起興奮劑違紀(jì)的兩則案例中(理查德·加斯奎特興奮劑違紀(jì)案與肖恩·巴伯興奮劑違紀(jì)案)，CAS仲裁庭并未將濃度來源作為認(rèn)定運(yùn)動員體內(nèi)禁用物質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。②在本案中，運(yùn)動員攝入禁用物質(zhì)的方式比較特殊，在BSCG實(shí)驗(yàn)室僅有禁用物質(zhì)濃度估計值時給運(yùn)動員施加濃度來源的證明會使運(yùn)動員承擔(dān)基本不可能完成的舉證責(zé)任，在反興奮劑機(jī)構(gòu)與運(yùn)動員舉證力量本身就懸殊的情形之下，不應(yīng)使運(yùn)動員承擔(dān)如此沉重的舉證負(fù)擔(dān)。

第二，2015年版《世界反興奮劑條例》關(guān)于禁用物質(zhì)來源的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有待完善，需要制定更加詳細(xì)的禁用物質(zhì)來源認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方可更好地規(guī)制各個體育組織的活動以及體育運(yùn)動員的行為。而且由于處理體育糾紛的機(jī)構(gòu)存在多元化，每個機(jī)構(gòu)規(guī)制運(yùn)動員的規(guī)則存在多樣化，此時需要具有國際性和專業(yè)性的CAS制定統(tǒng)一的規(guī)則，各國將其作為標(biāo)桿加以遵循，防止出現(xiàn)各國體育糾紛的處理結(jié)果與CAS處理結(jié)果大相徑庭的情況，樹立體育規(guī)范機(jī)制的權(quán)威。

結(jié)合2015年版《世界反興奮劑條例》的規(guī)定以及CAS的判例可以看出，對于運(yùn)動員興奮劑違紀(jì)無過錯的認(rèn)定仍然存在很多問題和不足，主要體現(xiàn)在無過錯認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)不明確，運(yùn)動員無過錯的舉證責(zé)任不合理以及CAS作為最具權(quán)威的體育仲裁機(jī)構(gòu)對于相似案件的處理不一致等問題。如何處理好維護(hù)體育競賽的公平和保障運(yùn)動員的權(quán)利之間的關(guān)系是亟待解決的問題，為此，需要世界反興奮劑機(jī)構(gòu)、各國體育組織以及運(yùn)動員的共同努力。