摘 要：隨著2012年3月14日刑事訴訟法修正案的實(shí)施，控制下交付手段的完善從立法層面邁出了可喜的第一步。然而刑訴法并未解決控制下交付的啟動(dòng)程序內(nèi)部化、法律監(jiān)督形式化、所采證據(jù)質(zhì)證的非常規(guī)化等諸多細(xì)節(jié)性問題，離健全的控制下交付法律規(guī)制體系的確立還有一定距離。本文就上述問題的完善提出幾點(diǎn)思考，以期在不遠(yuǎn)的將來為控制下交付的精細(xì)化立法提供參考。

關(guān)鍵詞：控制下交付;法律規(guī)制完善;刑事訴訟

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）17-0098-02

作者簡介：李偉（1983-），男，漢族，江蘇南京人，碩士，北京市高朋（南京）律師事務(wù)所，專職律師，研究方向：刑事訴訟實(shí)務(wù)。

一、前言

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》。作為該修正案的亮點(diǎn)之一，就是首次將包括控制下交付在內(nèi)的技術(shù)偵查措施規(guī)定在《刑事訴訟法》的條文之中，確認(rèn)了通過技術(shù)偵查措施取得的案件材料的證據(jù)資格，從而結(jié)束了控制下交付在我國刑訴法中長期存在立法空白的狀態(tài)。此后，為了與《監(jiān)察法》相銜接，《刑事訴訟法》雖又經(jīng)歷了2018年10月26日的一次較大修改，但時(shí)至今日，就控制下交付相關(guān)的法律條文，刑訴法尚未經(jīng)過任何變動(dòng)。

七年前的相關(guān)法律條文畢竟較為原則，就控制下交付的適用條件、程序規(guī)范、違法救濟(jì)等均未予以細(xì)化規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，就控制下交付的法律規(guī)制完善，司法機(jī)關(guān)還需要從以下幾方面，考慮繼續(xù)立法，并適時(shí)頒布相關(guān)司法解釋。

二、完善建議

（一）打擊犯罪兼顧保障人權(quán)

在《世界人權(quán)宣言》中規(guī)定“人人在行使他的權(quán)利和自由時(shí)，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重，并在一個(gè)民主的社會(huì)中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要。”當(dāng)今法治社會(huì)對公權(quán)力的行使基礎(chǔ)與限制要求愈發(fā)嚴(yán)格，在刑事訴訟領(lǐng)域，偵查權(quán)的行使要恪守打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一已經(jīng)在國際上達(dá)成了共識。

偵查權(quán)的行使既是偵查機(jī)關(guān)公權(quán)力介入的起始，也是刑事訴訟證據(jù)收集的首環(huán)。就刑訴法所規(guī)定的常規(guī)偵查手段而言，因其采取的都是在嫌疑人知情或是見證人在場及救濟(jì)手段明確的情況下而為。在偵查機(jī)關(guān)采取的所有偵查手段中，對于嫌疑人完全不知情又沒有見證人在場的只有詢問證人、鑒定、通緝。因嫌疑人可以通過控辯雙方對證人的交互詰問來辨別證詞的真?zhèn)?，也可以通過申請重新鑒定來補(bǔ)正原鑒定過程所存在的問題，通緝更是在嫌疑人難以被抓獲的時(shí)候才會(huì)采用。所以，上述三種偵查手段都給予了嫌疑人“主動(dòng)防御”的機(jī)會(huì)或明確的救濟(jì)途徑。如果偵查機(jī)關(guān)在辦案的過程中存在侵犯嫌疑人訴訟權(quán)利的行為，嫌疑人將有救濟(jì)的途徑。除了法定的糾錯(cuò)機(jī)制外，這樣的補(bǔ)救還包括嫌疑人的“自救”，例如在訊問過程中為求自保而不向偵查機(jī)關(guān)如實(shí)供述等等。即便偵查機(jī)關(guān)對嫌疑人采取偵查手段時(shí)其可以“主動(dòng)防御”，但對于常規(guī)的偵查手段嚴(yán)格立法規(guī)制已經(jīng)是各國通行的司法慣例，這也就是說對于常規(guī)偵查手段的行使需要符合現(xiàn)代法治的精神——打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。

如果對于常規(guī)偵查手段的行使尚需嚴(yán)格的恪守打擊犯罪與保障人權(quán)統(tǒng)一的基本原則，那么在偵查機(jī)關(guān)采取控制下交付手段時(shí)就更加需要恪守上述原則。因?yàn)榭刂葡陆桓妒侄蔚奶厥庑跃驮谟谙噍^于常規(guī)偵查措施而言，其對嫌疑人的隱私權(quán)例如通信自由與通信秘密甚至是行蹤監(jiān)控都會(huì)造成極其嚴(yán)重的干預(yù)，嫌疑人是在完全不知情的情況下被“赤裸裸”展示在偵查機(jī)關(guān)的技偵手段“顯微鏡”之下。以嫌疑人的通訊被偵聽為例，如何在秘密偵聽的偵查方式上協(xié)調(diào)控制犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，成為至關(guān)重要的問題。當(dāng)嫌疑人完全不知道偵查機(jī)關(guān)在向其“進(jìn)攻”的時(shí)候，其根本無從“防御”，因?yàn)槠涓杏X不到“危機(jī)”的存在。為最大限度地防范控制下交付被偵查機(jī)關(guān)以刑事偵查為名而行干預(yù)私權(quán)利之實(shí)，衡量打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系是偵查機(jī)關(guān)的首務(wù)。

（二）限權(quán)實(shí)施

隨著科學(xué)技術(shù)水平的日新月異，當(dāng)前偵查機(jī)關(guān)所采取的控制下交付相較于早期該手段的使用更加體現(xiàn)了技術(shù)化的特征。換句話說，在個(gè)人通訊工具已經(jīng)非常普及的時(shí)代背景下實(shí)施控制下交付，不可避免要使用電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像等技術(shù)手段。以在途違禁品或財(cái)物被偵查機(jī)關(guān)察覺為例，無論上述物品是采取郵寄還是托運(yùn)的方式被流轉(zhuǎn)（人貨分離），偵查機(jī)關(guān)決定采取控制下交付之后，除了密切監(jiān)控物品的流轉(zhuǎn)之外，必定會(huì)對該物品接收人的通訊工具進(jìn)行監(jiān)聽，以挖掘幕后的犯罪主使。

前述通信監(jiān)控行為是在偵查機(jī)關(guān)決定采用控制下交付之后所實(shí)施的，這也印證了筆者在前文中的論述，即控制下交付作為技術(shù)偵查措施的一種，其在實(shí)施時(shí)有可能利用技術(shù)偵查措施的某種或是幾種偵查手段。如果控制下交付的采用還伴隨著通信監(jiān)控手段的采取，這就必須引起足夠的關(guān)注，因?yàn)榭v觀較為先進(jìn)的各國成熟的立法例，但凡涉及到對嫌疑人采取通信監(jiān)控這種對個(gè)人隱私權(quán)傷害最大的特殊偵查手段時(shí)，一定會(huì)在法律規(guī)制方面要求非常嚴(yán)格，限權(quán)與慎用這柄“達(dá)摩克利斯”之劍。

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》要求通信監(jiān)控的采取必須報(bào)設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，而控制下交付的采取只要經(jīng)過縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定即可。之所以對通信監(jiān)控的報(bào)批采取更高的形式要求，其本意就是為了限制監(jiān)聽這種偵查手段的行使。但在現(xiàn)行規(guī)定的要求下，該種制度設(shè)計(jì)的美好設(shè)想很有可能被規(guī)避或架空。如果通信監(jiān)控也包含在控制下交付的采用中，偵查機(jī)關(guān)很有可能會(huì)以采取控制下交付的目的按照層級較低的批準(zhǔn)程序報(bào)備縣級以上公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人，但實(shí)踐中還是會(huì)對嫌疑人采取通信監(jiān)控的技偵措施。

為了切實(shí)貫徹與體現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)對控制下交付的限權(quán)與慎用要求，對于將通信監(jiān)控等其他技術(shù)偵查措施包含在控制下交付中的情形，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)一律按照“就高不就低”的原則，報(bào)設(shè)區(qū)的市一級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。此外還必須引入外部監(jiān)督機(jī)制對偵查機(jī)關(guān)的行為予以監(jiān)督。如何完善對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制筆者將在下文專門論述，在此不再贅述。至于為何在規(guī)定中就控制下交付的審批權(quán)相較于其他技偵手段做了“降格處理”，筆者認(rèn)為最大的可能是公安機(jī)關(guān)考慮到因?yàn)檫`禁品的暴露使得采取控制下交付辦理的案件證據(jù)取得更為“扎實(shí)”了一些，故而導(dǎo)致了規(guī)定的制定者通過將審批權(quán)下放到基層的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人來體現(xiàn)其與實(shí)施手段的匹配性，但相關(guān)規(guī)定的確立不能夠違背限權(quán)與慎用原則的要求。

（三）健全偵查機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制

在現(xiàn)行刑訴法背景下，有權(quán)采取控制下交付手段偵辦案件的有公安偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)。目前公安機(jī)關(guān)實(shí)施控制下交付的審批程序采取的是內(nèi)部監(jiān)督的模式，即由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定即可。而檢察機(jī)關(guān)鑒于公安機(jī)關(guān)對控制下交付的啟動(dòng)程序存在不完善之處，為最大限度的保障嫌疑人的合法權(quán)益，杜絕該手段被濫用，應(yīng)當(dāng)健全對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制。

純粹的內(nèi)部審批機(jī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠達(dá)到事前監(jiān)督目的的，有的學(xué)者甚至認(rèn)為公安機(jī)關(guān)的自我批準(zhǔn)悖離憲法精神。在2012年刑訴法實(shí)施修改的過程中，主張將技術(shù)偵查的批準(zhǔn)權(quán)如同批捕權(quán)一樣，交由檢察機(jī)關(guān)行使的呼聲日益高漲，這樣的呼吁是從檢察機(jī)關(guān)在我國刑事訴訟體系中法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的角度出發(fā)。但即便將技偵手段的批準(zhǔn)權(quán)交由檢察機(jī)關(guān)行使還是無法解決一個(gè)重要的問題，依據(jù)刑訴法第一百五十條第二款的規(guī)定，“人民檢察院在立案后，對于利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行?！睋Q句話說，即檢察機(jī)關(guān)的控制下交付也由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，其本質(zhì)還是自我審批的模式。

在傳統(tǒng)的大陸法系國家，技術(shù)偵查手段的采取需要法院的法官簽發(fā)令狀許可。雖然這樣的司法審查模式是針對類似于監(jiān)聽等對隱私權(quán)侵犯較嚴(yán)重的技術(shù)偵查手段，但是筆者建議從制度設(shè)置的長遠(yuǎn)考慮，該種司法審查模式對我國控制下交付法律規(guī)制具有十分重要的借鑒意義。由于我國對技術(shù)偵查的立法規(guī)制尚處在初級階段，因此很有必要嚴(yán)格規(guī)制每一種技術(shù)偵查手段的采取，更何況在前文中筆者已經(jīng)論述，控制下交付很可能伴隨著通信監(jiān)控等其他技偵手段的采取。在現(xiàn)行的司法體制中，公安偵查機(jī)關(guān)，如果由法院的法官核準(zhǔn)控制下交付的采取就可以對他們起到較為有效的法律監(jiān)督。值得一提的是，該種監(jiān)督應(yīng)當(dāng)貫穿于控制下交付被采取之前的風(fēng)險(xiǎn)評估直至行動(dòng)的結(jié)束之后。

（四）嚴(yán)格證據(jù)形式

證據(jù)能力與證明力是刑事訴訟中具有差異的兩個(gè)概念，以新舊刑訴法對控制下交付所收集案件材料的態(tài)度為例，因?yàn)樵淘V法對上述材料的來源合法性不予認(rèn)可，所以該材料終究存在來源不合法的“法定”缺陷。在此背景下，因?yàn)楸旧聿痪邆渥C據(jù)資格，所以通過控制下交付采集的案件材料也就談不上具備證據(jù)能力的問題。在現(xiàn)行刑訴背景下，控制下交付所收集的案件材料有了法律的明確界定，即可以作為證據(jù)使用，故其具備了證據(jù)能力，當(dāng)然，某項(xiàng)證據(jù)能否達(dá)到證明犯罪的目的，要從其合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性三個(gè)角度來衡量，即證明力的大小問題。在厘清了證據(jù)能力與證明力的邏輯關(guān)系之后，就很有必要將控制下交付所收集的案件材料規(guī)制到新刑訴法所規(guī)定的法定證據(jù)形式中來。

刑訴法所確定的法定證據(jù)形式有8類，即該法第五十條所規(guī)定的：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證;（二）書證;（三）證人證言;（四）被害人陳述;（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;（六）鑒定意見;（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄;（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)?！痹诿鞔_了上述法定的證據(jù)種類之后，對于采用控制下交付偵辦的相關(guān)案件，無論從偵查機(jī)關(guān)對證據(jù)的采集、固定;檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)材料的審查、篩選直到最后法庭對證據(jù)的認(rèn)定都應(yīng)當(dāng)遵循證據(jù)的“原始形態(tài)”原則，即不允許偵查機(jī)關(guān)將控制下交付類證據(jù)再行轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)將他們以原始的狀態(tài)貫穿于刑事訴訟的過程中。這樣的原則要求不僅保證了被告人的訴訟權(quán)利，更加體現(xiàn)了立法者完善控制下交付的法律規(guī)制的初衷。筆者建議，在之后頒布的專門司法解釋中，應(yīng)當(dāng)明確，在法庭審理過程中，如果審判人員發(fā)現(xiàn)采用控制下交付所取得的證據(jù)是經(jīng)過形式轉(zhuǎn)化的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格不予認(rèn)定其證明力，以此來確保庭審中的呈堂證據(jù)就是原始證據(jù)的形態(tài)。

三、結(jié)語

綜上，對控制下交付的立法完善似有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。即便在距離2018年10月26日，刑訴法已做過較大修改之后，短期內(nèi)就刑訴法中控制下交付的相關(guān)內(nèi)容，再做修改的可能性已經(jīng)不大。但司法機(jī)關(guān)還是應(yīng)當(dāng)就控制下交付的法律規(guī)制適時(shí)出臺(tái)司法解釋，從而根本上完善控制下交付的法律規(guī)制。

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