摘 要：《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，禁止違法的經(jīng)營活動(dòng)，并以列舉的方法對非法經(jīng)營罪作了具體規(guī)定。但非法經(jīng)營犯罪仍然保留了口袋犯罪的一些特征。刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定，“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的其他違反市場準(zhǔn)入秩序行為”顯然是一個(gè)靈活的條款，沒有任何立法解釋加以限制，因此賦予了司法機(jī)關(guān)有更大的自由裁量權(quán)。

關(guān)鍵詞：競合;經(jīng)營;過程

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）17-0085-03

作者簡介：趙欣（1995-），女，漢族，山西臨汾人，渤海大學(xué)，法律法學(xué)本科在讀。

一、非法經(jīng)營的概念

（一）法條的規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，包括下列違法行為之一的犯罪。（一）法律、行政法規(guī)規(guī)定的特許經(jīng)營、特許經(jīng)營權(quán)或者其他限制項(xiàng)目的;（二）法律行政法規(guī)規(guī)定的買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證書、營業(yè)執(zhí)照或者批準(zhǔn)文件;（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事基金結(jié)算業(yè)務(wù)的（金融市場）;（四）嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的其他違反市場準(zhǔn)入秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的。

（二）經(jīng)營

想要理解此罪與彼罪的區(qū)別，就不可避免地要談到經(jīng)營的定義。根據(jù)法條規(guī)定，經(jīng)營行為是判斷非法經(jīng)營罪的首要條件，那么在經(jīng)營以外的行為就不會(huì)出現(xiàn)觸犯本罪的可能性。

《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋：

1.規(guī)劃管理（企業(yè)等）：經(jīng)營管理;畜牧業(yè);精細(xì)經(jīng)營。

2.策劃和組織：展覽費(fèi)用高昂。

（1）經(jīng)營（營利事業(yè)）;從事（有利可圖的工作）

（2）苦心籌劃。

使某一組織或組織為某一目的而工作。

（三）法律意義上的定義

從事經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)，是指某些場所、設(shè)施、設(shè)備、技術(shù)等的使用。企業(yè)經(jīng)營法規(guī)定了種植、養(yǎng)殖、采礦、制造、加工、從事科學(xué)技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、組織商品購銷活動(dòng)、提供生產(chǎn)、改造、銷售等各種服務(wù)的營利行為，以及通過勞動(dòng)來消費(fèi)。

從現(xiàn)代漢語字典和法律意義上企業(yè)經(jīng)營定義可以看出經(jīng)營被定義為一系列行為，從買入賣出到途中的運(yùn)輸。這就不免向我們提出一個(gè)問題，是否所有的經(jīng)營行為都有可能構(gòu)成本罪，或是一般意義上的違法經(jīng)營與本罪的區(qū)別。

根據(jù)公司法規(guī)定，企業(yè)設(shè)立時(shí)應(yīng)寫明經(jīng)營范圍，很明顯超過一般經(jīng)營范圍并不違法。

二、現(xiàn)狀

1997年修訂的刑法廢除了投機(jī)倒把罪，以非法經(jīng)營罪取而代之，本罪的價(jià)值取向由此可見一斑。同時(shí)，兩高、司法部等有權(quán)部門通過司法解釋、法規(guī)和通知等手段，對非法經(jīng)營活動(dòng)的“大家庭”增設(shè)新的成員。非法經(jīng)營罪的“今生”可謂是“花團(tuán)錦簇”起來。

自1998年以來，本罪有相當(dāng)一段時(shí)間一直處于“擴(kuò)張”狀態(tài)，先后有司法解釋將新類型的行為與本罪相結(jié)合，包括但不限于電子商務(wù)、期貨買賣、保險(xiǎn)經(jīng)營、醫(yī)藥等領(lǐng)域，涉及市場經(jīng)濟(jì)的幾乎是方方面面。非法經(jīng)營罪成為了現(xiàn)行刑法中罪難以預(yù)測的法律，是當(dāng)之無愧的變動(dòng)之王。法的可預(yù)測性在此好像有些失去本質(zhì)意義。

除去司法解釋這一層面的規(guī)范性文件外，一些地方法院的判例也使得被罪的類型更加豐富起來。

三、理論研究

（一）非法經(jīng)營罪的未遂問題探討

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營是一種行為犯罪，犯罪企圖在其中并不重要。只要行為人在生產(chǎn)、購買、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售中有任何違法經(jīng)營行為，就構(gòu)成犯罪完成。行為人行為進(jìn)行的程度對社會(huì)的危害程度不同，不影響已構(gòu)成的非法經(jīng)營罪的認(rèn)定。以經(jīng)營的定義來看，非法經(jīng)營規(guī)制的是從買入到賣出到運(yùn)輸?shù)囊幌盗行袨?，在這些環(huán)節(jié)中無論在哪一項(xiàng)，都是對非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益的極大的侵害。無論是運(yùn)輸行為還是簡單的倉儲(chǔ)行為，都是為后來的買賣行為做的準(zhǔn)備。非法經(jīng)營罪的實(shí)質(zhì)就是有約束市場秩序保護(hù)市場正常運(yùn)行的行為。

即使認(rèn)為非法經(jīng)營行為是一種結(jié)果行為，只有售出才得以規(guī)制，那為售出做準(zhǔn)備就是一種犯罪預(yù)備行為，這顯然違背了同罪同罰的刑法原則不能認(rèn)為沒有售出就沒有對法益的侵害。

一方面，放棄認(rèn)定非法經(jīng)營的隨意性，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范性和精確性調(diào)整;另一方面，認(rèn)定未遂的非法經(jīng)營行為，也減少案件的刑罰。在非法經(jīng)營罪中，“假冒偽劣煙草制品尚未銷售”，法律規(guī)定與生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品未遂罪在量刑中保持一致。對煙草犯罪中的罪與罰之間的不平衡關(guān)系進(jìn)行評價(jià)、補(bǔ)充，真正實(shí)現(xiàn)了“同案共同判決”與刑事司法的統(tǒng)一。

第二種意見認(rèn)為，如果企圖進(jìn)行非法經(jīng)營，應(yīng)以實(shí)際出售為犯罪既遂。非法經(jīng)營的目的是主觀上謀取利潤。生產(chǎn)、購買、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)纫幌盗猩虡I(yè)活動(dòng)的最終目的是為了銷售和獲取利益，只有銷售才是犯罪的完成。其他行為分別是犯罪的未遂、預(yù)備行為。

如果未發(fā)生實(shí)際的銷售行為，只是運(yùn)輸或者倉儲(chǔ)的話，對于市場秩序的破環(huán)會(huì)急劇減少。就未售出的部分可以參照銷售偽劣物品罪來定罪處罰。將未售出的部分頂一個(gè)限額，在一定范圍內(nèi)處理該行為。這樣不必人為的擴(kuò)大司法解釋，也有利于實(shí)踐中合法性原則的應(yīng)用，遏制口袋罪的繼續(xù)發(fā)展。在學(xué)術(shù)界，非法經(jīng)營口袋罪的聲譽(yù)一直為人所詬病。且經(jīng)濟(jì)的發(fā)展下，勢必又有新的行為列入法律調(diào)整的范圍以內(nèi)。

（二）非法經(jīng)營罪的競合問題

由于非法經(jīng)營罪所要保護(hù)的法益為市場經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)入問題，它所調(diào)整的范圍勢必會(huì)被經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所影響。在非法經(jīng)營罪的大家庭里，曾經(jīng)有25位成員，包括如今單飛的傳銷行為。

非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象為違反市場競爭規(guī)律的行為，市場經(jīng)濟(jì)在我國的迅猛發(fā)展也使得它外延無限擴(kuò)大，與此同時(shí)由于解釋的必要性與重要性，最高人民法院對于此罪幾乎每年都會(huì)出臺(tái)一個(gè)新的司法解釋。

這帶來了司法實(shí)踐中多種多樣的競合問題。

1.法條競合

轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪與非法經(jīng)營罪存在競合部分。并且重法與輕法、普通法與特別法的情形在這一對競合關(guān)系中都有所體現(xiàn)，因而以它為例。

允許金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件、非法經(jīng)營罪或者金融機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)文件，是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、證券業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)頒發(fā)的憑證，允許行為人從事金融業(yè)務(wù)的。金融機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照和批準(zhǔn)文件的頒發(fā)，適用《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》和《保險(xiǎn)法》規(guī)定。即法律、行政法規(guī)規(guī)定的營業(yè)執(zhí)照和批準(zhǔn)文件。

轉(zhuǎn)讓包括有償出讓和無償出讓，如銷售、租賃、融資租賃;行為人向他人出售金融機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)文件的，屬于轉(zhuǎn)移金融機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)文件罪。金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照和批準(zhǔn)文件，行為人出售的，也屬于違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)文件情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，這兩種犯罪在銷售金融機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照和批準(zhǔn)文件的層面上是重疊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是法律條文的一致。刑法專門規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件的犯罪行為，是金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓許可證、批準(zhǔn)文件的行為，是一項(xiàng)專門的法律。根據(jù)特別優(yōu)與一般原則，非法經(jīng)營罪在這種情況下不適用。

2.想象競合

本罪，從價(jià)值取向上來看屬于國家對市場經(jīng)營行為的的準(zhǔn)入性的限制。是一種規(guī)范市場行為的前置。

由于非法經(jīng)營罪與保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、違反社會(huì)管理秩序類犯罪存在多種競合關(guān)系，非法經(jīng)營罪取向在于保護(hù)市場準(zhǔn)入秩序，其他犯罪則是更專注于保護(hù)市場交易、市場競爭秩序，因此非法經(jīng)營罪存在廣泛的想象競合關(guān)系。

例如非法經(jīng)營罪與詐騙罪在謊稱擁有境外經(jīng)濟(jì)許可，實(shí)際上目的在于非法占有財(cái)務(wù)方面存在競合。

四、非法經(jīng)營罪的淵源

（一）歷史上的規(guī)制

早在《唐律》中就有“買奴、牛、驢。他們已經(jīng)多付了錢，但他們沒有設(shè)立市政代金券。三天后，他們將是三十，賣方減去一;在代金券之后，那些有舊病的人將在三天內(nèi)聽?wèi){后悔;疾病和欺凌，如城市法，是非法的，可處以四十?！笆聦?shí)上，它始于春秋兩季，出臺(tái)了類似于禁止投機(jī)的規(guī)定，比如禁止私人食鹽和私人鐵。

“投機(jī)罪”法律意義上的概念是來源于1979年刑法，根植在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的市場環(huán)境之上。1979年刑法第一百一十七條規(guī)定：“違反金融、外匯、工商管理?xiàng)l例，轉(zhuǎn)售，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰款或者沒收。財(cái)產(chǎn)。因此，投機(jī)犯罪不是一種普通的投機(jī)行為，而是一種“嚴(yán)重”的投機(jī)行為。

（二）域外法律淵源

在域外國家中，只有《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第171條：未經(jīng)注冊或違反注冊規(guī)則或是像負(fù)責(zé)法人注冊的國家機(jī)關(guān)提交虛假的證明文件或是在必須領(lǐng)取專門許可證的情況下未領(lǐng)取或違反許可證的情況下進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)如果這種行為對國家組織和人民造成巨大損失獲得巨大收入的，依據(jù)刑法給與罰金或拘役（не получал или не нарушал лицензии，зарегистрированные или нарушающие правила регистрации или государственные органы，ответственные за регистрацию юридических лиц.）。和《越南刑法》第168條：無證經(jīng)營、經(jīng)營與許可證范圍不符及其他違反國家工商管理規(guī)定的行為雖已被行政處罰，仍繼續(xù)違反的，構(gòu)成本罪;盜用國家機(jī)關(guān)社會(huì)團(tuán)體名義、冒用不存在的社會(huì)團(tuán)體、違法數(shù)額大數(shù)量多獲利多的對本罪進(jìn)行了規(guī)定。

兩者都沒有“其他”的規(guī)定。本行為只在很小的一部分進(jìn)行了規(guī)定。

五、非法經(jīng)營罪在實(shí)務(wù)中易遇到的問題

非法經(jīng)營是繼續(xù)犯罪。由于刑事行為在行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后經(jīng)過了很長一段時(shí)間，很容易丟失大量證據(jù)，從證據(jù)的角度難以辨認(rèn)違法經(jīng)營的具體數(shù)額;在辦案中的大量證據(jù)無法處理，例如在案件處理中存放的數(shù)目可觀的證物的處理就成了辦案人員的一大難，尤其是在有些證物不易保存的情況下?！欠ń?jīng)營罪中專營二字難以定義，對于柴油的非法經(jīng)營，目前只有國務(wù)院關(guān)于對需要保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)立行政許可的決定（國務(wù)院令第412號(hào)），危險(xiǎn)化學(xué)品商業(yè)許可證管理措施（經(jīng)貿(mào)委第36號(hào)）和石油市場管理措施（商務(wù)部2006年第23號(hào)）。“國務(wù)院關(guān)于為需要保留的行政審批事項(xiàng)設(shè)立行政許可的決定”，僅適用于法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件。但是，對于行政審批項(xiàng)目，要保留和遵守“中華人民共和國行政許可法”第十二條的規(guī)定，該決定只規(guī)定500項(xiàng)行政許可，但對如何處罰違反該規(guī)定的行為沒有規(guī)定，如果所有500項(xiàng)需要行政許可的審批項(xiàng)目都由刑法作出調(diào)整，則認(rèn)為打擊太大。這違反了最高人民法院關(guān)于正確理解和適用刑法中國家規(guī)定的通知的精神。

六、我見

十九大報(bào)告指出我國正處于建設(shè)現(xiàn)代化市長經(jīng)濟(jì)體系的迫切時(shí)期。非法經(jīng)營罪的價(jià)值取向與如今我國主張的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律起基礎(chǔ)作用，國家宏觀調(diào)控相結(jié)合的政策方針有一些沖突。隨著非法經(jīng)營罪在1998年以來的發(fā)展擴(kuò)張，范圍不斷擴(kuò)大，也不斷對罪刑法定原則發(fā)出挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行刑法與其司法解釋對于本罪的規(guī)定比較平面，實(shí)踐中該罪的定罪大部分仰賴于國家政策以及一些規(guī)范性法律文件。

因此，我認(rèn)為在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的當(dāng)今，應(yīng)該更多地使用民事或是行政手段來規(guī)范對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞行為，例如電子商務(wù)法就規(guī)制了一部分的網(wǎng)上刷單行為，而經(jīng)濟(jì)法正是政府有形的手與市場無形的手相結(jié)合，以達(dá)到調(diào)控國家經(jīng)濟(jì)，維持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展的目的。

當(dāng)然，完全說廢除非法經(jīng)營罪，我認(rèn)為是不可行的。我國雖然是市場經(jīng)濟(jì)，但是是社會(huì)主義的市場經(jīng)濟(jì)體制，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來說，它還是不可或缺的。畢竟在先行下仍然有315披露的種種行為提醒廣大的立法司法執(zhí)法工作者，現(xiàn)在的市場離理想狀態(tài)還有很遠(yuǎn)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]沈龍葉.非法經(jīng)營罪是否存在未遂[J].中國檢察官，2014（14）.

[2]王安異.非法經(jīng)營罪適用問題研究[M].中國法制出版社，2017-12-01.

[3]符秋.非法經(jīng)營罪的主觀故意認(rèn)定[J].中國檢察官，2011（04）.

[4]李濤.非法經(jīng)營犯罪案件情況分析[J].魅力中國，2014.

[5]許晴.新形勢下非法經(jīng)營罪口袋化問題探析[D].廣西民族大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012.