沈健奇

摘要：為解決司法實踐中一直存在著的外觀設計權(quán)利保護范圍不清晰與外觀設計侵權(quán)判定標準不完善的癥結(jié)。以“手持淋浴噴頭”案為導入，厘清了《專利法》下外觀設計的法律概念，分析了外觀設計權(quán)利的保護范圍。以例為證，以圖為佐，運用對比分析的方法論證了混淆模式、創(chuàng)新模式、整體比較三大外觀設計侵權(quán)判定標準的優(yōu)劣情況。明確了外觀設計權(quán)利的保護范圍應以圖片所反映的內(nèi)容為準，表明了判定外觀設計侵權(quán)的方法應為各個判斷標準的有機結(jié)合。該方法可為法官審理外觀設計侵權(quán)案件時提供幫助，在“中國智造2025”的大背景下，這也能夠鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，加快工業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動水平的提高，助力中國成為一個創(chuàng)新型國家。

關(guān)鍵詞：外觀設計 保護范圍 侵權(quán) 判斷標準

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0069（2019）07-0096-03

引言

作為一個工業(yè)大國，我國多年來形成的龐大工業(yè)體系及其相關(guān)配套體系不斷推動著當前我國制造業(yè)的發(fā)展，然而，在工業(yè)設計的相關(guān)領域，始終存在“大而不強”的現(xiàn)象。與此同時，隨著中國勞動力成本的持續(xù)上升，人口紅利和勞動力優(yōu)勢逐漸喪失，如何進行工業(yè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，走出一條具有中國特色的工業(yè)設計發(fā)展新道路，在“中國智造2025”的大背景下，工業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動水平的提高已成為關(guān)鍵點。

但在工業(yè)化發(fā)展的同時，有關(guān)外觀設計的侵權(quán)現(xiàn)象開始在現(xiàn)實生活中頻繁顯現(xiàn)，外觀設計的法律保護已經(jīng)是工業(yè)設計者心中最為看重的需求之一?！秾＠ā返谒拇涡抻啿莅冈俅蚊鞔_了對外觀設計的專利保護制度，這反映了國家對外觀設計專利保護的積極重視，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，力圖促進科學技術(shù)的進步和創(chuàng)新能力的提高，這對于當下我國創(chuàng)新性企業(yè)的發(fā)展必然會產(chǎn)生強有力的作用。但該部草案中有關(guān)外觀設計保護的制度仍然帶有些許瑕疵，對當下我國外觀設計保護模式的反思值得引起人們的關(guān)注。

一、案例導入

高儀股份公司系“手持淋浴噴頭（No.A4284410X2）”外觀設計的權(quán)利人。2012年，該公司以浙江健龍衛(wèi)浴有限公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品侵害其該外觀設計為由向浙江省臺州市中院提起訴訟。最高人民法院再審后認為，如果在先外觀設計中所具有的用以區(qū)分與其他設計外觀的全部設計特征沒有被完全涵蓋在被訴外觀設計之中，則可以得出結(jié)論，兩者之間不存在近似性。最高人民法院對此作出的解釋，可以看作我國對外觀設計侵權(quán)判定標準的認知達到了一個新的高度。

二、《專利法》下外觀設計之界定

《中國人民共和國專利法》第2條對外觀設計下有法律定義，“……指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)應用的新設計。”根據(jù)國家立法機關(guān)的解釋，該法條表明，作為專利保護的外觀設計必須具備以下特征：

第一，外觀設計的產(chǎn)品依附性。外觀設計必須依附于一定的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品也必須是依照工業(yè)方法所生產(chǎn)出的物品，同時應當具有可重復生產(chǎn)性。也就是說，該外觀設計可以在工業(yè)中大批量生產(chǎn)，這也是工業(yè)生產(chǎn)應用的固有要求。因此，一些自然物、農(nóng)產(chǎn)品和手工藝品當然不能包含在外觀設計所依附的產(chǎn)品類別之中。

第二，外觀設計的指向特定性。外觀設計必須是產(chǎn)品的形狀、圖案、兩者的結(jié)合、或是兩者與色彩的結(jié)合，單純的色彩不能構(gòu)成外觀設計。換句話說，外觀設計的組合是：產(chǎn)品形狀、產(chǎn)品圖案、產(chǎn)品形狀和圖案、產(chǎn)品形狀和色彩、產(chǎn)品圖案和色彩、產(chǎn)品形狀、圖案和色彩。

第三，外觀設計的創(chuàng)新美感性。外觀設計必須具有一定的美感，以激發(fā)消費者對該外觀設計以及相關(guān)產(chǎn)品的潛在欲望為內(nèi)在需求。在某種程度上，這也表明外觀設計的美感與其相關(guān)產(chǎn)品的實用性已經(jīng)產(chǎn)生了混合交融的趨勢。當然，外觀設計也應當是具有創(chuàng)新特點的新型設計。

三、《專利法》下外觀設計保護模式之反思

（一）外觀設計權(quán)利的保護范圍

與國外不同的是，如何厘清我國外觀設計權(quán)利的保護范圍一直是司法實踐中的難題。在英美法系國家中，如美國，在“埃及女神”指甲銼外觀設計侵權(quán)案中明確了外觀設計權(quán)利的保護范圍應以圖片解釋為佳;在日本等大陸法系國家中，如《日本意匠法》中第24條第1款規(guī)定，外觀設計權(quán)利的保護范圍應當以“……照片、模型或樣品”為準。例如A冷飲店在其推出的新款“佩奇冰激凌”中使用7A款餐盤，然而這卻涉嫌侵權(quán)了B冷飲店的B款餐盤。法院在審理中認為，除了盤面圖案以外，兩款餐盤幾乎一致，而且冰激凌產(chǎn)生的冷氣致使盤面結(jié)霜而模糊了盤面圖案，顧客在消費的過程中無法看到盤面圖案，只會注意到冰激凌的款式，所以構(gòu)成了侵權(quán)。而這樣的判決實則是錯誤的，原因是法院沒有注意到外觀設計權(quán)利的保護范圍應當由專利申請中的圖來確定，在“餐盤案”中如果專利權(quán)人沒有將盤底圖案進行排除，那么無論現(xiàn)實中發(fā)生什么樣的情況，法院在對此進行侵權(quán)判定時必須考慮到盤底圖案，如圖1。

縱覽我國法律法規(guī)的相關(guān)條文，外觀設計權(quán)利的保護范圍卻存在著一定的狹窄性。在《專利法》第59條第2款中提到，外觀設計權(quán)利應基于圖片或照片中的內(nèi)容，并以簡要說明來對此進行解釋。然而，法條的實際含義是，即使簡要說明只有從屬地位，但實際上對于界定外觀設計權(quán)利的保護范圍卻有著重要意義。根據(jù)《專利法》第27條第1款和《專利法實施細則》第27、28條，不難發(fā)現(xiàn)我國外觀設計專利權(quán)的保護范圍應當以申請人提交的圖片或照片以及對該外觀設計的簡要說明為準。這就說明，我國對外觀設計權(quán)利的保護范圍實際上包括了文字、照片和圖片三種形式。

對于外觀設計權(quán)利人來說，這樣的法律規(guī)定其實并不利于其外觀設計的法律保護。因為簡要說明中的文字部分其實對外觀設計權(quán)利的保護范圍產(chǎn)生了極大限制作用，文字帶有的強烈寫實性使得該外觀設計失去了柔軟性，在侵權(quán)行為發(fā)生時，法院基于該文字部分則難以作出有利于權(quán)利人的解釋。而照片的形式其實也帶有了一定的局限性，表現(xiàn)為設計外觀受到了該照片中實物形象的限制，其帶有的真實性和直接性讓法院也難以保護權(quán)利人受侵的權(quán)益。相對而言，圖片的含義范圍更廣包含了圖畫等形式;而圖畫的形式則具有相對的靈活性，表現(xiàn)為圖畫內(nèi)容可以投射到更多產(chǎn)品的外觀上，這給予了法院更大的自主解釋范圍。

因而，我國現(xiàn)行《專利法》對外觀設計權(quán)利的保護范圍仍然過于狹窄，在司法實踐中難以根據(jù)《專利法》的內(nèi)容較好地保護外觀設計專利權(quán)。

（二）外觀設計的侵權(quán)判定標準

在我國專利法發(fā)展史中，外觀設計的侵權(quán)判定標準主要被劃分為三類：混淆標準、創(chuàng)新標準和整體比較。

1.江河日下的混淆模式：最高人民法院在《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》中正式確立了混淆標準，它本身起源于美國1871年的Gorham Co.v.White案，又被稱為普通觀察者檢查法，其核心觀點為：一般消費者（只具有一般的判斷力或注意力）會認為在先外觀設計產(chǎn)品與被訴外觀設計產(chǎn)品是同一個產(chǎn)品，使得自己內(nèi)心對此產(chǎn)生混淆，則可以認定兩個產(chǎn)品的外觀設計構(gòu)成相似。

然而，由于不同的個人消費者對在先外觀設計產(chǎn)品與被訴外觀設計產(chǎn)品進行比較后，很容易對兩個產(chǎn)品的外觀設計是否構(gòu)成相似性得出相反結(jié)論，因此，我國目前將一般消費者定義為一般意義上的消費者群體，并且采用相同的標準和尺度來對產(chǎn)品的外觀設計進行相似判斷。需要注意的是，《專利法》視角下的一般消費者是一類擬制的人，與日常生活中所稱的“一般消費者”有著本質(zhì)的區(qū)別，這反映為每一種外觀設計產(chǎn)品都對應著不同的一般消費者，即該一般消費者必須具有針對該外觀設計的知識基礎或消費體驗，已然在腦海中擁有了一定的了解程度。日本在對一般消費者作出定義時認為，一般消費者指的不僅是普通的購買者，也包括了之前的銷售者、之后的使用者等;而我國在司法實踐中也基本形成了類似的法律界定，例如空調(diào)產(chǎn)品不僅需要考慮到空調(diào)銷售者和相應維修商的認識水平，也要考慮到空調(diào)產(chǎn)品的一般購買者和使用者的認識水平。

同時，根據(jù)《專利法》中產(chǎn)品外觀設計專利權(quán)保護的立法目的，即防止設計抄襲、鼓勵創(chuàng)新發(fā)展的目的，工業(yè)設計人員在設計相關(guān)產(chǎn)品的外觀設計時，應當注意在一定程度上與其他的外觀設計產(chǎn)品區(qū)分開來，以避免消費者的內(nèi)心混淆，從而防止后續(xù)的錯誤認識與混亂購買等現(xiàn)象的發(fā)生，但這也意味著排除了該外觀設計產(chǎn)品所涉及的專業(yè)領域中的具有更高判斷力的專業(yè)人員。

然而，將具有更高判斷力的專業(yè)人員排除在一般消費者群體之外有著該制度本身的缺陷，因為許多外觀設計具有較高的專業(yè)性，往往使得所謂的一般消費者難以對此進行區(qū)分，這便使得相當多的外觀設計專利權(quán)難以受到《專利法》的保護，使得外觀設計侵權(quán)現(xiàn)象日趨增多，因而引入更高層次的判斷者迫在眉睫。如果引入了專業(yè)人員，那么產(chǎn)品外觀設計上的許多小細節(jié)都會受到重視，因為專業(yè)人員不僅觀察新的設計表面上對一般消費者的總體感受，也觀察每一個給予普通消費者的不同感受的小細節(jié)。不過因為專業(yè)人員的判斷往往帶有獨特且較高的標準，因而也容易不可避免地因自身的獨特身份而把主觀感受過于放大，影響判斷的客觀性。所以，將一般消費者和專業(yè)人員兩者觀點綜合后的觀點也許會顯得稍許公平和客觀。

但不管如何對混淆模式進行修繕，該制度仍然有著標準過于籠統(tǒng)的瑕疵：

其一，產(chǎn)品外觀設計的侵權(quán)問題最終是由法官進行判決，這就陷入了法官的自由裁量范圍之內(nèi)，所謂的混淆模式蘊含的標準難以發(fā)揮其真正的作用，往往毫無用武之地。

其二，混淆模式是基于一般消費者的認識水平來進行侵權(quán)判斷，無論如何進行判斷群體的優(yōu)化，仍然無法使得所有消費者的認識水平都相同，消費者總是受到不同生活環(huán)境的影響，因此學術(shù)界多認為“消費者混淆是一種情緒狀態(tài)”，于此一般消費者的最終判斷會帶有較為明顯的主觀性色彩，只能體現(xiàn)出一定程度的公平和客觀。圖2所示內(nèi)容便能生動地說明該問題所在，有人將之看作是正臉，有人卻將之看作是側(cè)臉。

其三，混淆模式有?！秾＠ā返牧⒎康摹Ｒ驗榛煜Ｊ奖旧頌橐环N從整體角度來分析產(chǎn)品的外觀設計是否與其他產(chǎn)品的外觀設計構(gòu)成了相似情況的判定標準。但實際上，由于社會的不斷發(fā)展，工業(yè)生產(chǎn)的成熟度越來越高，許多產(chǎn)品的外觀已經(jīng)趨于完整，很難創(chuàng)造出新的外觀，當下大多數(shù)的外觀設計都建立在原有的外觀設計的基礎之上，其創(chuàng)新的外觀設計往往體現(xiàn)一些小點之上，因此使用混淆標準容易與《專利法》中“鼓勵創(chuàng)造”的立法目的背道而馳，抑制了外觀設計者的創(chuàng)新思路。

2.充斥爭議的創(chuàng)新模式：美國最高法院在Litton案中將判定外觀設計侵權(quán)時需考慮該設計創(chuàng)新點的方法確立為“新穎點測試”標準，其核心為：法官以普通人的眼光對被訴外觀設計產(chǎn)品和在先外觀設計產(chǎn)品進行觀察，如果認為兩者之間形成相似，同時該相似部分正好又是兩者之間在設計上的不同之處，則判定侵權(quán)行為成立。創(chuàng)新模式吸收了新穎點模式的核心內(nèi)容，認為一般消費者在一般情形下，如果發(fā)現(xiàn)創(chuàng)新性的設計點如果出現(xiàn)在了被訴外觀設計的產(chǎn)品上，那么就形成了侵權(quán)行為。例如，當馬鞍外觀設計權(quán)利人發(fā)現(xiàn)市場上出現(xiàn)另一種外形幾乎完全一致的馬鞍時，他認為對方產(chǎn)生了侵權(quán)行為，但法院最后卻認為，雙方馬鞍的確非常相似，但權(quán)利人的馬鞍在后鞍橋部分制作了一些下垂物，成為了權(quán)利人馬鞍的外觀設計新穎點，而其他的馬鞍中并沒有在后鞍橋部分裝飾這些下垂物，因而無論如何也不能構(gòu)成侵權(quán)，如圖3。

創(chuàng)新模式的創(chuàng)立建立在為彌補混淆模式瑕疵的出發(fā)點之上，例如創(chuàng)新模式能夠真正切合《專利法》中有關(guān)外觀設計權(quán)利保護的立法目的，因為它的判定標準便是觀察外觀設計中是否包含了一些能夠吸引普通消費者的新型設計內(nèi)容。除此以外，創(chuàng)新模式也能夠幫助提高外觀設計侵權(quán)判定的準確度，這主要是因為混淆模式不可避免地帶來了外觀設計侵權(quán)判斷結(jié)果中過強的主觀性色彩，而法律卻要求司法審判的結(jié)果是客觀且公正的，因而具有客觀性色彩的創(chuàng)新模式便得到了法官們的青睞，也據(jù)此加強了外觀設計專利權(quán)的法律保護力度。

但是創(chuàng)新模式也并非盡善盡美。創(chuàng)新模式的判定標準在促進外觀設計權(quán)利保護力度加強的同時，極為容易過度擴大外觀設計權(quán)的保護范圍。因為對創(chuàng)新模式進行解讀后，可以發(fā)現(xiàn)它其實包含了這樣一層意思：如果被訴外觀設計產(chǎn)品中不包含在先外觀設計產(chǎn)品中所述的部分創(chuàng)新，法院則認定該外觀設計產(chǎn)品不構(gòu)成對前外觀設計的侵權(quán)。因此，若是完全脫離外部觀察的方法，純粹只用兩個外觀設計產(chǎn)品之間的創(chuàng)新之處作為比較點，便會產(chǎn)生用力過猛的后果，通常最終產(chǎn)生的結(jié)果也僅僅是保護了局部外觀設計，而忽視了對整體外觀設計的保護。

與此同時，創(chuàng)新模式的判斷要求在實踐中難以貫徹，原因是一般消費者因缺乏專業(yè)的判斷能力，對一些實則是創(chuàng)新之處的細微設計難以辨別，因而往往需要依靠同領域中的專業(yè)人員輔助，這便與目前我國的現(xiàn)實國情產(chǎn)生了矛盾之處，因為審查人員往往并不是專業(yè)人員，難以做到實質(zhì)性的審查。創(chuàng)新模式的判定標準也隱含著創(chuàng)新點越多的外觀設計實質(zhì)上越難得到《專利法》的保護，其中的原因在于：一旦有部分創(chuàng)新點不被包括在被訴外觀設計產(chǎn)品之上，則認為不存在侵權(quán)行為。這就使得當原告方生產(chǎn)了創(chuàng)新程度更高的外觀設計產(chǎn)品之時，被告方卻憑此得到了更大的爭辯空間，那么這也必然導致創(chuàng)新標準原有的“鼓勵創(chuàng)造”的特性轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕笆沟霉I(yè)領域消極對待創(chuàng)造”。

另外，從程序法的角度來說，創(chuàng)新模式要求在先外觀設計產(chǎn)品闡述自身的創(chuàng)新點所在，但如果被訴外觀設計產(chǎn)品沒有涉及到這些創(chuàng)新點，則被判定不構(gòu)成侵權(quán)，這就表示創(chuàng)新模式會形成加重在先外觀設計產(chǎn)品權(quán)利人的舉證負擔，從而導致法律難以周全地保護外觀設計權(quán)。

3.進步的整體比較模式：案情導入中所提到的最高院判決結(jié)果其實確立了整體比較的標準，這代表了我國《專利法》對外觀設計的保護達到了新高度。整體比較的核心是：這是判定外觀設計是否侵權(quán)的一般性標準，而其中一個判斷標準則是設計特征，即判定外觀設計的是否侵權(quán)應該著眼于外觀設計的設計特征，綜合判斷該外觀設計在視覺角度上的整體性效果。

展開而言，整體比較模式首先要求法官統(tǒng)籌涉案外觀設計產(chǎn)品的所有局部部分，對它的全部整體進行一個觀察，提倡一種大局意識，而不拘泥在各個局部部分，以外觀設計產(chǎn)品的整體效果為著眼點，觀察外觀設計整體上的視覺效果。

再而，法官需要觀察外觀設計的創(chuàng)新之處，雖然一個外觀設計的產(chǎn)品上的所有設計特征都應當被觀察，分析其對整體效果產(chǎn)生的作用，但是創(chuàng)新之處需要得到更加大量的觀察，也就是說，一般消費者會觀察外觀設計專利產(chǎn)品之間的異同，但是同時需要考慮到各個相同之處和不同之處對整體視覺效果產(chǎn)生的作用大小，重視作用大的相同或不同之處。在這個基礎上，法官才能抓住重點，仔細比較被訴外觀設計產(chǎn)品和在先外觀設計產(chǎn)品在這幾個重點部分的相似程度。所謂的重點部分又被稱為主要創(chuàng)作部分，即產(chǎn)品外觀設計上的易見或常見部位，也就是產(chǎn)品外觀設計上最容易抓住消費者眼球的部分。例如，一個衣柜的主要創(chuàng)作部分往往是衣柜的正面，如果其他衣柜的正面與該衣柜的正面存在相似情況，那么即使在衣柜的底面或者背面存在著不同，多數(shù)情況下仍然認定其他衣柜的外觀設計對該衣柜的外觀設計產(chǎn)生了侵權(quán)的行為。圖4中的兩個衣柜，正面都是典型的歐式風格，設計的構(gòu)造也極為相似，即使它們的花紋有所區(qū)別，甚至兩個衣柜的內(nèi)部、背面、底部的外觀設計也有所不同，被訴衣柜的外觀設計仍然造成了對在先衣柜外觀設計的侵權(quán)。

最后，法官在判定外觀設計侵權(quán)與否之時可以考慮一般消費者是否對兩個外觀設計產(chǎn)品產(chǎn)生了內(nèi)心混淆，因為一旦混淆出現(xiàn)便至少能夠說明兩種設計外觀之間存在著相似之處。當然，這種來自消費者的判斷主要指的是一種間接性的判斷。法院不直接將兩種需要對比的外觀設計產(chǎn)品放置在消費者眼前，而是將消費者放置在不同的時空范圍內(nèi)，然后讓其判斷需要進行對比的涉案外觀設計產(chǎn)品的相似性。舉例來說，消費者先在某一商場看到在先外觀設計產(chǎn)品，之后過了半天在另一商場看到被訴外觀設計產(chǎn)品，如果根據(jù)消費者自己對產(chǎn)品外觀設計的觀察，認為這兩種產(chǎn)品其實是同一類的，或者非常近似的，那么這就構(gòu)成了混淆，也可以憑此作為一定的判斷依據(jù)以供法官參考。

但是也正如衣柜例子中所呈現(xiàn)的一樣，衣柜產(chǎn)品已經(jīng)發(fā)展得極為成熟，按照當前的工業(yè)體系，衣柜的外觀設計創(chuàng)造范圍已經(jīng)非常狹小，可供重新設計的余地不大，更多的情況都是對這些產(chǎn)品的外觀進行小幅度的改進，因而產(chǎn)生的結(jié)果便是新產(chǎn)品的外觀設計與在先產(chǎn)品的外觀設計極為相似，按照整體比較的標準，后續(xù)的產(chǎn)品外觀設計均會產(chǎn)生侵權(quán)問題，這便有失公平。而對于工業(yè)設計者來說，他們能夠利用其中的法律漏洞，通過對產(chǎn)品整體設計的大幅修改，從而掩蓋產(chǎn)品對創(chuàng)新點的復制抄襲現(xiàn)象。

結(jié)語

外觀設計在促進我國創(chuàng)新型經(jīng)濟不斷向上走的過程中凸顯出越來越大的重要l生，作為專利制度的一塊重要部分，外觀設計專利權(quán)需要得到國家更多的關(guān)注，同時也要求《專利法》以更完善的保護制度對其進行保護。通過對外觀設計僅利保護范圍的明晰化，對外觀設計侵權(quán)判定標準進行深入的矛盾分析，能夠有助于保護外觀設計者的合法權(quán)益，也相對促進了中國創(chuàng)新意識的提升。在司法實踐中，法官需要兼顧外觀設計的各種侵權(quán)判定標準，做到多種方法的有機結(jié)合，以規(guī)避單一標準所帶有的瑕疵問題，這必然比單一標準擁有更大的優(yōu)性，能夠更加靈活地適用于我國各類復雜的外觀設計侵權(quán)案件。