徐 嵩 陳明杰 陳 清

非法集資，是指單位或者個人，違反法律、法規(guī)，向社會公眾募集資金的行為。非法集資并不是一個獨立具體的罪名，而是一類犯罪行為的總稱。在刑法上，非法集資主要是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，此外還包括欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、傳銷活動罪，非法經(jīng)營罪等。在非法集資類犯罪案件中，數(shù)額不僅是定罪量刑的依據(jù)，也是判決認(rèn)定追繳退賠的依據(jù)，因此犯罪數(shù)額的認(rèn)定必須具體明確。

案情簡介

2001年4月18日，贛州寶葫蘆注冊成立，經(jīng)營范圍：餐飲、住宿、游樂場所，園林綠化設(shè)施設(shè)計、施工、旅游觀光。

2003年，為籌集資金加快贛州寶葫蘆的發(fā)展，陸某通過公司領(lǐng)導(dǎo)層號召員工對外散布贛州寶葫蘆需要資金投資農(nóng)莊開發(fā)的融資消息，開始以2%至5%不等的月息為誘餌變相吸收社會公眾存款。吳某、萬某、邱某、蘭某陸續(xù)成為贛州寶葫蘆的融資對象（即集資參與人），開始集資給贛州寶葫蘆。

2006年，為擴大融資規(guī)模，陸某以支付介紹融資額1%至24%代理費的方式，在集資參與人中發(fā)展融資代理人。受利益驅(qū)動，被告人吳某、萬某、邱某、蘭某相繼成為贛州寶葫蘆的融資代理人，除自己集資贛州寶葫蘆外，還通過口口相傳的方式，介紹親戚、朋友及他人集資贛州寶葫蘆，且明知介紹的人又介紹他人集資，并未加以制止。

2012年11月前后，贛州寶葫蘆資金鏈斷裂，對外停止支付本息費用。至此本案案發(fā)，公安機關(guān)對贛州寶葫蘆非法吸收公眾存款案立案偵查。

法院審理與判決結(jié)果

經(jīng)過司法會計鑒定，四名被告人的涉案數(shù)額鑒定如下：

（一）2006年至2012年，被告人吳某介紹56人集資贛州寶葫蘆，歷年吸收本金共計1 974萬元，歷年支付利息共計1 066.43萬元，尚在履約的本金1 234萬元。案發(fā)后，被告人吳某退繳贓款人民幣50萬元。

（二）2006年至2012年，被告人萬某介紹62人集資贛州寶葫蘆，歷年吸收本金共計2 583萬元，歷年支付利息共計1 574.09萬元，尚在履約的本金2 107萬元。

（三）2006年至2012年，被告人邱某介紹18人集資贛州寶葫蘆，歷年吸收本金共計769萬元，歷年支付利息共計378.8萬元，尚在履約本金616萬元。案發(fā)后，被告人邱某主動退繳贓款3.5萬元。

（四）2007年至2012年，被告人蘭某介紹16人集資贛州寶葫蘆，歷年吸收本金共計674萬元，歷年支付利息共計359.57萬元，尚在履約本金434萬元。

法院認(rèn)定：被告人吳某、萬某、邱某、蘭某為贛州寶葫蘆積極向社會變相吸收資金，其中，被告人吳某吸收資金1 974萬元，被告人萬某吸收資金2 583萬元，被告人邱某吸收資金769萬元，被告人蘭某吸收資金674萬元，四名被告人吸收資金均數(shù)額巨大，擾亂金融秩序，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。最終法院作出如下判決：一、被告人萬某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。二、被告人吳某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。三、被告人邱某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣十萬元。四、被告人蘭某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。五、將被告人吳某退繳的贓款人民幣五十萬元、被告人邱某退繳的贓款人民幣三萬五千元，依法返還集資參與人。

案件分析

犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，一直都是非法集資類犯罪案件中控辨雙方爭議的焦點。本案中，四名被告人犯罪數(shù)額認(rèn)定爭議的焦點集中在近親屬的投資是否要算入犯罪數(shù)額，以及案發(fā)前歸還的數(shù)額是否可以扣除后僅將尚未歸還的本金數(shù)額（即尚在履約的本金數(shù)額）認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

（一）近親屬的投資是否應(yīng)計入犯罪數(shù)額

近親屬的投資是否要算入犯罪數(shù)額需要分情況對待。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的對象為“社會公眾即社會不特定對象”，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。根據(jù)該規(guī)定可知，當(dāng)吸收資金的對象是親友或者單位內(nèi)部人員等“特定性”的對象時，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但是2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條，對“特定性”作出了限制性規(guī)定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，不屬于“針對特定對象吸收資金”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為社會公眾吸收資金。本案中，吳某、萬某、邱某、蘭某不僅在親友內(nèi)部集資，而且還介紹了非親友集資；四名被告明知其介紹的人又介紹他人集資，并未加以制止。這些行為表明，四名被告人在行為初始就沒有將集資對象局限于親友內(nèi)部，無論是親友還是非親友都是在四名被告人一個犯意的支配下所指向的對象，因此，都應(yīng)計算在非法吸收公眾存款的總額內(nèi)。吳某、萬某、邱某、蘭某在非法集資的過程中，已經(jīng)突破了“特定性”的范疇，所以向所有對象非法吸收的存款最終全部認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

（二）案發(fā)前已歸還的數(shù)額是否應(yīng)計入犯罪數(shù)額

2010年非法集資司法解釋中規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。如此規(guī)定是因為非法吸收公眾存款罪，并不是占有刑犯罪，也不是結(jié)果犯，其屬于破壞金融管理秩序類犯罪，從刑罰上，要從行為人客觀行為對金融秩序的破壞程度考慮，故犯罪數(shù)額以吸收的資金全額計算。本案中，公訴機關(guān)在指控時以每年的期末本金（指每年度尚在履約的本金）的總和，累計計算作為非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額。公訴機關(guān)這樣的計算方法不具有客觀性和合理性，從判決結(jié)果可知，法院最終也是以每年實際吸收本金數(shù)相加計算的數(shù)額認(rèn)定為四名被告人的犯罪數(shù)額?！?/p>

（作者系廣東國智律師事務(wù)所律師、律師助理）

（漫畫/趙曉蘇）

條文鏈接

刑法

第一百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年發(fā)布）

第三條

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的解釋》（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年發(fā)布）

關(guān)于“社會公眾”的認(rèn)定問題

下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金：

（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的。

（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。