摘 要 雖然我國早在1979年刑法中就已經(jīng)規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，并且在1997年刑法中又對正當防衛(wèi)制度進行了完善，但是仍然面臨著正當防衛(wèi)制度限度條件模糊的問題。各級法院的法官的知識水平參差不齊，對制度的適用也不盡相同，在面對復雜案件情況時，導致出現(xiàn)錯判、亂判的結果?；诖?，為了更好地實現(xiàn)刑法地目的，維護社會公平正義，本文在對比國內(nèi)外正當防衛(wèi)制度的基礎上，試圖對正當防衛(wèi)限度標準進行研究，從而更大限度地實現(xiàn)刑法的目的，更好地懲罰犯罪，保障人權。

關鍵詞 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)限度 防衛(wèi)過當

作者簡介：丁躍，遼寧大學法學院2019級法律碩士專業(yè)，碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.136

一、正當防衛(wèi)制度概述

（一）正當防衛(wèi)的概念

我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)制度在犯罪構成理論中屬于違法阻卻事由，是阻礙犯罪構成的一個條件。而刑法的目的是懲罰犯罪、保障人權，正當防衛(wèi)制度正是能夠依法保障人權的部分，正當防衛(wèi)制度是鼓勵人民群眾勇敢與犯罪行為作斗爭的一項制度，也是保障無辜者不受刑法的追溯的一項重要制度。

（二）防衛(wèi)限度概述

正當防衛(wèi)的限度是我國《刑法》第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)制度的構成要件之一，即“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！憋@然若被認定為正當防衛(wèi)，阻卻犯罪構成，則必須要滿足防衛(wèi)限度的要求，即防衛(wèi)行為造成的損害不超過必要限度，可以認定為正當防衛(wèi)。雖然我國刑法對于正當防衛(wèi)的限度有明文的規(guī)定，但是這個規(guī)定過于寬泛，缺乏實操性，在司法實踐過程中很難對現(xiàn)實生活的案例去界定限度標準。在出現(xiàn)有可能被認定為正當防衛(wèi)案件時，對于是否認定為正當防衛(wèi)，是否明顯超過的必要限度多是存在爭議的。在昆山龍哥案之前，我國很少有造成被侵害人死傷的案件認定為正當防衛(wèi)，而多是為了安撫被侵害人家屬以防衛(wèi)過當而結案。這種處理結果雖然維護了社會穩(wěn)定和諧，但是從一定的意義上抑制了人民群眾反抗犯罪行為的積極性。人民群眾對于防衛(wèi)限度多是存在恐懼的心理，因此明確防衛(wèi)限度標準的認定標準，從根本上理解正當防衛(wèi)制度的理念才能保障正當防衛(wèi)這項制度能夠在社會生活中得到貫徹。

正當防衛(wèi)的限度標準是正當防衛(wèi)制度的核心，正當防衛(wèi)制度是“正義”對“犯罪”，正如同黑格爾所講 ，“在道德方面。只要在‘有的范圍內(nèi)來加以考察，也同樣有從量到質的過渡：不同的質的出現(xiàn)，是以量的不同為基礎的。只要量多些或少些，輕率的行為就會越過尺度，于是社會出現(xiàn)完全不同的東西，即犯罪，并且，正義會過渡為不義，德行會過渡為惡性?！币虼藦牧硪环矫鎭碇v，雖然正當防衛(wèi)是正義之舉，但是也不能不做必要的限制，不能讓正當防衛(wèi)完全不受限制，例如德國刑法典的規(guī)定，但是這樣的制度規(guī)定會引發(fā)防衛(wèi)挑撥的案件發(fā)生，大多數(shù)的學者認為防衛(wèi)權必須要受到合理的限制，故正當防衛(wèi)的限度問題成為了學者熱切研究的課題。陳興良教授關于對正當防衛(wèi)必要限度的定義 ，有著兩方面的理解：第一，什么是正當防衛(wèi)的必要限度：第二，怎樣明確正當防衛(wèi)的必要限度。這是一對彼此聯(lián)系又明顯不同的問題。這兩個問題確實成為了法律人對正當防衛(wèi)限度問題理解的關鍵。

二、國外正當防衛(wèi)制度的相關立法

德國早在1871年刑法典中就規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，在其現(xiàn)行《刑法典》中第32條規(guī)定，正當防衛(wèi)不違法，為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)。在第33條規(guī)定，防衛(wèi)人由于惶恐、害怕而防衛(wèi)過當者，不負刑事責任。此條規(guī)定規(guī)定了在德國刑法理論中，即使是在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人也是不負刑事責任的，屬無限防衛(wèi)權。德國是最早對正當防衛(wèi)制度進行規(guī)定的國家，但是德國刑法典對正當防衛(wèi)的規(guī)定的卻太過寬泛。規(guī)定了在認定正當防衛(wèi)的情況下，造成什么損害后果都是無需承擔責任的。這種制度規(guī)劃下，公民對于犯罪行為會積極采取反抗措施，也是最大程度上實現(xiàn)“正義”戰(zhàn)勝“犯罪”。但是一項權利被無限放大則會產(chǎn)生消極的效果，例如在我國刑法理論中出現(xiàn)的防衛(wèi)挑撥，在德國刑法典正當防衛(wèi)制度的架構下是極易產(chǎn)生的。

《奧地利刑法典》第3條對正當防衛(wèi)制度進行了規(guī)定，即對于直接急迫的不法侵害，為保護自己或者他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)，而為必要的防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御的侵害者的侵害，顯不相當者，不視為正當防衛(wèi)。奧地利刑法對正當防衛(wèi)所造成的危害加以規(guī)定，即造成的損害與侵害者的侵害不相當者不視為正當防衛(wèi)，依法承擔刑事責任。

日本在1970年刑法典中規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，其《刑法典》第36條規(guī)定，為防衛(wèi)自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或者免除刑罰。日本刑罰雖然有對正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度加以規(guī)定，但是其限度標準過于寬泛，僅規(guī)定根據(jù)情節(jié)來進行界定，法官的自由裁量權過大，司法實踐中難以做到公平公正。在日本有學者認為，正當防衛(wèi)制度是日本憲法關于個人的尊重原理所支持的權利保護，將正當防衛(wèi)制度理解為被法律所承認的優(yōu)越的利益，即可以理解為是法律所承認的私立救濟方式，公民可以通過對抗不法侵害以此來捍衛(wèi)自己、他人的合法權利。

美國著名大法官霍布斯在1921年的布朗上訴案的決定中說過：“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當?shù)姆磻！边@句話后來成為一句經(jīng)典名言，是美國立法關于期待可能性理論的最好的詮釋。法國的著名律師勒內(nèi)·弗洛里奧在談及對正當防衛(wèi)案件的處理方式時，是這樣說的：“為了使審判公正合理，應當盡量的地身處地，雖然這樣做可能有些困難?！钡沁@位律師所持的觀點也是不期待可能性，設身處地的以防衛(wèi)者的角度來思考防衛(wèi)的限度，而不是站在理性的第三人角度。筆者認為，我國刑法理論雖然已經(jīng)引進了期待可能性理論，但是在刑事司法實踐中依然很少運用期待可能性，而接下來的司法實務中應該更好的借鑒期待可能性這一理論。

三、對正當防衛(wèi)限度標準的考量

明晰正當防衛(wèi)限度標準是一項浩大的工程，防衛(wèi)限度標準的認定需要從多個角度來考量，不能完全依靠法律的規(guī)定，現(xiàn)實生活是千變?nèi)f化的，如果立法做出了一個明確的標準，那么反而會讓法律過于僵化，無法保證每個案件都能適用，從而也無法實現(xiàn)公平正義。因此，關于正當防衛(wèi)限度的認定標準，需要法官、律師、法學家的多方共同努力，才能保證盡管是案情不同的案件也都能貫徹正當防衛(wèi)制度的理念，最大限度的保障人權，讓人民群眾在司法案件中感受到公平正義。

（一）主體屬性

要考慮正當防衛(wèi)限度標準問題，首先應當對案件不法侵害人和防衛(wèi)人的屬性進行考量，不同的犯罪主體所帶來的不法侵害效果是不一樣的，其不法侵害的緊迫程度也是不同的。如果侵害人與防衛(wèi)人在主體屬性上相差懸殊，那么就應當適當放寬防衛(wèi)限度的限度標準，如主體屬性相當，則應該縮小正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度。例如一彪形大漢為侵害人，防衛(wèi)人為老弱人士，則屬于力量對比懸殊，防衛(wèi)人在面對此種不法侵害人時，內(nèi)心恐懼也會加重，敵強我弱，防衛(wèi)行為的必要限度應隨之升高;反之，當防衛(wèi)一方的力量較強時，防衛(wèi)行為的必要限度則應降低，若此時防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，就可能被認定為防衛(wèi)過當。

（二）工具手段

對于不法侵害人所使用的作案工具也是正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度標準需要考量的一項重要指標。作案的工具、手段往往是成為侵害人與防衛(wèi)人直接力量對于的關鍵因素，侵害人是否持有作案工具，以及不法侵害人持有怎樣的作案工具都影響著不法侵害的強度和緩急，從而影響著防衛(wèi)限度的標準。不法侵害人持有兇器、實施較為激烈的手段進行不法侵害時，防衛(wèi)的限度應當放寬，反之，則正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度標準應該更為嚴格。例如在昆山龍哥案中，不法侵害人龍哥手持砍刀向防衛(wèi)人砍去，其不法侵害具有現(xiàn)實的緊迫性，法益被侵害的風險極高，屬于較為激烈的手段進行不法侵害，因此在這起案件中，應當放寬對防衛(wèi)人于海明的限度要求，不應當以現(xiàn)實的理性人角度去考量防衛(wèi)人于海明的認識程度，應當降低防衛(wèi)限度的標準。

（三）損害后果

防衛(wèi)人所造成的損害后果的輕重是現(xiàn)行刑法明確加以規(guī)定的限度標準，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”，即防衛(wèi)過當造成不應有的損害的，應當承擔刑事責任。因此防衛(wèi)人造成的損害后果是重要的考量標準，應當對防衛(wèi)人造成的損害后果與侵害人的法益侵害進行考量，防衛(wèi)人造成的損害后果明顯屬于重大損害且大于侵害人侵害的法益的，應當縮小防衛(wèi)限度，認定為超過必要限度，屬防衛(wèi)過當。反之，防衛(wèi)人造成的損害后果較小的，則應放寬防衛(wèi)限度標準，屬正當防衛(wèi)，不承擔刑事責任。

（四）外部環(huán)境

當防衛(wèi)人面臨突如其來的不法侵害時，會對周圍的環(huán)境條件變得極為敏感。周圍環(huán)境是否便于防衛(wèi)人逃離險境，是否有能有向路人尋求外援的可能性，是否有利于防衛(wèi)人反抗不法侵害都會一定程度上影響防衛(wèi)人的心理。同時這在客觀程度上也是不法侵害強度和現(xiàn)實危險性高低的考量因素之一。防衛(wèi)人所處的環(huán)境優(yōu)劣影響其防衛(wèi)行為必要限度的認定，當外部環(huán)境相對惡劣，現(xiàn)實緊迫性程度也隨之升高，防衛(wèi)人的防衛(wèi)限度應隨之而放寬。當外部環(huán)境相對溫和時，現(xiàn)實的危險性并不是很高，故防衛(wèi)人的防衛(wèi)限度也應隨外部環(huán)境而做適當調(diào)整，降低正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度。在刑事司法實踐中對涉及正當防衛(wèi)的案件做認定時也應當充分考慮外部環(huán)境的情況，對防衛(wèi)限度的標準做一個理性判斷，保證防衛(wèi)人在在遭遇險情時，有充足的正當防衛(wèi)的空間，真正確保防衛(wèi)人能夠對抗不法侵害，保障其自身合法權益。

防衛(wèi)限度的標準取決于不法侵害的強度和現(xiàn)實危險的緩急程度，要衡量不法侵害的強度和現(xiàn)實危險的緩急需要考量具體案例的案件情節(jié)，即侵害人、防衛(wèi)人雙方所處的環(huán)境，所持的工具以及其本身的主體屬性等。正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度標準是一個需要長期研究的問題，不能用一個統(tǒng)一的標準去界定，社會生活是不斷變化的，這個標準也是時刻在變化，只有在司法實踐中靈活運用防衛(wèi)限度的標準，充分衡量具體案情，才能保證案件的合理與公正。

注釋：

[德]黑格爾.邏輯學[M].北京：商務印書館，1966.

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