王林彬，李超光

（1.新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830047；2.廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院，福建 廈門 361005）

在絲綢之路沿線國家這一巨大“經(jīng)濟(jì)帶”中，中亞以其獨特的地緣優(yōu)勢、豐富的自然資源及中國能源安全保障區(qū)特殊地位等優(yōu)勢成為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)的核心區(qū)域。自2013年“一帶一路”倡議在哈薩克斯坦提出后，中國對中亞國家的投資不斷增長且潛力巨大，過去10年間增長70倍，目前已成為中亞國家主要投資國之一。有學(xué)者指出：“‘一帶一路’倡議致力于構(gòu)建全球經(jīng)貿(mào)治理新規(guī)則和我國對外開放新體制，其有效實施離不開法治的保障?！盵1]“中國應(yīng)與‘一帶一路’沿線國家一道，共同梳理現(xiàn)有雙、多邊貿(mào)易和投資協(xié)定，以貿(mào)易、投資便利化為核心，推動與沿線國家和地區(qū)簽訂不同層級、不同水平的貿(mào)易投資協(xié)定。”[2]

“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”制度建設(shè)的目標(biāo)之一就是建立中國與沿線國家，特別是中國對中亞投資便利及保護(hù)的法律保障機(jī)制，促進(jìn)與中亞國家的投資便利和投資安全是“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”制度建設(shè)的重要內(nèi)容之一。鑒于短期內(nèi)中國與中亞建立多邊投資協(xié)議可能性較小①上合組織體系內(nèi)的貿(mào)易投資便利化協(xié)議仍屬軟法的性質(zhì)，難以產(chǎn)生對投資關(guān)系的實質(zhì)性約束力。，而現(xiàn)行雙邊投資協(xié)議（BITs）是中國與中亞國家投資關(guān)系的根本法律基礎(chǔ)，也是完善中國與中亞投資法律保障機(jī)制的最主要切入點。從現(xiàn)實意義看，聚焦于中國與中亞國家雙邊投資協(xié)定，提升BITs質(zhì)量，以示范效應(yīng)助力“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，以雙邊BITs為基礎(chǔ)，以自貿(mào)協(xié)定為目標(biāo)，最終形成多邊投資協(xié)定，將成為實現(xiàn)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”投資法治化的基本路徑。

一、中國與中亞國家雙邊投資條約基本內(nèi)容

從中亞五國建國至今，中國與五國一直保持良好的雙邊關(guān)系。1992年是中亞國家建國的第二年，也是中國與中亞五國睦鄰友好，積極謀求雙邊投資合作的開局之年。這一年中國分別與烏、吉、哈、土四國簽訂了《關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》，次年9月中國與塔吉克斯坦也簽訂了《雙邊投資協(xié)定》。

伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的深入開展，中國對外的投資大幅上升。新時期對投資待遇、征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、國際投資仲裁、投資保護(hù)水平等方面提出了更高的要求。世易時移，90年代簽署的BITs在一定程度上已不再適應(yīng)當(dāng)前中國對外投資發(fā)展的需要。面對新情勢，2011年4月19日中國與烏茲別克斯坦重新修訂并簽署了新一輪的《中烏關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》，該協(xié)定使烏茲別克斯坦成為中亞五國中唯一與中國重新修訂雙邊投資協(xié)定的國家。該協(xié)定相較于上世紀(jì)90年代簽訂的BITs，在內(nèi)容以及結(jié)構(gòu)方面都有了很大的改善，提高了市場準(zhǔn)入待遇，對征收、爭端解決作了更加具體的規(guī)定，操作性更強(qiáng)，對其他中亞四國BITs的重新修訂與簽署具有重要參考價值。當(dāng)前，中國與哈薩克斯坦雙邊BIT的修訂工作正在緊鑼密鼓的展開。

中國于20世紀(jì)90年代簽訂的雙邊投資協(xié)定因受歷史局限性的影響，體例結(jié)構(gòu)與內(nèi)容基本類似，其所涉及內(nèi)容主要包括：“投資”及其相關(guān)概念的解釋、鼓勵及保護(hù)投資的條款、投資待遇問題、征收與對其損失的補(bǔ)償、支付的轉(zhuǎn)移、締約雙方關(guān)于解釋或適用協(xié)定而產(chǎn)生爭議如何解決、投資爭端解決、協(xié)定的生效、期限以及終止等問題。中國與中亞五國所簽訂的雙邊協(xié)定內(nèi)容也無出其右，通過對中國與中亞國家雙邊投資協(xié)定的梳理研究，主要包括以下內(nèi)容。

（一）“投資”及相關(guān)概念界定

對于“投資”的界定條款是整個雙邊投資保護(hù)協(xié)定的根本，它確定了國家之間投資的范圍，關(guān)乎BIT 的具體適用問題。在中國與中亞五國所簽署的BITs 中，其首條具體內(nèi)容規(guī)定均是對“投資”及其相關(guān)的概念加以界定。以中國與哈薩克斯坦共和國于1992年8月10日簽訂的BIT為例，其在第1條第1款就對“投資”一詞的界定進(jìn)行了規(guī)定，而在其后又對該種資產(chǎn)的類型做了重點式列舉，“包括但不限于”動產(chǎn)和不動產(chǎn)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利、股份、債務(wù)請求權(quán)、（部分）知識產(chǎn)權(quán)、從事經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)利。通過比照其他四國的相應(yīng)條款會發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定內(nèi)容近乎一致，只是中土BIT 在其具體列舉中增加了有償服務(wù)一項。另外，該條中緊隨其后還對諸如“投資者”“與投資有關(guān)的活動”“收益”“領(lǐng)土”等概念作了具體解釋。

（二）外資準(zhǔn)入制度

以中哈BIT為例，外資準(zhǔn)入內(nèi)容主要見其第2條、第3條第1款和第2款之規(guī)定。其中，第2條主要規(guī)定“促進(jìn)與鼓勵投資”，該條款主要包含兩方面的內(nèi)容：第一，鼓勵投資條款；第二，締約一方對另一方的公民取得簽證與工作許可予以協(xié)助。而第3條則規(guī)定了外國投資者享有的基本待遇：公平公正及最惠國待遇。除自貿(mào)區(qū)、邊境貿(mào)易及國際稅收外，“與該投資有關(guān)的活動”，包括投資的創(chuàng)立、擴(kuò)張、實施、運(yùn)行、管控、出售等一系列其他方面均享有不低于給予任何第三國投資者的投資和與投資有關(guān)的活動的待遇。因此，該條款規(guī)定的待遇標(biāo)準(zhǔn)即能夠被理解為“最惠國待遇”。

（三）外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)

待遇標(biāo)準(zhǔn)的問題，中國與中亞地區(qū)國家簽署的BIT主要包含有兩項內(nèi)容，即：公平公正與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)。中哈BIT第3條第1款中出現(xiàn)的“公平的待遇和保護(hù)”體現(xiàn)了前者標(biāo)準(zhǔn)，而與此同時，上述所提到第2 款規(guī)定體現(xiàn)了最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)。而且，對照該規(guī)定兩個條款的邏輯關(guān)系可知，針對外國投資者的公平公正待遇是設(shè)立在最惠國的條件之上的。而在第三項中，該條款則規(guī)定了上述待遇標(biāo)準(zhǔn)的例外，如：自貿(mào)區(qū)、稅收協(xié)定和邊境協(xié)議等。

另外，在關(guān)于征收補(bǔ)償?shù)牡? 條第3 項條款下，當(dāng)涉及戰(zhàn)亂、緊急的狀態(tài)、國內(nèi)混亂和其他相似情況而蒙受損失，需要采用補(bǔ)償措施或其他的相關(guān)措施時，一方所給予投資者的待遇，不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄浣o予任何其他第三國家投資者的待遇，這樣的規(guī)定也體現(xiàn)了最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)。

（四）對外國投資者的保障制度

中國與中亞五國在對待該內(nèi)容方面，其主要體現(xiàn)在其BIT的第4至第6條。其中，中國與中亞五國BITs 均在其4 條規(guī)定，投資者在東道國領(lǐng)土范圍內(nèi)的投資不得無故被國有化或者征收，該條規(guī)定“除非為了公共利益的需要，依照法律確定的程序，在非歧視性基礎(chǔ)上給予補(bǔ)償時才可采取此種措施”。而對于其補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題則根據(jù)其在宣布征收決定或通過前一天的實際價值予以計算（中土BIT 則以被征收之時的實際價值為標(biāo)準(zhǔn)）。另外該條第2款還規(guī)定，對于補(bǔ)償?shù)闹Ц兑Ｕ献杂蓞R出，不得無故拖延。

此外，需要指出的是，對于“間接征收”問題，盡管該協(xié)定中相應(yīng)條款未明確規(guī)定，但是，其第4條第1款中“具有類似于國有化、征收效果的其他措施”的表述已暗示該條款中征收還包括“間接征收”之規(guī)定。其次，第5條規(guī)定“轉(zhuǎn)移”，即可匯出的與投資有關(guān)款項。①主要包括：“收益”，與投資相關(guān)的清算款項、貸款協(xié)定的支付、技術(shù)援助、技術(shù)服務(wù)和管費的支付與締約另一方公民所獲得的工資和其他酬金等。最后，第5條規(guī)定補(bǔ)償與收益等款項的匯出匯率，以東道國匯出當(dāng)日的官方匯率為標(biāo)準(zhǔn)（中土BIT無此規(guī)定）。

（五）投資爭端解決機(jī)制

較之于20世紀(jì)80年代的BITs，中國與中亞五國于90年代簽訂的BITs 擺脫了僅僅約定締約雙方即兩個國家間的爭端處理模式，加入了投資者與東道國爭議的解決模式，盡管其解決的爭議僅限于征收補(bǔ)償數(shù)額引起的爭議（中吉BIT 范圍有所擴(kuò)大，包含征收款項的任何爭議），但已經(jīng)具有很大的進(jìn)步性。

對雙邊投資保護(hù)協(xié)定解釋或法律適用的爭議解決問題，雙邊協(xié)議規(guī)定，雙方應(yīng)盡量借助外交方式加以解決，若在爭議提出之日起6個月內(nèi)仍未加以處理，則將該事項提交專設(shè)仲裁庭。①具體條文參見相應(yīng)協(xié)定的第8條（中吉、中土BIT第7條）。此外還規(guī)定了具體涉及仲裁的一系列問題，其中包含仲裁員的組成，仲裁的規(guī)則、裁決的做出及其費用的承擔(dān)等事項。

而關(guān)于征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議②具體條文參見相應(yīng)協(xié)定的第9條（中吉BIT第8條，中土BIT無此規(guī)定）。，中國與中亞五國BITs 采用提交仲裁加以解決的方法，并在其內(nèi)容中規(guī)定了仲裁的一系列問題，除此之外，并沒有更多具有可操作性的條款。而中土BIT甚至沒有該項內(nèi)容的規(guī)定，只在第8條中約定當(dāng)締約雙方是華盛頓公約的成員時，締約雙方可以簽訂關(guān)于提請ICSID解決相應(yīng)的爭議的補(bǔ)充協(xié)定。關(guān)于爭端解決的具體內(nèi)容詳見下表1：

表1 中國與中亞BITs投資爭端解決主要規(guī)則

二、中國與中亞BITs存在的問題

（一）協(xié)定結(jié)構(gòu)簡單、內(nèi)容寬泛且操作性差

中國與中亞五國于20世紀(jì)90年代簽訂的BITs 文本內(nèi)容與結(jié)構(gòu)基本相同。5 個協(xié)定文本涉及12 個條款（中土BIT 為11 個，其內(nèi)容不包括保障制度中匯出匯率的相關(guān)規(guī)定），行文3 000余字，每個條文大致涉及一個具體內(nèi)容，簡短的內(nèi)容規(guī)定導(dǎo)致很多內(nèi)容不甚明晰。例如，對于征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，中哈BIT第4條第2款只是規(guī)定了以征收前一天的實際價值作為標(biāo)準(zhǔn)，但是對于“實際價值”如何確定，協(xié)定并沒有做出具體規(guī)定。此外協(xié)定只是要求不應(yīng)當(dāng)無端拖延補(bǔ)償，補(bǔ)償應(yīng)能自由兌換并自由從一方領(lǐng)域范圍匯到另一方領(lǐng)域范圍③參見《中哈關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第4條第2款。，而該條款對于遲延履行征收補(bǔ)償義務(wù)的法律責(zé)任只字未提，現(xiàn)實操作性差。另外，對于投資者與東道國投資爭端的解決僅僅規(guī)定，“有關(guān)征收補(bǔ)償?shù)臄?shù)額”可提交仲裁庭，至于其他爭議如何解決，該協(xié)定并未加以說明。且上述規(guī)定中的“仲裁庭”具體是雙方協(xié)商決定的仲裁庭，還是第8條規(guī)定的“專設(shè)仲裁庭”，該協(xié)定并未指出。此外，該協(xié)定中關(guān)于簽證和工作許可的協(xié)助事項僅僅在第2條第2 款中作了原則性的規(guī)定，在現(xiàn)實中無法操作，中亞國家對中國人員入境采取嚴(yán)格管制，已嚴(yán)重影響企業(yè)經(jīng)營活動。

（二）投資待遇規(guī)定與國際投資發(fā)展趨勢脫節(jié)

1.欠缺國民待遇條款

歷史上來看，中國于1998年以前所簽訂的全部BITs中，除中英④參見《中英關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條第3款之規(guī)定。、中日⑤參見《中日關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條第2款之規(guī)定。、中韓⑥參見《中韓關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條第2款之規(guī)定。BIT中規(guī)定有國民待遇外，其他BITs 中均沒有類似的表述。究其原因在于，一方面，中國在90年代以前受計劃經(jīng)濟(jì)的影響，國家對經(jīng)濟(jì)處于高度的管控階段；而與此同時，中國良好的市場經(jīng)濟(jì)體制尚未形成。另一方面，中國在當(dāng)時主要作為資本輸入國，賦予外資國民待遇原則不免會對中國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成巨大的壓力。

2.將最惠國與公平公正待遇聯(lián)系起來，未具體明確二者關(guān)系

理論上一般認(rèn)為，公平公正待遇是絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)則是相對的，二者具有明顯的區(qū)別。①通說認(rèn)為，上述兩種標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別在于，前者重點在于確保提供待遇的公平公正性，并且要遵守國際法的要求；而后者的重點則在于確保東道國在非歧視的根本上對待投資國國民或者公司的投資。很多發(fā)達(dá)國家在簽署公平公正待遇時，通常做法都是將其列于“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”項下。在中國與中亞五國所簽訂的BITs中卻未明確二者標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，而僅僅在其第1款“公正公平待遇”下列明第2條款，主張該條第1款所述的待遇，應(yīng)不低于給予其他第三國投資者的待遇，②參見《中烏關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條第2款之規(guī)定。如此規(guī)定混淆了兩個待遇之間的關(guān)系。如果依照上述規(guī)定的文意理解，公平公正待遇是被涵蓋于最惠國待遇之中，然而在國際常見之BITs 的實踐中，將公平公正待遇、國民待遇與最惠國待遇三者進(jìn)行并列，已得到世界范圍多數(shù)國家的廣泛認(rèn)可，而前述混亂的規(guī)定必然對公平公正待遇的了解造成困難，不利于明晰二者之間的具體內(nèi)容及其相互的關(guān)系。

3.公平公正待遇適用標(biāo)準(zhǔn)缺乏細(xì)致規(guī)定

中國與中亞五國簽訂的BITs都只對公平公正及最惠國待遇作了較為簡單、概括性的表述，而沒有對其詳細(xì)的內(nèi)容作出明確的闡述，也未注明其具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。因為“公平”“公正”兩詞本身具有高度的概述性與含糊不確定性，因此不同的投資主體必然對該待遇標(biāo)準(zhǔn)的理解存有大量的爭執(zhí)。理論上對于公平公正待遇存在有廣義和狹義兩種看法，狹義概念以為，公平公正與國際法的最低待遇二者是相等同的，其側(cè)重于彌補(bǔ)其他實體法在不能加以保護(hù)的領(lǐng)域內(nèi)的欠缺，而給予投資者一種基本的、全面的保護(hù)；而廣義的概念卻認(rèn)為，公平公正待遇不僅包括上述狹義的概念，還包括不歧視原則等在內(nèi)的更為全面的待遇。面對這樣的規(guī)定，投資者與東道國難免會在具體的適用問題上產(chǎn)生不小的分歧。

（三）征收及其補(bǔ)償規(guī)定不盡完善

1.對于間接征收規(guī)定不明確

如前所述，中國與中亞五國在簽訂BITs時，其對于間接征收的界定缺乏明確的規(guī)定。因此，對于間接征收標(biāo)準(zhǔn)的解釋，則只可能依托于BITs 序言及其他相關(guān)規(guī)定，使中資對外企業(yè)在涉及到關(guān)于上述問題時，因缺乏明確而具體的法律依據(jù)而無法形成穩(wěn)定的預(yù)期，只能寄希望于仲裁裁量，導(dǎo)致其自身合法的權(quán)益難以獲得切實有效的維護(hù)。

2.間接征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可操作性不強(qiáng)

現(xiàn)行BITs 中，對于征收補(bǔ)償有“充分補(bǔ)償”和“適當(dāng)補(bǔ)償”兩種情形，盡管后者的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是中國所一貫堅持的，但是中國與中亞五國于20世紀(jì)90年代簽訂的BITs中卻明顯擺脫了“合理、適當(dāng)、公正”的征收標(biāo)準(zhǔn)，這無疑具有進(jìn)步意義。然而，中國與中亞五國簽訂的BITs中關(guān)于征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)只是在其相應(yīng)條文的第2 款中規(guī)定其補(bǔ)償以征收前一天的實際價值計算③參見《中哈關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第4條第2款規(guī)定。（中土BIT采用被征收之時的實際價值計算），其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定太過寬泛，因欠缺可量化的準(zhǔn)則而操作性能較弱，增加中資企業(yè)在遇到類似問題后取得合理補(bǔ)償?shù)碾y度。

3.缺乏國家管理權(quán)例外條款

間接征收存在的依據(jù)是東道國當(dāng)局對于保護(hù)公共利益的考量，進(jìn)而所采用的各類政府管控措施，該征收主體是國家本身，或者代表國家。現(xiàn)實中，基于BITs 文本對間接征收問題不甚明確的規(guī)定，近年來出現(xiàn)了不少投資者對國家的間接征收訴諸仲裁的案件，國家的經(jīng)濟(jì)社會管理職能受到極大的挑戰(zhàn)。但一國政府其目標(biāo)在于對本國的公共利益（如環(huán)境與安全、民眾健康等）進(jìn)行保護(hù)，進(jìn)而采用的一些非歧視性的國家管理權(quán)時，即使該管理行為對投資者的相關(guān)收益造成了一定的影響，該管理行為也不應(yīng)該被認(rèn)定為間接征收?；仡櫹惹爸袊讶挥喠⒌膰H投資條約，無論其是雙邊的，亦或是多邊的，均未涉及此議題，更沒有對當(dāng)做征收例外的國家管控權(quán)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。因此，在接下來一輪中國與中亞五國BIT 的重新簽訂或修訂中，中國與中亞五國應(yīng)結(jié)合實際情況，就該問題進(jìn)行協(xié)商，維護(hù)中國投資者的合法權(quán)益。

景觀格局指數(shù)來自于景觀生態(tài)學(xué)，能夠高度濃縮景觀格局信息，反映其結(jié)構(gòu)組成和空間配置某些方面特征的簡單定量指標(biāo)[25]。選取斑塊總面積(CA)、斑塊類型所占景觀面積比例(PLAND)、斑塊數(shù)量(NP)、斑塊密度(PD)、景觀形態(tài)指數(shù)(LSI)、平均斑塊面積(MPS)、斑塊面積標(biāo)準(zhǔn)差(AREA-SD)、形狀指數(shù)(SHAPE)等指標(biāo)研究農(nóng)村居民點的規(guī)模與形態(tài)結(jié)構(gòu)變化。各景觀格局指數(shù)指標(biāo)含義詳情參考相關(guān)資料[26]。

（四）投資爭端解決機(jī)制落后且欠缺程序性規(guī)定

1.投資爭議范圍狹小

眾所周知，在當(dāng)前BITs的爭端解決機(jī)制中，關(guān)于協(xié)定的解釋與適用已經(jīng)不再是各國討論的重點，而關(guān)于締約雙方的爭端解決方式才是制度設(shè)計的重心所在。為此中國與中亞國家于20世紀(jì)90年代簽署的BITs單獨設(shè)立條款對此進(jìn)行規(guī)定①其具體內(nèi)容中吉規(guī)定于第8條，而其他四國則規(guī)定于第9條。，該舉措無疑具有重要的進(jìn)步意義。但是，中國與中亞五國于20世紀(jì)90年代簽訂的BITs中，關(guān)于投資方與東道國之間的爭端領(lǐng)域僅僅局限于就“征收補(bǔ)償數(shù)額引起的爭議”提交仲裁，狹小的爭議范圍極大程度地阻礙了投資者的積極性，不利于雙邊國家投資活動的開展。

2.仲裁解決方式單一且不接受ICSID仲裁

一方面，在仲裁機(jī)構(gòu)的選擇上，與第三代BITs相比，中國與中亞五國BITs 多規(guī)定關(guān)于征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議可以提交仲裁庭，對于多樣化爭端解決方式的選擇有所欠缺。另一方面，改革開放初期，由于市場體系的不甚完善，中國在對待國家管轄的問題上一向堅持絕對豁免原則，多數(shù)情況下，中國對該類爭議大多限制其交由國際仲裁庭加以仲裁。同時，《公約》規(guī)定，只有雙方爭議者均同意ICSID 的管轄，該爭議才受ICSID 的管轄，中國與中亞國家上述BITs只是規(guī)定將征收補(bǔ)償數(shù)額爭議提交仲裁庭，而非向ICSID 的書面同意，因此，中國與中亞五國簽署的BITs，其并不必然接受ICSID 的管轄。②中土例外，其BIT第9條規(guī)定：“如果締約一方根據(jù)其法律和法規(guī)或締約雙方為其成員的國際協(xié)定給予締約另一方投資者的投資或與投資有關(guān)的活動的待遇較本協(xié)定的規(guī)定更為優(yōu)惠，應(yīng)從優(yōu)適用”，表明其是接受ICSID管轄的。90年代后，從中國簽訂的 BIT 實踐來看，中國對此的態(tài)度正在逐步放寬，中國與中亞五國新一輪BITs的商簽應(yīng)該朝著該種趨勢進(jìn)行。

三、中國與中亞BITs的完善建議

（一）確立以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合式列舉“投資”定義

關(guān)于投資定義的類型，國際投資協(xié)定中從投資外延角度對其條款的設(shè)計分為三種模式，分別是開放式、封閉式以及混合式三種模式。開放式是一種廣義的投資界定模式，其經(jīng)典表述為：“投資是……各種資產(chǎn)，包括但不限于……”中國與中亞五國于90年代所簽署的BITs 即采用該種方式。而封閉式的模式，其做法是不對投資本身內(nèi)涵界定，而代之以可以窮盡的列舉方式對其進(jìn)行界定。這種定義以1994年NAFTA 中對投資的規(guī)定為代表，其第1139 條中詳細(xì)而明確地列出了8種提供保護(hù)的資產(chǎn)類型，與此同時，還在第9、10兩項中明確指出貨幣請求權(quán)不屬于上述8 種保護(hù)類型。相較而言，混合式的定義模式即上述兩種模式的綜合，該種模式首先對“投資”內(nèi)涵界定是開放的，緊接著以封閉列表的形式進(jìn)行具體列舉，符合列表中的資產(chǎn)才屬于投資，超出列表范圍之外的這不被認(rèn)為是投資范疇。這種模式最早出現(xiàn)于1998年經(jīng)合組織起草的《多邊投資協(xié)定》草案。此后，美國2004年和2012年BIT范本也采用了混合式界定模式。比較三種定義模式，后者既采用開放式的對投資界定，又結(jié)合封閉列表進(jìn)行詳細(xì)的列舉，從某種程度上這樣的規(guī)定既使協(xié)定具有適當(dāng)?shù)撵`活性以滿足未來可能出現(xiàn)新型投資類型的可能，又進(jìn)一步對協(xié)定締約雙方均可以接受和不能接受的投資類型作出明示，不失為一種很好的選擇。

實踐來看，從第三代BITs 開始，尤其是2008年至今，中國簽署的或重新修訂BITs 在投資范圍上更加趨向全面性與嚴(yán)謹(jǐn)性，也更加意識到投資定義對中國相應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小密切相關(guān)?？v觀第三代以來的雙邊投資協(xié)定，中國在投資的定義的類型與模式多數(shù)協(xié)定大致的選擇與制定是相似的，大多采用以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開放式定義模式。③陳安《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年，第32頁。以混合式的模式對“投資”條款進(jìn)行定義，既作出了對投資內(nèi)涵開放式的界定，又以封閉清單列舉出具體資產(chǎn)類型，無疑在保有開放式靈活規(guī)定的基礎(chǔ)上，又保證了定義范圍的嚴(yán)謹(jǐn)性，中國與中亞國家重新商簽的BITs可以采用該模式。

（二）準(zhǔn)入規(guī)則由投資保護(hù)型向投資促進(jìn)型轉(zhuǎn)變

中國與中亞國家于90年代簽訂的BITs，雙方限于歷史發(fā)展的狀態(tài)，對投資準(zhǔn)入制度采取審慎的態(tài)度。隨著中國與中亞國家全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，保護(hù)型投資準(zhǔn)入規(guī)則難免限制了國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，雙方在商討新一輪BITs 的過程中，應(yīng)當(dāng)放開準(zhǔn)入門檻，變投資保護(hù)型為投資促進(jìn)型的準(zhǔn)入規(guī)則。具體來看：

2000年以來，中國在對外簽署的BITs 基本上都涵蓋了國民待遇內(nèi)容。中國與中亞國家雙邊往來，投資發(fā)展?jié)摿薮?，國民待遇?biāo)準(zhǔn)的缺失無疑提高了雙方在經(jīng)貿(mào)往來的過程中的門檻。

準(zhǔn)入前國民待遇＋負(fù)面清單已經(jīng)成為國際社會通用的投資管理模式。中國準(zhǔn)入前國民待遇＋負(fù)面清單模式肇始于2013年7月中美第五輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話談判，中國首次明確同意以“準(zhǔn)入前國民待遇＋負(fù)面清單”作為中美投資協(xié)定談判之基礎(chǔ)，標(biāo)志著中國開始擬確定“準(zhǔn)入前國民待遇＋負(fù)面清單”作為外資管理基本模式，此后準(zhǔn)入前國民待遇＋負(fù)面清單模式陸續(xù)在各自貿(mào)區(qū)推廣。2018年6月28日由中國發(fā)展改革委員會和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》，該負(fù)面清單已于2018年12月25日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)在全國實施。

考慮到中亞國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，準(zhǔn)入前的國民待遇的談判存在一定的難度，但中國應(yīng)積極尋求在投資待遇的對等性，具體操作過程中可以參照中國與韓、日BITs的規(guī)定，以中國與中亞國家互列清單的方式，鎖定雙方應(yīng)該要借以庇護(hù)的工業(yè)部門或協(xié)定具體適用之外的情形。而在對待負(fù)面清單的范圍問題方面，中國可與中亞五國談判，通過采用擴(kuò)大負(fù)面清單具體內(nèi)容的方式，突破雙方關(guān)于準(zhǔn)入前國民待遇問題的瓶頸，進(jìn)而謀求與世界發(fā)展趨勢接軌。

2.完善簽證與工作許可內(nèi)容

具體看來，需積極推進(jìn)區(qū)域內(nèi)本幣結(jié)算方式的改善，創(chuàng)設(shè)區(qū)域制度化匯率協(xié)作的合作制度。同時還要簡化工作簽證手續(xù)，方便商務(wù)人員交流往來。

（三）明確最惠國待遇、國民待遇與公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)

1.三個待遇標(biāo)準(zhǔn)分條而設(shè)，明確其獨立地位與使用標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，90年代中國與中亞國家簽署的BITs 中，其公平公正與最惠國待遇的邏輯關(guān)系是異?；祀s的。為此，在今后的BIT 修訂過程中要確保三者（增設(shè)國民待遇）的獨立地位，統(tǒng)一將三者放置于“外資待遇”的條目之下，進(jìn)行并列性的表述，將三者區(qū)分開來，同時，還要明確三者的適用順序。公平公正待遇同其他二者相比，是絕對的待遇標(biāo)準(zhǔn)，主要起到補(bǔ)充性規(guī)范的功用，唯有當(dāng)其他規(guī)定不能夠?qū)ν顿Y者的利益進(jìn)行保護(hù)，而東道國賦予投資者的待遇又尚未達(dá)到國際所要求的最低水平時，該規(guī)定才可以被適用。因此，簽署新的BIT時，應(yīng)明確規(guī)定其補(bǔ)充適用的地位，如果可以依據(jù)BITs 的其他內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，則直接適用該規(guī)定，從而避免直接適用公平公正待遇內(nèi)容，以此來規(guī)避投資者對國家提請仲裁門檻過低，導(dǎo)致濫訴情形的發(fā)生，影響東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。

2.為三個待遇標(biāo)準(zhǔn)設(shè)限，明確其適用例外

一方面，對于國民待遇條款，需要對其適用范圍做一定的限制，否則完全的國民待遇將可能會對東道國的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)帶來巨大的負(fù)面影響。除在國民待遇條款中直接規(guī)定“不損害東道國法律法規(guī)”這樣的限制外，以及通過自貿(mào)區(qū)、關(guān)稅同盟、共同市場協(xié)議或防止雙重征稅協(xié)議等安排而形成的優(yōu)惠需要被摒除在外，“任何現(xiàn)存的在其境內(nèi)維持的不符措施”以及“這種措施的持續(xù)”同樣不適用于國民待遇。需要強(qiáng)調(diào)的是，為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展而采取的差別待遇，同樣不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定違反國民待遇內(nèi)容。另一方面，對公平公正待遇設(shè)限，將其適用的最低標(biāo)準(zhǔn)限定于國際法原則之下。例如，為了環(huán)境、公共秩序的維護(hù)所采用的方式不將其歸屬于違反公平公正待遇的情形，投資者不得據(jù)此對東道國政府提起國際仲裁。

（四）明確間接征收，改善征收標(biāo)準(zhǔn)

1.明確間接征收概念及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

盡管東道國對在其本國領(lǐng)土范圍內(nèi)對外國投資者的財產(chǎn)實施管控或利用的外在表現(xiàn)并非直接征用企業(yè)的有形資產(chǎn)，但在實質(zhì)上使國外投資者的投資活動受到某種程度上限制甚至實際上受到了一定損失就構(gòu)成事實上的征收。2006年中印BIT①即：2006年11月21日簽署的《中華人民共和國和印度共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》。中，中國首次對間接征收制定出了詳盡的表述。而在對間接征收的鑒定方面，因為對某種規(guī)制行為能否被歸納入間接征收的范疇，其牽涉的條件眾多，且不存在一個可供參照的確切標(biāo)準(zhǔn)。故現(xiàn)實中需要全面綜合實施間接征收的法理依據(jù)、實踐等方面，只有在此基礎(chǔ)上才能確切地對間接征收進(jìn)行界定。2008年《中新自貿(mào)協(xié)定》附件中②指《中國與新加坡自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》附件13。對于間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了較為詳盡的規(guī)定，著重增強(qiáng)其針對性與可操作性。

中國在與中亞國家進(jìn)行新的一輪BITs談判簽署過程中，可以參照上述規(guī)定，對包括國家政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及投資預(yù)期等在內(nèi)的眾多因素進(jìn)行考量，借此完善間接征收的相關(guān)規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，并不是全部干預(yù)投資者權(quán)益的舉措均被界定為征收，例如，政府所采取的對環(huán)境、消費者權(quán)益、國家安全的保護(hù)等舉措，盡管也可能對投資者的財產(chǎn)收益權(quán)、使用權(quán)等產(chǎn)生侵害效果，但是其并不包含有歧視性，這些行為就不應(yīng)該被界定為征收。因此，新的BITs 還要對間接征收作出限制，增加國家管控權(quán)的例外規(guī)定。

2.增強(qiáng)間接征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)實操作性

圍繞間接征收的重要法律問題之一就是相關(guān)補(bǔ)償問題。中國與中亞國家于20世紀(jì)90年代所簽訂的BITs 中對于征收補(bǔ)償采用“赫爾原則”標(biāo)準(zhǔn)，具有歷史進(jìn)步意義。然而，該條款僅僅規(guī)定了采用征收前一天或征收當(dāng)時的“實際價值計算”這樣原則性的表述，具體操作性不強(qiáng)。因此，在中國與中亞五國新的一輪BITs 的修訂中，應(yīng)當(dāng)借鑒國際通行做法，在堅持原協(xié)定所提倡的“赫爾原則”的基礎(chǔ)上兼顧被征收者的現(xiàn)實情況，訂立專門的補(bǔ)償條款，從征收的現(xiàn)實情形出發(fā)，對不同的間接征收采用不一樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，增加其現(xiàn)實操作性。

（五）“投資者——國家”爭端解決機(jī)制的完善

1.擴(kuò)大可仲裁范圍、明確仲裁程序及法律適用

在中國與中亞國家（除了與土庫曼BIT）上世紀(jì)90年代簽署的BITs中均規(guī)定有仲裁程序，但仲裁之運(yùn)用僅限于與“征收補(bǔ)償數(shù)額引起的爭議”。例如中哈BITs 中第9 條規(guī)定：締約一方與締約另一方投資者之間任何有關(guān)征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議可提交仲裁庭；仲裁庭應(yīng)自行制定其程序規(guī)則，在此種情況下仲裁庭在制定程序時可以參照斯德哥爾摩商會仲裁院規(guī)則。①參見《中華人民共和國政府和哈薩克斯坦共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》（1992），第9條第1、2款。此類締約模式代表了中國在80、90年代與他國簽訂BITs時的慣常做法。在法律適用方面，除土庫曼之外的BITs 中均明確規(guī)定：解決征收補(bǔ)償款額的有關(guān)爭議以外的投資爭端所適用的法律，包括適用東道國國內(nèi)法、雙邊協(xié)定及國際法原則，其弊端在于并未規(guī)定投資爭端適用法律時的順序。

推進(jìn)“一帶一路”沿線國家間現(xiàn)有投資仲裁機(jī)制的改革，同時尋求仲裁外替代性爭端解決途徑是“一帶一路”ISDS 機(jī)制構(gòu)建中需要重點考慮的內(nèi)容。在BITs簽訂此類ISDS之仲裁條款時，理應(yīng)擴(kuò)大仲裁范圍才能全面保護(hù)我國投資者的利益。在與中亞國家進(jìn)一步完善投資協(xié)議時，應(yīng)該明確所有投資爭端均可提交仲裁，且在提交仲裁之前用盡當(dāng)?shù)匦姓?fù)議救濟(jì)的限制應(yīng)該合理破除。此外，在仲裁庭的選擇方面，應(yīng)該擴(kuò)大范圍提升效率。例如除了雙方合意建立專設(shè)仲裁庭外，亦可選擇國際知名仲裁庭管轄，并明確提出仲裁各階段的時限。在仲裁規(guī)則方面可以借鑒中國與烏茲別克斯坦BITs 的規(guī)定，直接引入聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則。②參見《中華人民共和國政府和烏茲別克斯坦共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》（2011），第12條。在法律適用方面，應(yīng)明確法律適用的優(yōu)先順序。為保護(hù)中國投資者的利益，盡可能擴(kuò)大投資條約及國際法原則的適用。

2.明確引入或擴(kuò)大ICSID 爭端解決機(jī)制的適用

中國與中亞國家（除塔吉克斯坦）皆為《關(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》（ICSID）的締約國。但該公約規(guī)定只有雙方爭議者均同意ICSID的管轄，該爭議才受ICSID的管轄。在與中亞五國簽訂的BITs 中，僅有中國與烏茲別克斯坦在2011年新簽訂的BITs 中規(guī)定可選擇將投資爭端提交ICSID。故中國與其他中亞國家的投資爭端并不必然接受ICSID 的管轄。ICSID 是全球影響力最大的投資爭端解決機(jī)構(gòu)，據(jù)世界銀行數(shù)據(jù)，70%的已知ISDS 案件都是由ICSID 中心受理的，且締約國負(fù)有執(zhí)行其裁定之義務(wù)，極大地增強(qiáng)了其裁決的執(zhí)行效力。中國與中亞國家完善雙邊投資協(xié)議過程中，應(yīng)推動塔吉克斯坦加入ICSID，并重點推廣ICSID 爭端解決機(jī)制的適用，在與哈、土、吉等國的BITs 中明確納入ICSID 作為投資爭端解決的選項，或者引入“岔路口”條款來擴(kuò)大ICSID爭端解決機(jī)制的適用。

（六）增加對勞工及環(huán)境等公眾利益問題的規(guī)定

中亞國家地處亞洲內(nèi)陸，氣候干旱地區(qū)大部分屬于生態(tài)脆弱區(qū)，全部都是發(fā)展中國家，由于工業(yè)不發(fā)達(dá)，未經(jīng)歷大規(guī)模環(huán)境破壞，故中亞國家對環(huán)境保護(hù)要求普遍較高，國民對外資污染環(huán)境也較為敏感。資源開發(fā)類、水利、電力、化工等項目對生態(tài)環(huán)境影響較大，“三廢”等污染物造成的潛在環(huán)境問題比較突出。中資企業(yè)也曾因為環(huán)境問題引發(fā)了當(dāng)?shù)孛癖娍棺h甚至惡性事件。中國對中亞投資應(yīng)高度重視環(huán)境保護(hù)應(yīng)給予高度重視。

在新一輪BITs 的商簽過程中，中國與中亞國家要緊隨世界的發(fā)展趨勢，承擔(dān)國家在國際社會中的義務(wù)，避免以背離環(huán)境保護(hù)、侵犯勞工權(quán)利，破壞公眾利益等方式來鼓勵投資。發(fā)展經(jīng)濟(jì)，防止走“先污染，后治理”的老路。勞工保護(hù)問題是敏感問題，既涉及中亞國家較高的勞工入境門檻問題，也涉及中國海外勞工保護(hù)，可在協(xié)議中做原則性規(guī)定，或者以其他協(xié)議形式形成軟法機(jī)制。

此外，建設(shè)綠色“一帶一路”本就是中國大力倡導(dǎo)的基本理念。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，推動“一帶一路”建設(shè)要“踐行綠色發(fā)展理念”，要“構(gòu)建綠色絲綢之路”。中國政府也相繼推出了《關(guān)于印發(fā)〈對外投資合作環(huán)境保護(hù)指南〉的通知》《關(guān)于推進(jìn)綠色“一帶一路”建設(shè)的指導(dǎo)意見》，以及2018年“一帶一路”國際合作高峰論壇上形成的《關(guān)于推進(jìn)綠色“一帶一路”建設(shè)的指導(dǎo)意見》等10余份法律文件。中國在投資中亞過程中，大力倡導(dǎo)綠色、低碳、循環(huán)發(fā)展的國際環(huán)保理念，有助于消除顧慮，樹立中國負(fù)責(zé)任的大國形象。