包冰鋒，郭 星

（1． 2． 西南政法大學法學院，重慶，401120）

證據(jù)調(diào)查通常以雙方當事人就案件主要爭點進行充分的爭執(zhí)為前提，主張權(quán)利存在的當事人原則上應(yīng)先對權(quán)利存在的主要事實進行具體化主張，如此對方當事人才能進行充分、明確地爭執(zhí)。但在證據(jù)偏在于一方當事人的案件類型中，負擔證明責任的當事人不僅在提出證據(jù)方面存在困難，甚至對于案件事實的具體緣由也不甚清楚。由此便出現(xiàn)當事人企圖從證據(jù)調(diào)查中獲取新的事實和證據(jù)，并以新獲得的事實和證據(jù)作為支撐其主張成立的根據(jù)，此即所謂的摸索證明。摸索證明允許性理論在學界仍存有較大分歧，在如今的研究中，摸索證明呈現(xiàn)出較為緩和的趨勢。基于此，厘清在何種情境下允許摸索證明及摸索證明合法性的邊界問題，對于促進證據(jù)調(diào)查程序的有效進行具有重要意義。

一、事案解明義務(wù)與摸索證明

（一）事案解明義務(wù)的法理內(nèi)涵

依據(jù)證明責任法理，負擔證明責任的當事人無法證明其主張的要件事實，則對其有利的實體法規(guī)范將無法被適用。在公害、航空事故等專業(yè)領(lǐng)域的訴訟案件中，因相關(guān)事實、證據(jù)均在對方當事人或第三人的支配領(lǐng)域內(nèi)，負擔證明責任的當事人往往對于對方當事人掌握何種證據(jù)全然不知，更無法提出證據(jù)進行初步的證明。此時，若法官基于證明責任規(guī)則作出判決，也不過是在未能查明案件事實基礎(chǔ)上的無奈之舉。訴訟即使在表面上得以終結(jié)，但實際上訴訟解決糾紛的功能則大打折扣。事案解明義務(wù)作為一種程序法上的義務(wù)，對于推進證據(jù)調(diào)查程序、緩解證明困難具有不可忽視的作用。

事案解明義務(wù)是指，對于有助于查清案情的事實，不論對其有利或不利，當事人均有陳述的義務(wù)以及對證據(jù)資料負有提出、容忍勘驗的義務(wù)。[1]74應(yīng)負證明責任的當事人對案件事實無法具體陳述、無法提出證據(jù)時，事案解明義務(wù)作為一種緩解當事人證明壓力的一種方法，可以從對方當事人處獲得相關(guān)事實、證據(jù)充實己方主張。因此，負擔證明責任的一方當事人在何種范圍內(nèi)可以要求對方當事人負擔事案解明義務(wù)是需要首先予以解決的問題。

當事人的事案解明義務(wù)主要是從非負證明責任一方當事人的角度進行論證，一般認為承擔證明責任一方當事人的事案解明義務(wù)被其主張責任所吸收，其對有利事實的主張與舉證應(yīng)屬當然。非負證明責任當事人的事案解明義務(wù)范圍是學界主要論證的問題，目前主要有兩種觀點：一種觀點將非負證明責任一方當事人的事案解明義務(wù)一般化，當事人負有一般性的事案解明義務(wù)，其應(yīng)最大限度地對案件事實和證據(jù)進行解明[2]；另一種觀點認為，非負證明責任的當事人只有在滿足相關(guān)條件下才承擔事案解明義務(wù)，如在實體法上請求權(quán)或程序法上的信息提出義務(wù)有所規(guī)定時，一方當事人才須提供相關(guān)信息[3]。

關(guān)于事案解明義務(wù)的范圍問題，近年來一直為學者所關(guān)注。德國司法判例認為，事案解明義務(wù)應(yīng)在具體化的主張下進行討論[4]，即采納具體化的事案解明義務(wù)。負擔證明責任的當事人對案件事實進行具體化主張之后，對方當事人在此基礎(chǔ)上才考慮負擔事案解明義務(wù)的問題。筆者贊同民事訴訟適用具體化的事案解明義務(wù)，如果不負證明責任的當事人須承擔一般化的事案解明義務(wù)，那么，該當事人提供信息的義務(wù)便顯得過于沉重、寬泛。辯論主義要求直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實，只有在當事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ)[5]，若一味地依賴對方當事人事案解明義務(wù)的履行而不對其施加限制，這便與辯論主義的宗旨相違背。再者，在實踐中存在其他制度可以緩解當事人證明手段缺乏的問題，如證明責任倒置、法律推定、證明標準降低、證明妨礙推定規(guī)則以及該等方法的綜合運用，一般化的事案解明義務(wù)并非緩解提出事實與舉證困難的唯一手段。而且，一般化的事案解明義務(wù)可能會使得負證明責任的當事人抱有僥幸心理，在證據(jù)收集的過程中未盡全力，期待從對方當事人的手中獲得攻擊方法。如此一來，雙方當事人也必然會在應(yīng)解明的事項上爭執(zhí)不下，拖延訴訟進程。

（二）事案解明義務(wù)與摸索證明的關(guān)系

在德國法上，事案解明義務(wù)與實體法上廣泛的資訊請求權(quán)緊密結(jié)合，摸索證明的禁止在實務(wù)上并未對案件事實的查明造成實質(zhì)影響。胡學軍教授認為，德國模式下摸索證明的容許性問題與事案解明義務(wù)的條件和范圍是一個問題的兩個方面。[6]事案解明義務(wù)從非負證明責任一方當事人角度論證應(yīng)提出哪些事實，而摸索證明從負證明責任一方當事人角度論證可以在何種范圍內(nèi)進行推測性主張，并可期待得到對方當事人的解明。從該角度來看，德國語境下摸索證明的容許與否的問題基本上被事案解明義務(wù)的范圍所吸收，而不具有獨立存在的必要。

筆者認為，事案解明義務(wù)是比摸索證明具有更高層次的問題，事案解明作為當事人的一種義務(wù)①關(guān)于事案解明的性質(zhì)問題，主要存在“義務(wù)”與“責任”兩種觀點：義務(wù)說將案件事實解明義務(wù)從證據(jù)提出責任中獨立出來進行考察，進而將之定位為義務(wù)，而非單純的負擔或責任；責任說主張將當事人的案件事實解明行為求諸于以經(jīng)驗法則為支柱的提出證據(jù)責任。參見包冰鋒：《現(xiàn)代訴訟構(gòu)造下的案件事實解明義務(wù)研究》，載《南通大學學報》（社會科學版）2015年第2期，第51頁。，在雙方當事人間均可能產(chǎn)生。而摸索證明的邊界，主要是在具體化事案解明義務(wù)的范圍內(nèi)展開討論的問題。在實體法尚未規(guī)定廣泛的信息請求權(quán)的情況下，負擔證明責任的當事人進行摸索證明，就必須在對方當事人承擔的具體化事案解明義務(wù)的范圍內(nèi)進行，否則即有濫用訴訟權(quán)利、侵害他人合法權(quán)益之嫌。如果一方當事人處于案件事實經(jīng)過之外而無法提出相關(guān)證據(jù)，基于公平與發(fā)現(xiàn)真實的考慮，對方當事人知悉案件事實發(fā)生經(jīng)過，并可期待其陳述事實、提出證據(jù)時，那么該對方當事人對于事實的陳述、證據(jù)的提出負有一定的義務(wù)。在此前提下，負證明責任的當事人可以在此范圍內(nèi)進行摸索證明。

二、具體化事案解明義務(wù)下的摸索證明

由一方當事人負擔事案解明義務(wù)，實際上降低了對方當事人提出事實、證據(jù)的具體化程度。在其僅能夠進行概括性主張時，通過加重不負證明責任一方當事人的事案解明負擔來解決具體化的問題。基于此，負證明責任的當事人進行概括性主張時，是否存在摸索證明的問題？對方當事人能否拒絕此種概括性的主張？易言之，在非負證明責任的一方當事人負擔事案解明義務(wù)的情形下，對方當事人可以在何種程度內(nèi)進行摸索證明以彌補其具體化陳述的不足？

（一）摸索證明的基本要義

摸索證明一詞并非立法技術(shù)上的用語，是在司法實務(wù)和理論學說的發(fā)展過程中產(chǎn)生的。目前關(guān)于摸索證明的概念，國內(nèi)外學者未能給出統(tǒng)一且精確的定義。日本學者高橋宏志認為，摸索證明是以獲得信息為目的的證據(jù)申請，某種程度上而言其為一種信息收集的手段，或者稱之為證據(jù)摸索之旅。[7]我國臺灣學者姜世明認為，摸索證明的定義因為觀察角度的不同而有廣義、狹義之分。證據(jù)提出的申請原則上應(yīng)具備證據(jù)聲明與證據(jù)方法以表明申請的具體化，廣義上的摸索證明包括證據(jù)聲明中應(yīng)證事實不準確，而欲通過證據(jù)摸索得到新事實以及證據(jù)方法在證據(jù)聲明中未被明確指明，企圖借助證據(jù)聲明摸索證據(jù)方法。狹義上的摸索證明則主要是指應(yīng)證事實不明確時，藉由證據(jù)調(diào)查以充實其事實主張的過程。[8]13我國臺灣學者沈冠伶認為，摸索證明是指當事人未能充分掌握、知悉其所主張或抗辯的主要事實、證據(jù)時，經(jīng)由證據(jù)調(diào)查申請或者證據(jù)保全申請，希望從證據(jù)調(diào)查或證據(jù)保全程序中獲得新的事實或證據(jù)，并在新獲得的事實或證據(jù)的基礎(chǔ)上補充其主張。[9]148我國臺灣學者劉明生認為，摸索證明是在證據(jù)申請欠缺所欲查明事實的明確性、其所欲使用的證據(jù)方法欠缺明確性時，當事人通過證據(jù)申請盼望從證據(jù)調(diào)查的結(jié)果導出若干對于舉證人可以加以利用的資料。[10]

上述定義有從允許摸索證明的角度，亦有從摸索證明禁止性原則的角度出發(fā)闡述，但從學者們的定義可知，摸索證明的內(nèi)涵是在舉證人缺乏事實或證據(jù)，甚至是兩者均缺乏的基礎(chǔ)上，期待在訴訟程序中通過對方當事人的訴訟行為（如提出其未掌握的事實、證據(jù)等）充實己方主張以獲得有利判決的行為。但在辯論主義第一命題的指導下，事實未經(jīng)當事人主張的，法院不得將其作為裁判的基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)訴訟競技理論的背景下，訴訟的成敗依賴于當事人自我責任的承擔，一方當事人不負有為對方當事人提供攻擊防御方法的義務(wù)。如果不允許此種摸索證明活動，法院將認為當事人模糊的證據(jù)聲明不合法。若允許摸索證明活動，那么隨之產(chǎn)生的問題是當事人可以在何種范圍內(nèi)進行摸索證明，以及進行摸索證明應(yīng)滿足何種構(gòu)成要件。

（二）摸索證明的實務(wù)態(tài)樣

當事人對其有利的事實負有主張責任，因此在訴訟程序中應(yīng)向法院提出事實與相應(yīng)證據(jù)，此事實與證據(jù)的提出應(yīng)達到何種程度與訴訟結(jié)果密切相關(guān)。[11]在負有主張責任的當事人對所主張的事項未達到具體化程度時，其將可能承擔主張不足導致的不利益。但在證據(jù)偏在于一方當事人的案件中，可能會由于各種原因而致其不能提出相關(guān)證據(jù)，甚至對于案件事實也不明了，此種情況下，選擇摸索證明的方式對于當事人的訴訟活動可謂值得一試的方法。

根據(jù)實踐中的情況，摸索證明的態(tài)樣大致有以下六種：一是當事人的證據(jù)聲明中未記載所要調(diào)查的事實，如聲明人證的，未表明向證人所要詢問的事項。二是當事人在證據(jù)聲明中對于應(yīng)證事實僅僅做推測性闡述，對事實是否存在并不確定。例如，在環(huán)境污染案件中，對于侵害是否由污染者排放某一污染物所致不確定，申請污染者出示排放污染物以及許可范圍的有關(guān)文件。三是當事人所陳述的事實純屬猜測，無依據(jù)支撐。四是當事人對于事實如何已做具體陳述，但對于證據(jù)未進行特定，如僅聲明某一在場證人知曉相關(guān)事實，但對于證人的信息未能提供。五是當事人對于應(yīng)證事實與證據(jù)方法均未特定，如在侵權(quán)案件中僅陳述被告具有過失，未能特定具體事實；要求被告提供相關(guān)資質(zhì)的證明文件，未能對文件的內(nèi)容、范圍進行特定。六是在進行證人詢問或者當事人詢問程序時，所詢問的事項涉及應(yīng)證事項以外但未在程序中提出的事實。[1]219-221上述六種態(tài)樣可以分為兩大類，即當事人利用證據(jù)調(diào)查申請，希望從證據(jù)調(diào)查程序中獲得之前未知的重要事實、證據(jù)，并以此為基礎(chǔ)進行新主張的摸索證明，以及當事人純屬碰運氣式的摸索證明。兩者的共同特征在于僅憑當事人目前在訴訟中提出的證據(jù)無法或不足以證明待證事實，其希望通過在證據(jù)調(diào)查程序中獲知的事實、證據(jù)來充實其主張，以提高勝訴可能。

（三）摸索證明的理論爭鳴

1.原則上禁止摸索證明

摸索證明合法性的爭論與確定性要求有關(guān)，即當事人的證據(jù)主題應(yīng)具有確定性。德國通說采用摸索證明禁止原則。德國民事訴訟法雖然規(guī)定了當事人或者第三人提出文書的義務(wù)以及當事人的勘驗容忍義務(wù)，這在一定程度上加重了當事人的事案解明義務(wù)，但此等規(guī)定的適用仍然以當事人在對案件事實進行具體化主張、待證事實足夠特定以及證據(jù)方法等已具體提出為前提。換言之，即便事案解明義務(wù)的理論精神已經(jīng)入法，但是德國仍未放棄通說所采用的摸索證明禁止原則。學界關(guān)于摸索證明禁止性的觀點主要從以下幾個方面進行闡述：

（1）辯論主義

傳統(tǒng)的辯論主義觀雖被修正，但辯論主義的基本法理，即法院不能以當事人未主張的事實作為判決的基礎(chǔ)、法院原則上不依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)等仍然對于摸索證明的許可產(chǎn)生一定的抑制作用。在訴訟程序中適用摸索證明時，法院介入事實與證據(jù)的調(diào)查強度將增高，亦影響到當事人主觀證明責任的分配，特別是在非負證明責任當事人本來即承擔事案解明義務(wù)的情況下，再行摸索證明將加重當事人的壓力。據(jù)此，在辯論主義仍作為民事訴訟一項基本原則的前提下，當事人對于其主張的事實以及證據(jù)方法原則上應(yīng)由其自我承擔，否則難以貫徹主張責任。

（2）具體化義務(wù)

具體化義務(wù)要求當事人對于其主張應(yīng)加以具體化，避免空泛的主張或抗辯。具體的證據(jù)聲明、應(yīng)證事實與證據(jù)對象能夠保障對方當事人的防御權(quán)，如果應(yīng)證事實過于空泛，證明對象未能具體，則對方當事人無從適當?shù)剡M行防御，亦無法期待其盡到陳述義務(wù)。對于當事人、證人、文書或勘驗物持有人而言，過于寬泛的證據(jù)聲明使其難以判斷其有無拒絕陳述、提出的正當理由，以保障其人格尊嚴。法院在具體化主張之下可以迅速、正確地判斷當事人所主張的事實是否重要，判斷證據(jù)與應(yīng)證事實之間的關(guān)聯(lián)性、該證據(jù)的重要性以及法院有無對該證據(jù)進行證據(jù)調(diào)查的必要性等內(nèi)容。如此一來，不僅能夠避免不必要的調(diào)查，減少程序上勞力、時間及費用的支出，亦能減少法院與當事人之間就證據(jù)采信與否所產(chǎn)生的分歧，以保障當事人的程序利益。

（3）訴訟促進義務(wù)

民事程序中的訴訟促進義務(wù)主要著眼于敦促當事人適時行使裁判請求權(quán)，防止當事人意圖拖延訴訟而恣意提出攻擊防御方法，在制度設(shè)計上體現(xiàn)為爭點整理的集中化、法官闡明義務(wù)的加強以及失權(quán)制度的嚴格貫徹等。[12]在當事人方面，訴訟促進義務(wù)表現(xiàn)為當事人攻擊防御方法的提出應(yīng)符合一般訴訟促進義務(wù)與特別訴訟促進義務(wù)，否則將導致失權(quán)效果。為實現(xiàn)民事訴訟集中審理的目標，當事人對于事實及證據(jù)的提出負有訴訟促進義務(wù)。在當事人因?qū)τ谑聦嵒蜃C據(jù)方法的不明確而遲延提出攻擊防御方法，以致其違反訴訟促進義務(wù)，那么，該當事人能否轉(zhuǎn)而進行摸索證明以履行訴訟促進義務(wù)？訴訟促進義務(wù)并未要求當事人可以跳過具體化的事實主張而直接進行摸索證明的證據(jù)申請。就審理集中化而言，當事人應(yīng)具體提出其權(quán)利主張所依據(jù)的事實，在此明確的基礎(chǔ)上，對方當事人才能進行有效的爭執(zhí)，如此才能夠使事實上的爭點更加明確化。在有效事實爭點的基礎(chǔ)上，當事人圍繞該爭點集中提出證據(jù)，法院對此集中進行證據(jù)調(diào)查。若原則上承認摸索證明，對方當事人與法院即無法明確知曉事實上爭點為何，當事人無法集中提出證據(jù)進行攻擊防御，法院亦無法集中程序進行證據(jù)調(diào)查。這將會導致訴訟程序的散漫，違反集中審理的目標。

（4）權(quán)利濫用與誠信原則

禁止權(quán)利濫用是一項古老的法律規(guī)則，權(quán)利濫用的禁止實質(zhì)上是誠實信用原則的具體體現(xiàn)，亦是羅馬法以來民法的一項重要原則。[13]在民事訴訟法上，權(quán)利濫用通常是指對于權(quán)利的形式以嚴重違反誠實信用原則的方式行使，權(quán)利的行使非服務(wù)于其本來應(yīng)有的目的，而為了其他目的違反權(quán)利的功能。民事訴訟是國家為保障當事人權(quán)益的實現(xiàn)而設(shè)置的一項制度，當事人在民事訴訟制度中享有申請法院解決其糾紛的權(quán)利，而證明權(quán)的享有為其進行攻擊防御方法提供了保障。證明權(quán)是指當事人就其主張或反駁的事實享有收集證據(jù)并加以證明的權(quán)利。[14]當事人在民事訴訟中享有證明權(quán)，但是證明權(quán)的行使應(yīng)受到誠信原則等的制約，當事人對其證明權(quán)的行使不能妨礙到他人的權(quán)益。摸索證明的禁止旨在保護對方當事人的利益，避免承擔主張責任與證明責任的當事人通過摸索證明的手段來要求對方當事人承擔為其提供訴訟資料的風險。再者，民事訴訟中存在濫訴的可能。若濫用訴訟者任意提出無根據(jù)的證據(jù)聲明，而法律又無規(guī)定加以禁止，這對于法院與當事人而言均存在不利益。

（5）真實義務(wù)

真實義務(wù)是指在民事訴訟中，當事人不得主張已知事實為不真實或者是其認為不真實的事實，也不得在知曉對方當事人主張某事實為真實時仍然進行爭執(zhí)。[15]廣義上的真實義務(wù)包括完全義務(wù)，不管有利或不利的事實，當事人就其主張或抗辯所知的事實應(yīng)完全陳述。德國規(guī)定真實義務(wù)的立法理由認為，任何人均不得以非真實的陳述誤導法院，或者借用惡意訴訟拖延濫用司法資源。當事人負有謹慎進行訴訟程序的義務(wù)，若其泛稱事實為何，或者明知事實純屬虛構(gòu)，故意說謊的，系違反真實義務(wù)的規(guī)定。[16]德國民事訴訟中增訂真實義務(wù)的規(guī)定后，對于試圖僥幸獲得相關(guān)信息的證據(jù)聲明應(yīng)以違反真實義務(wù)而予以駁回，對于毫無根據(jù)的推測性主張更自不待言。

2.摸索證明的緩和

隨著社會責任意識漸重于世，修正的辯論主義得以孕育并發(fā)展。其強調(diào)當事人與法院之間以及當事人相互之間的協(xié)同合作，案件中非負證明責任的一方當事人對案件事實亦負有一定的解明義務(wù)。在訴訟觀念逐步開放的背景下，摸索證明的容許度得以被放寬。德國聯(lián)邦最高法院在一則案件中廢棄了認為原告未具體陳述的原判決，支持了原告的請求，其認為雖然在民事訴訟中，當事人若欠缺明確的依據(jù)，隨意憑空捏造碰運氣，屬于權(quán)利濫用行為，應(yīng)予以禁止。但由于當事人在民事訴訟中通常對于事實沒有完全明確的認識，因此個案中判斷當事人的證據(jù)聲明是否屬于權(quán)利濫用的情形需要謹慎判斷，僅在完全欠缺任何事實依據(jù)的情形下，才可認為屬于憑空捏造的情況，禁止進行摸索證明。[9]168理論界亦對摸索證明禁止所依據(jù)的觀點進行了反駁。

（1）辯論主義并未禁止摸索證明

辯論主義強調(diào)的是法官與當事人之間的縱向關(guān)系，是訴訟中法院與當事人之間關(guān)于事實證據(jù)提出、收集的權(quán)限劃分，即未經(jīng)當事人主張的事實不得作為法官判決的基礎(chǔ)，由當事人自己決定裁判所依據(jù)的事實、證據(jù)為何。當事人如未提出對其有利的事實、證據(jù)，便不能獲得有利裁判，法院無須為當事人收集其主張所必須的證據(jù)。但摸索證明的允許與否涉及當事人之間的橫向關(guān)系，一方當事人基于概括性主張能否從對方當事人手中獲得其所需要的攻擊手段，并非法院與當事人之間的縱向關(guān)系。從辯論主義的基本內(nèi)容觀之，其并未完全禁止摸索證明。再者，辯論主義的假設(shè)前提為雙方當事人武器平等，但現(xiàn)實中的訴訟景象有可能事與愿違。在雙方攻擊防御手段懸殊的情況下，當事人難以在訴訟中進行有效的攻防。辯論主義為訴訟中武器充足的一方構(gòu)筑了一層嚴密的防御屏障，使得掌握較少證據(jù)或弱勢證據(jù)的當事人難以接近案件事實、證據(jù)。若不賦予處于弱勢的當事人以平衡攻防手段的方法，案件真實將難以被發(fā)現(xiàn)。特別是在醫(yī)療訴訟、環(huán)境污染侵權(quán)訴訟等現(xiàn)代型訴訟案件中，處于弱勢地位的原告難以收集支持其主張的證據(jù)，無法避免在訴訟中進行抽象的主張。[17]

（2）對具體化義務(wù)的質(zhì)疑

具體化義務(wù)似較為有力地對摸索證明存在的合法性進行了否定，但學界亦有反駁觀點，認為具體化義務(wù)對于摸索證明的論述存在可質(zhì)疑之處。[18]具體化義務(wù)要求當事人對于訴訟標的相關(guān)的事項要進行具體的陳述，這一義務(wù)貫穿于訴訟的全過程。但摸索證明中有部分情形滿足具體化的要求，此時應(yīng)如何處理可能涉及到其他原則的規(guī)定。再者，當事人并非完全精通法律，其在糾紛產(chǎn)生之前可能并未作充分的訴訟準備，或者對于某些證據(jù)收集較為困難的案件，其無法獲得相關(guān)的基礎(chǔ)資料或信息。對于此類案件若一味地禁止其通過證據(jù)調(diào)查的結(jié)果來對事實加以主張，則有侵害其訴訟權(quán)利的可能。

（3）對其他觀點的反駁

訴訟促進義務(wù)的違反不僅需要具備遲延訴訟的客觀條件，亦需要當事人主觀上具備遲延訴訟的目的，但對于該主觀要件的證明并非易事。相反，摸索證明的適用對于訴訟的促進有一定的積極作用。就權(quán)利濫用與誠信原則而言，存在與訴訟促進義務(wù)同樣的缺陷，對當事人主觀上的態(tài)度難以把握。再者，在當事人作推測性主張或者有合理根據(jù)的主張時，是否可以徑直認定其屬于權(quán)利濫用與違反誠信原則方面是值得再次考慮的。[19]而真實義務(wù)強調(diào)當事人不能違背主觀認為真實的狀態(tài)而進行陳述，在當事人基于一定根據(jù)而提出的可能存在的主張，能否認為違反真實義務(wù)，似乎并不必然。[20]

3.小結(jié)

在有關(guān)證據(jù)信息的獲得方面，當事人是否能夠通過證據(jù)收集、證據(jù)調(diào)查的程序來進行摸索證明，涉及到摸索證明本身的價值與民事訴訟其他原則規(guī)定之間的衡平，亦涉及到雙方當事人之間在事案解明義務(wù)框架下進行攻擊防御時的博弈。當事人在訴訟程序中難免進行推測性甚至是碰運氣的主張，這種利己主義在民事訴訟中本無可厚非。但重要之處在于，法院對于這種利己主義的行為如何評價，以及摸索證明的禁止抑或允許，實際上便是司法者在裁判案件中對于當事人此種利己行為的判斷。摸索證明由禁止到緩和的演化發(fā)展，亦能在某種程度上反映出法院的態(tài)度。在傳統(tǒng)辯論主義的框架下，當事人沒有義務(wù)為對方提供攻擊武器，摸索證明不被允許。在修正的辯論主義下，社會責任的增加使得在某些類型的案件中，當事人不能僅僅以自身利益為考量基點，亦須為案件真實的發(fā)現(xiàn)、公共利益的考量作出犧牲。在此類案件中，摸索證明實際上是減輕了負證明責任一方當事人在證據(jù)提出方面的困難?；诖?，筆者認為，在一定的范圍內(nèi)可以承認摸索證明于民事訴訟中的適用。

三、不同程序類型下摸索證明的邊界劃分

（一）適用職權(quán)探知主義的案件

職權(quán)探知主義是指法院進行判決所依據(jù)的必要的訴訟資料由法院依職權(quán)加以收集，不受當事人提供的訴訟資料的限制。狹義上的職權(quán)探知主義是指法院在事實和證據(jù)上不受當事人主張約束的一種制度或原則。[21]職權(quán)探知主義的內(nèi)容包括即使是雙方當事人在訴訟中均未主張的事實，法官也有權(quán)予以認定；法官的心證不受當事人自認的約束；法院有權(quán)廣泛地收集調(diào)查證據(jù)。在民事訴訟程序中，適用職權(quán)探知主義的案件類型多涉及公共利益，例如在人事訴訟程序中判斷親子關(guān)系存否等。當事人在適用職權(quán)探知主義的案件中的處分權(quán)受到一定程度的限制，其權(quán)利的行使不得影響到客觀事實的發(fā)現(xiàn)，不得對第三人利益或公共利益造成損害。

德國實務(wù)界及學界大多認為，在適用職權(quán)探知主義的案件中，摸索證明并未被禁止，反而被視為一種法院不足以探知案件事實的補救方法。即使當事人的聲明欠缺根據(jù)，摸索證明亦被允許。[22]易言之，在法院對待證據(jù)事實尚未形成內(nèi)心確信時，法院可以繼續(xù)對事實及證據(jù)進行判斷，即使摸索證明被禁止，法院仍然可以再依職權(quán)探知某項事實、證據(jù)，在結(jié)果上兩者并無區(qū)別。

在職權(quán)探知主義下，舉證人進行摸索證明所獲取的利益與對方當事人或證人的人格尊嚴、隱私權(quán)等權(quán)利保護之間呈現(xiàn)出激烈的對抗狀態(tài)。因此，在適用職權(quán)探知主義的案件中，對于摸索證明一律不加以限制亦絕非所宜。進而言之，雖然摸索證明在適用職權(quán)探知主義的案件中相較于適用辯論主義的案件中容許度較高，但是摸索證明的適用條件在兩種類型的案件中并未有顯著差別。舉證人為證據(jù)申請時，仍須嚴格遵守法定要求，對于明顯碰運氣式且無合理根據(jù)的申請，法官應(yīng)不宜準許。

（二）適用辯論主義的案件

辯論主義的核心內(nèi)容，即未經(jīng)當事人主張的主要事實，不得作為法院判決的依據(jù)；對于當事人無爭議的事實，無須通過事實來加以認定，法院亦不得作出相反的認定；對于主要事實存在爭議的證據(jù)，原則上應(yīng)當由當事人申請，法院無須對當事人所申請的全部證據(jù)進行證據(jù)調(diào)查。[23]如前所述，學界有觀點主張將辯論主義作為禁止摸索證明的理由，但是隨著經(jīng)典辯論主義不斷地被修正，摸索證明在辯論主義中是否有適用的余地值得思考。

辯論主義的理念與精神決定了當事人應(yīng)當為自己的訴訟行為負責。對于一方當事人欠缺證據(jù)方法、證據(jù)主題而通過投機取巧的方式欲從對方當事人處獲取攻擊防御方法的申請，法院在審查之后應(yīng)當命其補正；如未補正的，此種證據(jù)申請將不被準許。在當事人基于一定合理的根據(jù)而進行推測性主張時，法官應(yīng)結(jié)合當事人的法律知識、案件類型、相關(guān)證據(jù)收集情況、當事人與證據(jù)之間的距離等因素進行綜合判斷，并在考量當事人是否承擔事案解明義務(wù)的基礎(chǔ)上來斟酌是否允許舉證人進行摸索證明。

在非職權(quán)探知主義的案件中，應(yīng)考量在不同性質(zhì)的案件中辯論主義適用的程度。在公益性質(zhì)較強的案件中，雖有辯論主義的適用，但由于公共利益的需要，摸索證明的容許度高于普通的私益訴訟；在私益性質(zhì)較強的案件中，仍傾向于從辯論主義的角度考量摸索證明的容許度。在當事人負擔具體化事案解明義務(wù)的背景下，適用辯論主義及職權(quán)探知主義的案件中摸索證明的邊界劃分如圖1所示。

圖1 事案解明義務(wù)下摸索證明的邊界圖示

在適用辯論主義的案件中，若有條件地承認摸索證明，必須滿足以下要件：一是舉證人的申請事項屬于對方當事人事案解明義務(wù)的范圍，且是與訴訟標的有關(guān)的范圍。若不考慮事案解明義務(wù)的范圍，舉證人可能無限制地進行摸索，這與非負證明責任當事人承擔的具體化事案解明義務(wù)相沖突。對該要件的考慮，需要法官充分了解案件類型及當事人之間證明責任的分配等內(nèi)容。二是當事人所提出的推測性主張至少具有低度蓋然性，即具備合理根據(jù)要件。純粹碰運氣式的申請屬于射幸行為，舉證人抱著僥幸的心理進行摸索證明，此類行為應(yīng)予禁止。具備合理根據(jù)的要件要求當事人在訴訟中盡量為具體的主張，法官在判斷時也要綜合考量案件的其他因素。三是案件事實、證據(jù)的缺乏不能歸責于進行摸索證明的一方當事人。舉證人主觀上存在可歸責性時，即使對方當事人承擔事案解明義務(wù)也可以免予提出相關(guān)事實或證據(jù)?；诖?，舉證人不能進行摸索證明屬應(yīng)有之義。四是對提出事實、證據(jù)的一方當事人具有期待可能性。法官在判斷是否具有期待可能性時要進行充分的利益衡量，比如當事人之間或者當事人與證人之間的利益保護順序、應(yīng)證事實的具體性與猜測性之間的調(diào)和程度等。

（三）證據(jù)保全程序

傳統(tǒng)意義上的證據(jù)保全是指為了防止在法院對證據(jù)進行質(zhì)證、認證前，證據(jù)可能滅失或以后難以取得時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請，法院對特定的證據(jù)資料采取相應(yīng)措施的制度。[24]證據(jù)保全制度系以保障當事人證明權(quán)為目的的制度，其傳統(tǒng)的目的在于確保證據(jù)在訴訟中的順利提出，以供法院形成心證?，F(xiàn)代意義上的證據(jù)保全除了具有傳統(tǒng)意義的功能之外，還具有對案件事實狀態(tài)進行確定、促進訴訟外解決糾紛等功能。

當事人或利害關(guān)系人申請證據(jù)保全必須滿足以下要件：一為證明的必要性，被保全的證據(jù)對案件事實具有實際的證明必要；二為證據(jù)可能滅失或以后難以取得；三為訴前證據(jù)保全還應(yīng)滿足情況緊急。若當事人或利害關(guān)系人就案件事實不甚清楚，尚不具備證據(jù)保全的申請要件時，其是否可以進行摸索證明？對此，有觀點認為，在證據(jù)保全程序不允許進行摸索證明。[8]41亦有觀點認為，在申請證據(jù)保全時，當事人之間訴訟標的可能尚未確定，難以圍繞訴訟標的進行事實和證據(jù)上的整理；若嚴格按照訴訟中摸索證明的構(gòu)成要件來要求證據(jù)保全的申請，必然會阻礙證據(jù)保全確定事實、證據(jù)的現(xiàn)狀與促進和解等機能的發(fā)揮。[25]因此，證據(jù)保全程序應(yīng)當允許進行摸索證明，且該摸索證明的要求應(yīng)當?shù)陀谠V訟中摸索證明的要求。

筆者認為，證據(jù)保全程序中的摸索證明實際上是法院對于當事人或利害關(guān)系人的證據(jù)保全申請在何種范圍內(nèi)予以許可的問題。亦即，摸索證明在證據(jù)保全程序中的界限與申請證據(jù)保全的要件是一致的。在申請證據(jù)保全時，當事人對于保全必要性的證明已達到相應(yīng)的標準，則在證據(jù)保全程序中進行摸索證明，更能發(fā)揮保全程序促進訴訟外解決糾紛、固定事實證據(jù)的功能。

（四）小結(jié)

事案解明義務(wù)背景下摸索證明的邊界問題，反映了一方當事人可以在何種程度內(nèi)借助對方當事人的解明義務(wù)來達到己方證明的要求。易言之，一方當事人應(yīng)負事案解明義務(wù)的范圍，在一定程度上反映了摸索證明的容許度及其邊界限制。在實行職權(quán)主義的案件中，案件事實的發(fā)現(xiàn)由法官負責，當事人對于于己有利或不利的事實均被要求知悉，摸索證明也被視為發(fā)現(xiàn)案件真實的手段之一。而在辯論主義中，自我責任要求當事人自己對案件負責，一方當事人僅依據(jù)摸索證明的手段發(fā)現(xiàn)案件真實將不被允許。在證據(jù)保全程序中，現(xiàn)代意義上的證據(jù)保全程序已不僅僅局限于傳統(tǒng)的保存證據(jù)的功能，應(yīng)在證據(jù)保全的申請要件范圍內(nèi)有限制地適用摸索證明。

結(jié)語

為了使法院可以迅速、正確地判斷證據(jù)方法的重要性及應(yīng)否調(diào)查，當事人在聲明證據(jù)時應(yīng)當表明應(yīng)證事實，以提升審理效率。如果應(yīng)證事實尚有不明，則法官應(yīng)當進行闡明。如果當事人經(jīng)闡明仍不表明應(yīng)證事實，僅為抽象概略的表示，即屬摸索證明。這對于對方當事人的防御和法院的審理均會造成不利或不便，因此該證據(jù)聲明原則上為不合法。但是，在某些明顯有證據(jù)偏在情形的訴訟案件中，舉證的當事人往往無法知悉應(yīng)證事實為何。此時如果要求當事人在聲明證據(jù)時必須清晰地表明應(yīng)證事實，實屬強其所難，亦有違公平。然而，在此類現(xiàn)代型訴訟案件中，不負證明責任的一方當事人在特定條件下須承擔具體化的事案解明義務(wù)?；诖?，應(yīng)負證明責任的當事人已經(jīng)充分提供可以推論應(yīng)證事實如何的相關(guān)線索，使其主張的事實具有相當?shù)暮侠硇?，且由對方當事人或第三人就?yīng)證事實進行說明并無特別困難的，應(yīng)當允許其在事案解明義務(wù)的范圍內(nèi)進行摸索證明。