摘 要：從人類到自然界的各個生物都是以自然生殖這種傳統(tǒng)的方式進行繁衍，但20世紀以來，經(jīng)濟高速發(fā)展從而推動科學技術(shù)的不斷進步，醫(yī)學領(lǐng)域的不斷進步促進了人工生殖技術(shù)的發(fā)展，解決了許多人的生育問題，得到了許多國家的認可。但與此同時，打破傳統(tǒng)的再生產(chǎn)方式已成為各方討論的焦點。我們國家的反對特別激烈。本文對代孕問題展開了探討，分析代孕產(chǎn)生的原因及問題，對比國內(nèi)外制定的代孕法律規(guī)制，并對我國立法方向提出了建議。

關(guān)鍵詞：代孕 法律問題 權(quán)益保護

一、代孕的內(nèi)涵及產(chǎn)生的相關(guān)問題

（一）代孕的內(nèi)涵。所謂代孕是“人類輔助生殖技術(shù)的一種，指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な芫嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)。[1]”

（二）代孕產(chǎn)生的相關(guān)問題。

1、代孕合同的合法性探討。代孕合同是客戶，代孕母親和代理機構(gòu)之間最重要的聯(lián)系。代理母親和委托方之間的合同也稱為代孕協(xié)議，以商定雙方的權(quán)利和義務(wù)。由于我國代孕制度尚未合法化，代孕交易往往處于中介結(jié)構(gòu)控制下的地下狀態(tài)。因此，大多數(shù)代孕協(xié)議是中介機構(gòu)，代理和代理母親的三方合同。

但這份似乎能夠?qū)崿F(xiàn)雙方最大利益的合同實際上存在很多風險。從合同法調(diào)整的角度來看，雖然代理合同是由當事人自愿簽訂的，但合同條款的具體內(nèi)容違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定。因而合同效力得不到確認，從一開始就屬于無效合同。其次，從民法基本理論的角度來看，代理契約包括出售子宮的代理人和生育機會。這是對女性身體權(quán)利的侵犯，合同內(nèi)容不能違反法律和社會道德價值觀。

2、代孕與身體權(quán)。反對派認為：身體權(quán)是絕對的權(quán)利，子宮是身體不可分割的一部分。代孕就像“租用”子宮一樣，完全侵犯了女性的身體權(quán)利。即使代孕行為是自愿的，也不能因其特殊性而在法律上得到承認。一旦獲得批準，代孕將被商業(yè)化，代孕母親的身體權(quán)利將受到侵犯。但懷孕這一行為本身就充滿危險性和不確定性，很有可能對孕婦的身體造成永久性傷害，懷孕本身可能會對女性的身體造成傷害，因此這不能成為反對代孕的理由。

3.代孕兒的法律地位和代孕母親的探視權(quán)。目前，關(guān)于代孕子女法律身份的學說主要有血緣說、分娩說、子女最佳利益說以及意思說等觀點[2]。這些觀點在一定范圍內(nèi)具有合理性，但就代孕的本質(zhì)而言，當前的“意思說”更適合作為確定親子關(guān)系的標準。根據(jù)代孕協(xié)議的目的和簽字人的經(jīng)濟條件，委托方應(yīng)被視為代理子女的合法父母。

探視權(quán)來自英美法律體系，在司法實踐中，探視權(quán)已擴展到非婚生子女的解除同居關(guān)系的父母。但是，對于代孕關(guān)系中的親生母子，原則上不應(yīng)允許代孕母親訪問。建立探視權(quán)的基礎(chǔ)是促進代孕兒健康成長的前提，但允許代孕母親享有探視權(quán)這樣很容易造成倫理上的混亂，當嬰兒具備一定行為能力時如果知曉自己被當作“商品”一樣販賣，親生母親放棄了自己，再見到親生母親無疑是心理上的又一次打擊。

二、代孕行為的合理性分析

（一）保障不孕不育夫婦的生育權(quán)。代孕行為不僅滿足了不孕夫婦的實際需要，而且滿足了行使生育權(quán)利的法律依據(jù)?！八蟹驄D和個人都享有自由負責地決定其子女的數(shù)量和生育間隔時間以及為此目的而獲得信息、教育與方法的基本權(quán)利。[3]”作為一項自然權(quán)利，生殖權(quán)利是每個人的與生俱來的權(quán)利，生育對每個家庭都至關(guān)重要。即使不孕夫婦沒有分娩的能力，也無法阻止他們選擇其他方式行使生育權(quán)利。

（二）按照公共秩序和良好習慣原則合理使用代孕。梁慧星教授認為，代孕是違反公共秩序和良好習俗的，屬于危害家庭關(guān)系的類型。如果合理地使用代孕技術(shù)應(yīng)當是是符合公序良俗原則的，我們不否認商業(yè)代孕對于婦女尊嚴的踐踏，其價值觀與我國不相符合。但如果一套完善的制度來規(guī)范代孕行為，使其規(guī)范化、合理化，對于不孕不育的家庭來說是為福音。用金錢來換取代孕交易的出現(xiàn)是由于缺乏規(guī)范代孕市場的健全法律。

（三）代孕反映了婦女行使身體權(quán)利。身體權(quán)是公民的基本人格權(quán)，表達為維護自己身體完整性的權(quán)利，也表現(xiàn)在控制四肢，器官和其他組織。有些人認為代孕是對自己身體的踐踏，但我們不能將一個頭腦敏捷、能干的公司董事理解為僅僅是出租他的頭腦;不能將一位鋼琴家的演奏，看做是對他手指的出租;也不能將一位廣告明星怕出的廣告，看做是出租了她的臉蛋[4]。代孕母親在不損害他人和社會公共利益的情況下進行代孕，同時保持身體的完整性。出發(fā)點是盡一切可能為不孕家庭帶來希望。法律應(yīng)該給予保護[5]。

三、中國代孕法律制度的現(xiàn)狀

2011年3月8日，衛(wèi)生部頒布的《人體輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條明確禁止各種代孕技術(shù)[6]。在法律責任方面，《措施》在第22條中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)任何醫(yī)療機構(gòu)使用代孕技術(shù)，省，自治區(qū)，直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門有權(quán)發(fā)出警告，并處以三萬元以下的罰款。并給予有關(guān)負責人一定的行政處分;造成嚴重犯罪后果的，依法追究刑事責任。[7] ”2015年12月27日，全國人民代表大會常務(wù)委員會投票通過了《人口與計劃生育法修正案》。許多人大代表和政協(xié)委員表示，代孕是對不孕夫婦生殖權(quán)利的尊重。滿足了失獨家庭和生育障礙的家庭的輔助生殖技術(shù)的實際需求。

盡管我國對于代孕依舊嚴格禁止，但在社會的高需求下，代孕并沒有得到遏制，而是被轉(zhuǎn)移到了地下交易。簡單的全面禁止和立法真空既不能規(guī)范代孕，也不能保護代孕方和代孕兒的合法權(quán)益。最終將使代孕問題變得越來越復(fù)雜，形成惡性循環(huán)，進而影響家庭和諧與社會的和諧。

四、我國立法突破方向

在立法的主體上，選擇全國人民代表大會來回應(yīng)代孕的法律問題，不僅由衛(wèi)生部規(guī)定。這可以提高代理法律問題立法機構(gòu)的權(quán)威，以應(yīng)對立法實踐中的癱瘓[8]。

從立法客體的角度出發(fā)，首先要檢查代孕母親的身心健康狀況，并將其記錄下來，以實施中國的優(yōu)生優(yōu)育原則。另外對于代孕次數(shù)要嚴格控制，對于那些為了一己私利僅僅是因為不愿意承擔生育風險的家庭我們應(yīng)當對其進行道德上的譴責，在法律上不允許，也保護了代孕母親的生命權(quán)和健康權(quán)。對于委托方，首先進行資格認證，確保其婚姻關(guān)系合法有效，同時確認其無子女且無生育能力，這將為代孕兒創(chuàng)造一個正常的成長環(huán)境。另外為了確保代孕兒成長的物質(zhì)環(huán)境以及精神環(huán)境良好，還應(yīng)對于委托方的年齡、收入情況有所限制[9]。

從內(nèi)容上來看，首先應(yīng)確定代孕行為非商業(yè)化，這樣不僅僅是為了保障代孕兒的心理健康，也是符合公序良俗原則的重要規(guī)定。

參考文獻

[1] 廖雅慈《人工生育及其法律道德問題研究》[M].北京： 中國法制出版社，1995.

[2] 薛瑞元 ?代理孕母所生子女的身份認定.[J]月旦法學雜志.1998（38）.

[3] 張燕玲，人工生殖法律問題研究.[M].法律出版社.2006 年版.第 160 頁.

[4] 胡梯：《論代孕的合理使用和法律調(diào)控原則》，[D]，中國政法大學，2010 年，第 22 頁。

[5] 李長生.代孕的法律問題研究[D].吉林財經(jīng)大學，2013.

[6] 王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法論》，[M]北京：法律出版社，2008 年，第 213 頁。

[7] 該條規(guī)定：“凡是用任何方式買賣配子、合子、培育胚胎的都是禁止的，對于一些醫(yī)療機構(gòu)和其醫(yī)務(wù)人員都不得使用以何種形式存在的代孕技術(shù)。

[8] 《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第二十二條。

[9] 楊曉慧 《我國代孕法律問題及制度之構(gòu)建》 [J] 法制園地 2014年12月中期

[10] 李長生.代孕的法律問題研究[D].吉林財經(jīng)大學，2013.

作者簡介：馮明昱，1998年06月，黑龍江省牡丹江市人，河北大學，法學。