江蘇漫修律師事務所 周瑤

2019年3月27日，最高人民法院公布《關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《破產(chǎn)法解釋三》)，并于2019年3月28日正式施行。此次司法解釋對破產(chǎn)受理后債務人借款的清償順序進行了明確，即《破產(chǎn)法解釋三》第2條規(guī)定，對符合法定程序，債務人或其管理人于破產(chǎn)申請受理后，為債務人繼續(xù)經(jīng)營而對外借款產(chǎn)生的債權參照共益?zhèn)鶆諆?yōu)先受償。

上述條款是對《企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第42條第4項的補充規(guī)定，將債務人融資借款納入共益?zhèn)鶆辗秶?，將有利于為債務人吸引投資者，盤活企業(yè)資產(chǎn)。在破產(chǎn)實踐中，除借款外，還存在其他債權融資方式，其是否也適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條的規(guī)定，以及如何在融資過程中進行風險控制將是今后破產(chǎn)重整案件中需要注意的問題。

筆者將從共益?zhèn)鶆盏牧⒎ㄒ?guī)范出發(fā)，解讀《破產(chǎn)法解釋三》第2條的立法意圖及亮點內容，并分析破產(chǎn)實務中可行的債權融資模式及運用中的風險控制要點。

1 共益?zhèn)鶆盏奶卣骷胺诸?/h2>

共益?zhèn)鶆帐侵浮捌飘a(chǎn)申請受理后，為全體債權人利益而由債務人財產(chǎn)負擔的債務”，其主要特征在于：一是以維護或增加全體債權人的利益為目的；二是以債務人財產(chǎn)作為償還來源，且優(yōu)先于普通債權隨時清償；三是發(fā)生在破產(chǎn)申請受理以后，是一種不確定的實體性債務。

綜合《破產(chǎn)法》及司法解釋(一)、(二)的相關規(guī)定，筆者將共益?zhèn)鶆辗譃槠哳悾謩e是：(1)繼續(xù)履行或解除待履行的合同(《破產(chǎn)法》第42條第1項、《破產(chǎn)法》司法解釋二第36～38條)；(2)債務人財產(chǎn)受無因管理產(chǎn)生的債務(《破產(chǎn)法》第42條第2項)；(3)債務人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(《破產(chǎn)法》第42條第3項)；(4)債務人為繼續(xù)營業(yè)而應承擔的債務(《破產(chǎn)法》第42條第4項)；(5)由債務人財產(chǎn)、管理人或相關人員的侵權行為產(chǎn)生的債務(《破產(chǎn)法》第42條第5、6項、《破產(chǎn)法》司法解釋二第33條)；(6)債務人占有的他人財產(chǎn)被違法轉讓或毀損、滅失而產(chǎn)生的債務(《破產(chǎn)法》司法解釋二第30～32條)；(7)分割共有財產(chǎn)導致其他共有人損害產(chǎn)生的債務(《破產(chǎn)法》司法解釋二第4條)。

其中，對于第(4)類共益?zhèn)鶆?，《破產(chǎn)法》采用了列舉和兜底的方式進行規(guī)范，但破產(chǎn)實踐中對何為“由此產(chǎn)生的其他債務”存在爭議。如在(2013)東中法民二初字第3號案中，東莞中院以債權人向破產(chǎn)重整的債務人出借的用以繼續(xù)經(jīng)營的100萬元不符合《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定的共益?zhèn)鶆辗秶穸嗽摻杩畹墓惨鎮(zhèn)鶆招再|，后該觀點被廣東省高院以(2014)粵高法民二破終字第2號判決書予以糾正。

2 共益?zhèn)鶆照J定問題的新進展

為了優(yōu)化營商環(huán)境，鼓勵投資人對債務人繼續(xù)經(jīng)營提供資金支持，實現(xiàn)破產(chǎn)重整或增加破產(chǎn)清算資產(chǎn)的價值，《破產(chǎn)法解釋三》第2條對債務人為繼續(xù)經(jīng)營而發(fā)生的借款，從批準程序、與普通債權及擔保物權之間的清償順序兩方面進行了補充規(guī)定。

首先，在借款的批準程序上，必須經(jīng)“債權人會議決議通過，或者在第一次債權人會議召開前經(jīng)人民法院許可”，筆者認為，這一規(guī)定的原因在于：企業(yè)通過對外借款方式繼續(xù)經(jīng)營，存在著經(jīng)營失敗的風險，一旦該風險出現(xiàn)，會導致原債權人可受償?shù)馁Y產(chǎn)減少，受償率降低。此時，對原債權人而言，“共益?zhèn)鶆铡本统闪恕肮矒p債務”，故立法設置了借款的批準程序，是為了更公平、透明地處理債務人財產(chǎn)，保障債權人的知情權。

其次，在借款的清償順序上，明確該借款債權優(yōu)先于普通債權，劣后于特定財產(chǎn)上的擔保物權受償。若管理人或債務人為前述借款設定抵押擔保的，按《物權法》第199條規(guī)定的順序清償。筆者認為，明確清償順序的意義在于：一是提高投資人在向債務人提供借款時，對未來收回借款本息金額及風險的預判性，保障投資人的優(yōu)先受償權，增強投資人的積極性。二是將債務人或管理人為借款提供擔保的適用范圍從重整程序(《破產(chǎn)法》第75條第2款)擴大到其他破產(chǎn)程序(破產(chǎn)清算與和解)，這對于市場前景較好，只是資金鏈斷裂而被迫進入破產(chǎn)程序的企業(yè)而言，增加了通過融資途徑“起死回生”的機會。

可以說，此次《破產(chǎn)法解釋三》第2條厘清了破產(chǎn)實務中債務人融資借款的性質和清償順序，充分保障了債權人、投資人的知情權和投資收益權。但是，值得注意的是，該條款規(guī)范的客體僅是“借款”，在目前金融創(chuàng)新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)的時代，除傳統(tǒng)的借款外，還存在著多種融資方式，如債權融資、股權融資等，就債權融資方式而言，目前已出現(xiàn)共益?zhèn)鶛嗍找鏅嗟刃问降慕鹑诋a(chǎn)品，而這些產(chǎn)品形成的債權是否也能適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條的規(guī)定呢？筆者將在下文進行分析。

3 新型債權融資模式

對于投資人而言，促使其對已進入破產(chǎn)困境的企業(yè)投入一筆資金的原因無非有兩種：其一是看中企業(yè)的后續(xù)經(jīng)營和創(chuàng)收潛力，以投資款推動企業(yè)重生，進而以新生收益提高最終償債率，出于這種原因而成為投資人的主體往往是原債權人，包括債權人的聯(lián)合體、貸款銀行等，其通過與債務人簽訂共益?zhèn)鶆杖谫Y協(xié)議等方式為債務人提供資金；其二是為獲得高利率投資收益，包括購買資產(chǎn)交易中心推出的“共益?zhèn)鶛嗍找鏅唷碑a(chǎn)品、依托專項投資基金進行投資的情形，出于這種原因而成為投資人的主體往往是新債權人。實踐中，還存在直接招募共益?zhèn)鶛嗤顿Y人的案例。

3.1 共益?zhèn)鶛嗍找鏅喈a(chǎn)品

“共益?zhèn)鶛嗍找鏅喈a(chǎn)品”是由浙江金融資產(chǎn)交易中心于2015年初為引入社會資金投入重整房企的后續(xù)建設而推出的一款金融產(chǎn)品，首期產(chǎn)品名為“中恒共益”，該產(chǎn)品的交易模式為：第一步：由中介服務機構對房企續(xù)建費用進行評估并制定融資方案，上報審理法院；第二步：由法院以復函的形式確認融資款項為共益?zhèn)鶆眨坏谌剑河蓚鶆杖说谝淮蝹鶛嗳藭h通過融資方案并同意設定共益?zhèn)鶆?；第四步：第三方投資機構設立特殊目的載體(以下簡稱“SPV”)，由SPV作為投資主體以借款形式為房企提供續(xù)建資金，同時，SPV以對房企的債權作為基礎資產(chǎn)，在浙江金融資產(chǎn)交易中心發(fā)行共益?zhèn)鶛嗤顿Y收益權產(chǎn)品，由外部投資者認購該產(chǎn)品，SPV再以房企應收房款作為還款來源。最終實現(xiàn)房企建設項目的續(xù)建復工，同時，以SPV有效隔斷投資者的風險。

筆者認為，上述交易模式的實質是外部投資者以間接方式，即認購共益?zhèn)鶛嗍找鏅喈a(chǎn)品，為重整企業(yè)提供后續(xù)建設資金，是為全體債權人利益而產(chǎn)生的債務，符合共益?zhèn)鶆盏奶卣?，可以適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條中對“借款”的規(guī)定，使共益?zhèn)鶛嗍找鏅喈a(chǎn)品享受共益?zhèn)鶆盏膬?yōu)先清償權利。因此，在《破產(chǎn)法解釋三》施行后，上述交易模式將得到簡化，只需獲得債權人會議或者法院的許可，即可通過發(fā)行收益權產(chǎn)品對外融資，這將提高外部投資人對重整企業(yè)投資的靈活性，同時降低投資風險。

3.2 共益?zhèn)鶆胀顿Y專項基金

在金融創(chuàng)新的常態(tài)下，除上述共益?zhèn)鶛嗍找鏅喈a(chǎn)品外，河北省資產(chǎn)管理有限公司于2017年起通過設立共益?zhèn)鶆胀顿Y母基金，各級政府設立子基金，以母子基金聯(lián)動方式，吸引外部投資者認購基金份額，為破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營注入資金，實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)重整的目的。此種通過基金平臺實現(xiàn)的債權融資，其本質也是為債務人提供借款，應同樣適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條中對“借款”的優(yōu)先清償權利。

3.3 招募共益?zhèn)鶛嗤顿Y人

共益?zhèn)鶛嗤顿Y人與普通重整投資人的區(qū)別在于投資方式與目的不同，共益?zhèn)鶛嗤顿Y人通過自身或委托第三方金融機構借款方式投入資金，并期望在短期內收回投資收益；而普通重整投資人一般通過收購股權或股債聯(lián)合的方式進行投資，其往往看中重整企業(yè)的后續(xù)經(jīng)營能力，并以獲得重整企業(yè)的控制權為最終目的。

在《廣西合山煤業(yè)有限責任公司共益?zhèn)鶛嗤顿Y人招募公告》中，合山煤業(yè)管理人為保障公司名下優(yōu)質礦產(chǎn)資源的正常生產(chǎn)開采，決定公開招募共益?zhèn)鶛嗳?，以通過第三方金融機構借款的方式融資7000萬元，并以恢復采礦經(jīng)營后的凈現(xiàn)金及關閉礦井的補貼款等優(yōu)先清償。

在合山煤業(yè)案中，管理人以《破產(chǎn)法》第42條第4項為依據(jù)，決定單獨招募共益?zhèn)鶛嘈再|的投資人，并使其適用共益?zhèn)鶆盏那鍍旐樞?，順利實現(xiàn)了礦井的開采。該案中，管理人發(fā)布的投資人招募公告未經(jīng)債權人會議通過或法院許可，當時也無法律強制規(guī)定需經(jīng)該等批準程序，而在《破產(chǎn)法解釋三》施行后，管理人在實務操作中，是否還有權未經(jīng)債權人會議或法院許可發(fā)布此類共益?zhèn)鶛嗳苏心脊娴葐栴}值得進一步探究。

筆者認為，如前文所述，《破產(chǎn)法解釋三》賦予“出借人”優(yōu)先清償?shù)那疤崾墙?jīng)一定的批準程序，這是對全體債權人處置破產(chǎn)財產(chǎn)權利的尊重，而這一權利《破產(chǎn)法》并未授權管理人行使，故管理人無權“自作主張”地招募共益?zhèn)鶛嗳耍钦心脊嬷械娜谫Y方案已經(jīng)債權人會議或法院許可。否則，該招募而來的“共益?zhèn)鶛嗤顿Y人”也可能面臨債權無法與其他共益?zhèn)鶛嘁黄饍?yōu)先清償?shù)娘L險。

4 債權融資模式運用中的風險控制

作為破產(chǎn)企業(yè)債權融資中的兩個重要主體，投資人與債權人關注的風險點各有不同。對于投資人而言，債務人是否按約定用途使用借款，以及債務人的還款來源和增信措施是其關注的重點；對于債權人而言，投資人投入的資金是否足以維持企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營并盤活企業(yè)，以及受償率是否會因管理人或債務人為投資人設定擔保物權而降低是其關注的重點。綜上，筆者將破產(chǎn)重整中債權融資程序中常見的風險及防范方式歸納如下。

(1)如何確定融資金額？融資金額判斷的準確與否，是決定能否招募到合適的投資人的重要因素。金額過高，無疑抬高了投資人的準入門檻，潛在投資人會望而卻步；金額過低，可能無法滿足企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的需要，從而導致債務人再次經(jīng)營失敗。因此，管理人在確定融資金額時，需對債務人的經(jīng)營情況進行充分的調查，了解其主營業(yè)務以及企業(yè)目前的優(yōu)質資產(chǎn)或盈利能力強的業(yè)務領域，必要時，也可引入審計、評估等第三方中介機構，提供專業(yè)意見。在合山煤業(yè)案中，管理人經(jīng)調查分析，確定了以恢復兩個優(yōu)質煤礦的開采生產(chǎn)作為拯救企業(yè)經(jīng)營能力的思路，并最終將籌措資金的最低限額定為7000萬元。

(2)如何保障融資款項有效用于債務人經(jīng)營？在上文提及的億商通案中，一審法院曾將融資借款是否實際用于債務人繼續(xù)經(jīng)營作為判斷該款項是否屬于共益?zhèn)鶆盏囊罁?jù)之一，雖該觀點已被廣東省高院否定，并確立了借款用途不影響共益?zhèn)鶆招再|的主流裁判觀點，但借款的“?？顚Ｓ茫瑖肋M嚴出”是投資人和債權人共同關注的問題。筆者認為，要保障款項的有效利用，可借鑒合山煤業(yè)在借款資金管理中的經(jīng)驗，即：第一，在借款協(xié)議中盡量詳細描述借款用途；第二，專戶管理，并制定嚴格的資金收支規(guī)則以及安排專人管理；第三，定期報告款項的使用情況以及生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)，計劃預算、財務情況等。

(3)如何保障債務人到期足額還款？投資人在考量債務人的還款能力時，可從兩方面著手：一是債務人的還款來源；二是債務人或其管理人為投資人設定的增信措施。還款資金來源一般為后續(xù)經(jīng)營所得，有些案例中還包括政府補貼款等特殊款項。增信措施主要是指辦理資產(chǎn)抵押或質押，《破產(chǎn)法解釋三》的出臺，明確了為借款設定抵押擔保的路徑。值得注意的是，實務操作中，多數(shù)直接投資人不具備將不動產(chǎn)抵押辦理至自己名下的主體資格，在此情況下，可采用委托貸款方式，以符合條件的第三方金融機構作為抵押權或質押權人。此外，為保障債務人的還款能力，投資人還可與債務人約定，銷售回款全部回流到專戶中，并授權專戶管理人員到期直接劃款的權利。

(4)如何保障債權人的受償率？在投資人介入并對借款設定擔保后，債權人的受償率可以分兩種情況：一種是融資后重整成功的，則債權人的受償率自然會有所提高；另一種是重整失敗的，則依據(jù)《破產(chǎn)法解釋三》第2條的規(guī)定，對于此前已就債務人的特定財產(chǎn)設定擔保物權的債權人而言，投資人的受償權劣后于他們；對于不享有債務人任何擔保物權的債權人而言，一部分破產(chǎn)財產(chǎn)將被剝離以用于償還投資人的借款/共益?zhèn)鶆眨涫軆斅首匀粫兴陆?。因此，此次《破產(chǎn)法解釋三》給予了債權人充分考量自身利益后作出決定的機會。

綜上，《破產(chǎn)法解釋三》從內容上充分體現(xiàn)了最高院“拯救”陷入經(jīng)營困境企業(yè)的決心，對債權人權利的尊重與保護，以及對投資人提供債權融資的鼓勵。同時，新法對長期存在的經(jīng)營性借款是否屬于共益?zhèn)鶆盏臓幾h給予了明確答復，并將影響債權融資性金融產(chǎn)品的操作模式，也將促進其他新型融資模式的產(chǎn)生。對于這些融資模式，筆者認為應通過對“借款”的擴大性解釋，賦予這些新型模式下的借款或類似產(chǎn)品優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，并不斷提高對管理人的要求，通過準確確定融資金額、保證融資資金的有效利用、保障投資人按期回款等，推動破產(chǎn)企業(yè)成功完成重整。