王 雪

長(zhǎng)春市雙陽(yáng)區(qū)人民法院，吉林 長(zhǎng)春 130000

目前，在我國(guó)食品安全犯罪還不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索2011年5月1日至2018年5月3日期間具有代表性的罪名中生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的判決書(shū)最多為8876份，2017年J省C市S區(qū)法院審理的食品安全犯罪罪名均為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，無(wú)論上從該罪判決書(shū)的數(shù)量上還是從危害性質(zhì)上來(lái)看，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪在食品安全犯罪中都比較具有代表性，因此，本文基于該罪名的相關(guān)數(shù)據(jù)和裁判案例進(jìn)行研究。

一、尋蹤覓跡：食品安全犯罪禁止令適用的價(jià)值厘定

(一)食品安全犯罪禁止令適用的模式

1.食品安全犯罪禁止令“可以”適用模式

2011年5月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修(八)》)第二條和第十一條對(duì)判處管制和宣告緩刑的犯罪分子設(shè)置了禁止令，即“判處管制和宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。”2011年4月28日起施行《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》)，規(guī)定了適用禁止令的有關(guān)問(wèn)題，其中第三條列舉了五款“特定活動(dòng)”，第三款規(guī)定，利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施犯罪的，禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

《修(八)》初設(shè)了管制和緩刑禁止令，《規(guī)定》對(duì)管制和緩刑禁止令的具體適用問(wèn)題做出了規(guī)定，食品安全犯罪行為屬于《規(guī)定》第三條第五款的規(guī)定范疇，因此，可以說(shuō)通過(guò)以上兩部法律確立了食品安全犯罪禁止令的“可以”適用模式，該模式的適用范圍是被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子。

2.食品安全犯罪禁止令“應(yīng)當(dāng)”適用模式

2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)明確規(guī)定了食品安全犯罪禁止令，根據(jù)該《解釋》第十八條規(guī)定，對(duì)于適用緩刑的食品安全犯罪的被告人應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)。

該《解釋》確立了食品安全犯罪禁止令的“應(yīng)當(dāng)”適用模式，該模式的適用范圍是被判處緩刑的食品安全犯罪的被告人。通過(guò)該《解釋》，食品安全犯罪禁止令不僅在適用模式上發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變，在適用范圍上也由被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子到適用緩刑的食品安全犯罪的被告人。

(二)食品安全犯罪禁止令適用的價(jià)值

1.預(yù)防犯罪刑法初心的彰顯

正如意大利著名的刑罰改革者切薩雷·貝卡利亞所言，刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并訓(xùn)誡其他人不要重蹈覆轍。([footnoteRef：0])預(yù)防犯罪才是打擊食品安全犯罪的主要目的，這也正是刑法的初心。食品安全犯罪區(qū)別于其他犯罪的最大特點(diǎn)就是其職業(yè)性，鑒于這一特性，對(duì)食品安全犯罪的被告人適用和其他犯罪一樣的刑罰種類(lèi)，不利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防食品安全犯罪的目的。刑罰除了應(yīng)該在強(qiáng)度上與犯罪相對(duì)稱(chēng)，還應(yīng)該在種類(lèi)上與犯罪相對(duì)稱(chēng)。食品安全犯罪禁止令對(duì)于食品安全犯罪相當(dāng)于資格刑對(duì)于犯罪，因此，對(duì)食品安全犯罪的被告人適用禁止令是預(yù)防犯罪刑法初心的彰顯。

2.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要

寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)最基本的刑事政策，在嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的形勢(shì)下，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一政策。對(duì)判處緩刑的食品安全犯罪的被告人適用禁止令，引導(dǎo)被告人離開(kāi)其實(shí)施犯罪行為的工作環(huán)境，總比其他刑罰給被告人帶來(lái)的肉體和精神上的懲罰輕得多，給予了被告人較多的人性化的關(guān)懷，這也正是刑法三大原則之一罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的集中體現(xiàn)，與此同時(shí)，食品安全犯罪禁止令也能夠直接從源頭上避免食品安全犯罪被告人的重蹈覆轍和遏制食品安全犯罪的無(wú)限蔓延。

3.感化犯罪分子心靈的良藥

食品安全犯罪禁止令不是一種刑罰，禁止令適用的出發(fā)點(diǎn)也不是懲罰犯罪，更多的表現(xiàn)為對(duì)食品安全犯罪被告人行為的約束和心靈的感化。食品安全犯罪禁止令是一種持久的和細(xì)微的約束，這種反復(fù)的持續(xù)存在通過(guò)潛移默化的影響更能夠在束縛被告人行為的同時(shí)不停地觸動(dòng)和叩問(wèn)被告人的靈魂深處，引導(dǎo)被告人改邪歸正，從而重新選擇職業(yè)道路和規(guī)劃人生航向。因此，食品安全犯罪禁止令是感化犯罪分子的一劑良藥。

二、抽絲剝繭：食品安全犯罪禁止令適用的問(wèn)題梳理

(一)食品安全犯罪禁止令是否適用情況

從2011年5月1日判處管制和宣告緩刑禁止令的確立到2013年5月4日食品安全犯罪緩刑禁止令確立之前，可以說(shuō)是食品安全犯罪禁止令的“可以”適用時(shí)期，在這一時(shí)期，食品安全犯罪禁止令的適用極為保守，食品安全犯罪禁止令的適用率較低，僅有個(gè)別食品安全犯罪案件適用了禁止令，而且極具嘗試性色彩。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索出這一時(shí)期案由為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪的被告人被判處緩刑的判決書(shū)共計(jì)29份，其中有4份適用了禁止令，適用率為13.79%，拒絕適用率為86.21%。例如，禁止被告人王某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；緩刑考驗(yàn)期間，被告人章某、楊某不得從事與食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售有關(guān)的活動(dòng)等。從2013年5月4日食品安全犯罪緩刑禁止令確立至今，可以說(shuō)是食品安全犯罪緩刑禁止令的“應(yīng)當(dāng)”適用時(shí)期，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索出2013年5月4日至2018年5月3日案由為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的被告人被判處緩刑的判決書(shū)100份([footnoteRef：1])進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，其中有83份判決書(shū)適用了禁止令，適用率為83%，拒絕適用率為17%。食品安全犯罪禁止令從“可以”適用時(shí)期到“應(yīng)當(dāng)”適用時(shí)期，適用情況發(fā)生逆轉(zhuǎn)式變化，適用率顯著提高，但是，拒絕適用現(xiàn)象依然存在。

(二)食品安全犯罪禁止令具體適用情況

《解釋》雖然規(guī)定了對(duì)食品安全犯罪被告人應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，但是，并沒(méi)有對(duì)禁止令具體適用做出明確的規(guī)定，后續(xù)也未出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，致使食品安全犯罪禁止令在實(shí)踐中存在適用方式不一的現(xiàn)象。根據(jù)在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索出的食品安全犯罪適用禁止令的裁判文書(shū)，歸納起來(lái)實(shí)踐中存在以下幾種不同的適用方式：第一，照搬法律條文，即禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，例如，禁止被告人于某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)；第二，將“食品”釋義為“涉案食品”，即禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)涉案食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，例如，禁止其被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事豆芽的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)；第三，將“食品”釋義為“涉案類(lèi)食品”，即禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事涉案類(lèi)食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，例如，禁止被告人姚某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品香料的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)；第四，限定“活動(dòng)”范圍，即禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售活動(dòng)或者是生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售活動(dòng)等，例如，禁止被告人歐某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售活動(dòng)；第五，釋義“食品”和限定“活動(dòng)”同時(shí)進(jìn)行，即禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事涉案食品或者涉案類(lèi)食品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售活動(dòng)或者生產(chǎn)、加工、銷(xiāo)售活動(dòng)等，例如，禁止被告人陸某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事保健食品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售活動(dòng)。

食品安全犯罪禁止令在具體適用方式上呈現(xiàn)出多樣化特點(diǎn)，在這些不同的適用方式中，裁判者更“傾心”于哪一種呢？下面通過(guò)2013年5月4日至2018年5月3日生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪被告人被判處緩刑的100份判決書(shū)和J省C市S區(qū)法院2017年生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪被告人被判處緩刑的16份判決書(shū)的兩種司法數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，這兩種數(shù)據(jù)，前者是全國(guó)性的，后者是區(qū)域性的。

從2013年5月4日至2018年5月3日生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪禁止令的適用統(tǒng)計(jì)分析餅圖可以看出：食品安全犯罪禁止令在“應(yīng)當(dāng)”適用模式下，以照搬“法律”方式適用禁止令的判決書(shū)最多，適用率達(dá)到65%，以釋義“食品”和限定“活動(dòng)”同時(shí)進(jìn)行的方式適用禁止令的判決書(shū)比較少，適用率為5%，以釋義“食品”方式適用禁止令的適用率最低僅為3%。

從2017年J省C市S區(qū)法院生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪禁止令適用統(tǒng)計(jì)分析柱狀圖可以看出，2017年該法院生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪被判處緩刑的被告人均適用了禁止令，沒(méi)有同時(shí)釋義“食品”和限定“活動(dòng)”的適用方式，以照搬法律方式適用禁止令的判決書(shū)最多，適用比率達(dá)到56.25%，以釋義“食品”或者限定“活動(dòng)”方式適用禁止令的適用率相近，釋義“食品”均是將“食品”釋義為涉案類(lèi)食品，限定“活動(dòng)”是依據(jù)被告人的犯罪行為進(jìn)行的部分限定，例如，對(duì)于銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的被告人，判處的是禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，在列舉“活動(dòng)”時(shí)，細(xì)心的考慮到了被告人的犯罪行為只是銷(xiāo)售有毒、有害食品無(wú)生產(chǎn)行為，只列舉了“銷(xiāo)售”，但是因后面的“相關(guān)活動(dòng)”又將禁止令“活動(dòng)”的范圍調(diào)大到了最大值。

從上述兩個(gè)圖1、圖2可以看出，食品安全犯罪禁止令不同的適用方式不僅出現(xiàn)在全國(guó)范圍內(nèi)的不同裁判文書(shū)上，也出現(xiàn)在同一法院的不同裁判文書(shū)上，出現(xiàn)不同適用方式的原因主要是食品安全犯罪禁止令沒(méi)有統(tǒng)一的具體適用方式，無(wú)論是全國(guó)性數(shù)據(jù)還是區(qū)域性數(shù)據(jù)均可看出，照搬“法律”方式是裁判者的首選。

三、撥云見(jiàn)日：食品安全犯罪禁止令適用的路徑探尋

(一)落實(shí)食品安全犯罪禁止令“應(yīng)當(dāng)”適用模式

在食品安全犯罪禁止令的“可以”適用時(shí)期不適用禁止令，可以理解，但是，在食品安全犯罪禁止令的“應(yīng)當(dāng)”適用時(shí)期不適用禁止令，不可原諒，在食品安全犯罪禁止令確立初始階段不適用，可以理解，但是在食品安全犯罪禁止令“應(yīng)當(dāng)”模式確立五年之久仍不適用，不可原諒。食品安全犯罪禁止令在不同適用模式下均存在不適用問(wèn)題，主要原因首先在于裁判者，一方面是因?yàn)橐恍┎门姓卟恢涝撝贫?，因不知而不用；另一方面是因?yàn)橐恍┎门姓呖紤]到禁止令的可行性不屑適用，但是，這些原因都不能成為食品安全犯罪禁止令不適用充分條件。是否適用禁止令的關(guān)鍵還是在于裁判者，可以不去做第一個(gè)吃螃蟹的人，但是，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)格落實(shí)食品安全犯罪禁止令的適用，將食品安全犯罪禁止令“應(yīng)當(dāng)”適用模式落實(shí)后，才能進(jìn)一步探索統(tǒng)一食品安全犯罪禁止令具體適用方式。

(二)統(tǒng)一食品安全犯罪禁止令具體適用方式

第一，照搬“法律”不可取。無(wú)論案件情況和裁判結(jié)果如何，照搬法律條文都顯得在適用法律上過(guò)于僵硬和刻板，同時(shí)這樣裁判限定的范圍也過(guò)于廣泛，不利于被告人順利實(shí)現(xiàn)再就業(yè)。“食品”和“活動(dòng)”本身范圍就比較大，組合在一起涉及范圍也十分廣泛，適用禁止令的本意是讓被告人遠(yuǎn)離原來(lái)的行業(yè)，防止其再犯，絕對(duì)不是讓被告人失業(yè)，過(guò)大的限定被告人從業(yè)范圍等于斬?cái)嗔吮桓嫒说纳嬷?，生存是人?lèi)的最基本需求，過(guò)度的適用禁止令可能將被告人逼到其他的犯罪道路上，違背禁止令適用的本意。因此，在堅(jiān)持依法裁判同時(shí)，也應(yīng)該能動(dòng)的適用法律。第二，釋義“食品”有必要。以被告人生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害的某鹿酒為例，將“食品”釋義為涉案食品某鹿酒，范圍過(guò)小，如果禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事某鹿酒的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，被告人完全可以在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事其他酒類(lèi)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，這樣的禁止令就形同虛設(shè)了；在食品的十六大類(lèi)中，某鹿酒屬于酒類(lèi)，如果將“食品”釋義為涉案類(lèi)食品酒類(lèi)，范圍較為適中，能夠規(guī)避涉案食品過(guò)小和食品范圍過(guò)大的弊端，同時(shí)為被告人改過(guò)自新留足了空間。第三，限定“活動(dòng)”是必須?！跋嚓P(guān)活動(dòng)”相當(dāng)于一項(xiàng)兜底條款，食品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)中的“相關(guān)活動(dòng)”可能涉及食品及食品原料的種植、養(yǎng)殖、生產(chǎn)、加工、包裝、貯藏、運(yùn)輸、銷(xiāo)售及售后等一系列活動(dòng)，該范圍雖然可以列舉但是不能窮盡，在裁判文書(shū)上不限定活動(dòng)范圍與判項(xiàng)明確具體的基本要求不相符，與此同時(shí)，也不利于食品安全犯罪禁止令的執(zhí)行，猶如法律的生命在于實(shí)施，禁止令的生命在于執(zhí)行，不能執(zhí)行的禁止令就是一張空頭支票，雖然看得見(jiàn)，但是絕對(duì)摸不著。因此，必須對(duì)“活動(dòng)”的范圍進(jìn)行限定，“活動(dòng)”可能涉及食品生命全過(guò)程的相關(guān)活動(dòng)中的一個(gè)或者幾個(gè)，但是不應(yīng)該是全部。在限定“活動(dòng)”時(shí)，應(yīng)該注意列舉的各個(gè)活動(dòng)之間的邏輯關(guān)系，例如，禁止被告人李某在緩刑考驗(yàn)期從事食品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售活動(dòng)，該判項(xiàng)中的“生產(chǎn)”“經(jīng)營(yíng)”“銷(xiāo)售”之間存在著包含于被包含的關(guān)系，“經(jīng)營(yíng)”是管理學(xué)上的一個(gè)概念，含有計(jì)劃、組織、管理之意，在一定程度上包含了“生產(chǎn)”和“銷(xiāo)售”，列舉的各個(gè)“活動(dòng)”之間應(yīng)當(dāng)是并列的關(guān)系。第四，釋義“食品”和限定“活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行。僅釋義“食品”不限定“活動(dòng)”不能規(guī)避“活動(dòng)”范圍過(guò)大的弊端，同樣，僅限定“活動(dòng)”不釋義“食品”也不能規(guī)避“食品”范圍過(guò)大的弊端。例如，以被告人銷(xiāo)售有毒、有害的某鹿茅酒為例，如果禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事酒類(lèi)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)，那么該被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)都不能成為一個(gè)快遞員，因?yàn)榭爝f員運(yùn)送的物品中極有可能包含酒類(lèi)，如果禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事食品的銷(xiāo)售活動(dòng)，那么該被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)都不能成為超市的售貨員，少了任何一方面的釋義或者限制，都不能有效限定禁止令的范圍，因此，釋義“食品”和限定“活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行。