王登山

問(wèn)題

問(wèn)：新司法解釋出臺(tái)后，實(shí)際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院如何處理？

2015年10月，發(fā)包人與承包人簽訂合同，約定由后者承建某廠房;11月，承包人與建業(yè)公司簽訂《施工協(xié)議》，將其承包的廠房工程全部轉(zhuǎn)給建業(yè)公司。

2017年9月，建業(yè)公司施工完成，工程經(jīng)驗(yàn)收合格并投入使用。12月，承發(fā)包雙方簽訂《結(jié)算協(xié)議》，達(dá)成結(jié)算價(jià)1.5億元，約定2個(gè)月內(nèi)付清全部工程款。

截至付款絕限，發(fā)包人僅實(shí)付承包人6000萬(wàn)元，導(dǎo)致承包人資金鏈斷裂，無(wú)力支付建業(yè)公司施工款。

建業(yè)公司直接起訴發(fā)包人，主張工程款。

請(qǐng)問(wèn)：新司法解釋出臺(tái)后，實(shí)際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院如何處理？

律師觀點(diǎn)：

1.承包人與建業(yè)公司系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，建業(yè)公司系實(shí)際施工人。

承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給建業(yè)公司，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，兩者簽訂的《施工協(xié)議》無(wú)效，建業(yè)公司系實(shí)際施工人?！督ㄖā返?8條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人?！督ㄔO(shè)工程司法解釋一》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。

2.因工程驗(yàn)收合格，實(shí)際施工人有權(quán)主張工程款。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第2條，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案《施工協(xié)議》無(wú)效，但工程驗(yàn)收合格，實(shí)際施工人有權(quán)向轉(zhuǎn)包人主張工程款。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條第2款，實(shí)際施工人還可以突破合同相對(duì)性，直接起訴發(fā)包人。本案實(shí)際施工人已投入人財(cái)物完成工程建設(shè)，該成果由發(fā)包人享有，實(shí)際施工人有理由向發(fā)包人直接主張權(quán)利。

3.根據(jù)新司法解釋，實(shí)際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院不僅須追加轉(zhuǎn)包人為第三人，還須查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人的工程款數(shù)額。

《建設(shè)工程司法解釋二》第24條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

該條解釋對(duì)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條第2款進(jìn)行了大幅修正，將“可以”追加修改為“應(yīng)當(dāng)”追加，要求法院追加轉(zhuǎn)包人等主體為第三人，以查清全案事實(shí)，糾正司法實(shí)務(wù)中各地法院可加可不加的做法;還要求法院在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人的工程款數(shù)額后，再進(jìn)行判決，防止法院未查清各方債權(quán)債務(wù)就徑自判決，導(dǎo)致判決無(wú)法執(zhí)行，以落實(shí)對(duì)實(shí)際施工人的債權(quán)保護(hù)。

本案中實(shí)際施工人雖未起訴轉(zhuǎn)包人，但法院仍應(yīng)追加轉(zhuǎn)包人為第三人，并在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人的工程款數(shù)額之后，再判令發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)，向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。