摘要：外籍員工是我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)的重要組成部分，筆者從外籍員工的內(nèi)涵、外籍員工管理的法律適用、外籍員工錄用流程的特別注意事項(xiàng)等角度展開，并結(jié)合典型案例強(qiáng)調(diào)外籍員工用工需要規(guī)范、合法，探討國(guó)內(nèi)外人才交流機(jī)制的正確路徑。

關(guān)鍵詞：外籍員工;勞動(dòng)合同法;錄用

伴隨著新版《外商投資法》2020年1月1日開始施行，我國(guó)治理體系和治理能力的探索推進(jìn)，社會(huì)主義市場(chǎng)要素的優(yōu)化配置，必將會(huì)有更多的外國(guó)友人選擇到中國(guó)就業(yè)。外籍員工會(huì)成為我國(guó)國(guó)內(nèi)勞動(dòng)力市場(chǎng)的重要組成部分，規(guī)范外籍員工管理，既是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的內(nèi)在要求，又是展示我們負(fù)責(zé)任大國(guó)的國(guó)際形象的必然要求。本文從外籍員工的內(nèi)涵、外籍員工管理的法律適用、外籍員工錄用流程的特別注意事項(xiàng)等方面展開，同時(shí)結(jié)合兩起涉外勞動(dòng)訴訟案件進(jìn)行用工風(fēng)險(xiǎn)防控分析，意在與大家探討外籍員工管理的規(guī)范、合法路徑，推動(dòng)勞動(dòng)力市場(chǎng)有序、健康發(fā)展。

一、外籍員工的內(nèi)涵

外籍員工，即在我國(guó)合法就業(yè)的外國(guó)人，是指依法取得《外國(guó)人就業(yè)證》《外國(guó)專家證》《外國(guó)常駐記者證》等就業(yè)證件和外國(guó)人居留證件，以及持有《外國(guó)人永久居留證》，在我國(guó)境內(nèi)合法就業(yè)的非中國(guó)國(guó)籍的人員。

外籍員工主要包括兩種常見情形，一種是由境外機(jī)構(gòu)派遣到我國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)的外國(guó)人。如果分支機(jī)構(gòu)和代表機(jī)構(gòu)不具備用工主體資格，應(yīng)該通過(guò)我國(guó)境內(nèi)外事服務(wù)單位辦理勞務(wù)派遣用工手續(xù)，也就是我們常說(shuō)的“涉外勞務(wù)派遣”。第二種是我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、合伙組織等直接招用的外國(guó)人。

二、外籍員工管理的法律適用

不管是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》還是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》，都適用屬地原則，對(duì)境內(nèi)的勞動(dòng)關(guān)系均有約束力，因此，外籍員工與中國(guó)籍員工一樣，均需要訂立書面的勞動(dòng)合同、依法適用加班制度、休息休假制度、勞動(dòng)報(bào)酬支付制度、社會(huì)保險(xiǎn)制度。當(dāng)外籍員工與用人單位發(fā)生勞動(dòng)人事爭(zhēng)議時(shí)，亦可以通過(guò)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、基層人民法院、中級(jí)人民法院的救濟(jì)途徑，上述機(jī)關(guān)裁決時(shí)，會(huì)依照勞動(dòng)人事的法律法規(guī)、司法解釋進(jìn)行裁判或者組織調(diào)解。

外籍員工管理的時(shí)候，同時(shí)還要考慮《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》《中華人民共和國(guó)出入境管理辦法》《在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的外國(guó)人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》，以及外籍員工所在國(guó)與我國(guó)簽訂的雙邊協(xié)議。部分城市因地制宜，也紛紛出臺(tái)了各自的外籍員工招錄工作的通知、指導(dǎo)意見，這些政策也是企業(yè)人力資源管理部門需要關(guān)注的。

三、外籍員工錄用流程的特別注意事項(xiàng)

中籍員工錄用，需要員工年滿16周歲，具備相應(yīng)的學(xué)歷證明、職業(yè)證書，以及從事工作相關(guān)的專業(yè)技能和工作經(jīng)歷。外籍員工的資格要求更嚴(yán)格：年齡上，要求年滿18周歲;政治上，持有無(wú)違法犯罪記錄證明;資質(zhì)上，持有有效的護(hù)照或者其他國(guó)際旅行證件。另外，要留意的是，外籍員工就業(yè)流程更為復(fù)雜：入境前，外籍員工需要取得《外國(guó)人就業(yè)許可證》、用人單位擬招錄的《通知函件》;入境后，申請(qǐng)職業(yè)簽證和《外國(guó)人就業(yè)證》;入職后，持《外國(guó)人就業(yè)證》到公安機(jī)關(guān)辦理《居留證》。外籍員工如果沒有達(dá)到相應(yīng)的資格要求，或者省略部分就業(yè)流程，就有觸犯勞動(dòng)法律法規(guī)，輕者面臨非法用工的行政處罰，重者可能構(gòu)成組織他人偷越國(guó)邊境罪、騙取出境證件罪等刑事犯罪。

四、從兩起涉外勞動(dòng)訴訟準(zhǔn)確把握勞動(dòng)用工

（一）外國(guó)人與單位的勞動(dòng)關(guān)系、聘用關(guān)系的界定

案例一：外國(guó)人甲系某環(huán)境公司的法定代表人，雙方簽訂了勞動(dòng)合同。外國(guó)人甲因?yàn)槟抄h(huán)境公司逾期支付工資超過(guò)兩個(gè)月，遂主張解除勞動(dòng)合同，并要求公司支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

法院觀點(diǎn)：外國(guó)人甲作為某環(huán)境公司的法定代表人，亦是總經(jīng)理，高級(jí)管理人員，也是該公司的實(shí)際控制人，雖然外國(guó)人甲與公司簽訂了勞動(dòng)合同，但雙方的特殊身份，更符合聘用關(guān)系，因此外國(guó)人甲基于勞動(dòng)關(guān)系的主張不予支持。

筆者分析：外國(guó)人甲與某環(huán)境公司雖然有書面的勞動(dòng)合同，但是我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系審查適用實(shí)質(zhì)主義，而不是形式主義。實(shí)質(zhì)主義意味著：一方面，即使沒有書面勞動(dòng)合同，只要雙方形成勞動(dòng)用工關(guān)系，就屬于勞動(dòng)關(guān)系，單位反而面臨未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資的賠償責(zé)任。另一方面，即使簽訂了勞動(dòng)合同，但是雙方并不滿足《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定的情形，那么也不能一刀切地適用勞動(dòng)法律規(guī)定。本案中，外國(guó)人甲更符合管理者、經(jīng)營(yíng)者的身份，法院在此基礎(chǔ)上，否定了外國(guó)人甲的勞動(dòng)者角色，但是鑒于雙方的書面約定和外國(guó)人甲的勞務(wù)提供情況，最終法院支持了外國(guó)人甲的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，駁回了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會(huì)保險(xiǎn)等勞動(dòng)關(guān)系專有權(quán)益。

（二）外籍員工可以主張未繳納社保的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失

案例二：外國(guó)人乙在某工程公司聯(lián)系任職十四年，2018年，某工程公司出具《員工達(dá)到退休年齡終止勞動(dòng)合同通知書》，外國(guó)人乙遂向單位主張違法解除勞動(dòng)合同的賠償金、未繳納社保的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失。

法院觀點(diǎn)：外國(guó)人乙已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，出現(xiàn)勞動(dòng)合同終止的法定情形，單位終止勞動(dòng)合同履行，符合法律規(guī)定，因此，不需要支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第九十七條規(guī)定：外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的，參照規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。最終，法院支持了外國(guó)人乙的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的部分請(qǐng)求。

律師分析：外籍員工享有與中籍員工同樣享有參加社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益。本案中，外國(guó)人乙符合最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）規(guī)定的情形：勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予以受理。此外，江蘇省高級(jí)法院、勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者超過(guò)法定退休年齡請(qǐng)求用人單位賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失，如果勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應(yīng)按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償。因此，外國(guó)人乙可以按照本市統(tǒng)籌地區(qū)職工月平均工資為6645元，按照工作年限14年，最終外國(guó)人乙獲得了養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償93030元。

外籍員工招錄和管理既有特性，又有中籍員工管理的共性，規(guī)范外籍員工勞動(dòng)力市場(chǎng)，既有利于引進(jìn)優(yōu)秀的外國(guó)人才，也利于推動(dòng)技術(shù)交流，更有利于世界文化和經(jīng)濟(jì)繁榮。

作者簡(jiǎn)介：高麗，（1990.02—）生，女，漢族，江蘇常州人，職稱：四級(jí)律師，學(xué)歷：本科，研究方向：勞動(dòng)法、企業(yè)法律顧問(wèn)。