朱梁雙?孫志鵬

摘要：現(xiàn)貨交易平臺的便捷性使其發(fā)展迅速，這也導(dǎo)致一旦平臺本身涉嫌犯罪，就會帶來跨地域的嚴重危害和巨大經(jīng)濟損失。文章在認定非法經(jīng)營標準的基礎(chǔ)上，重點圍繞如何判斷現(xiàn)貨交易平臺屬于詐騙，從交易標的、平臺數(shù)據(jù)、大盤漲跌、角色中立、金融杠桿、資金安全六個方面進行了分析，指明了具體的取證方向和要點。

關(guān)鍵詞：電子現(xiàn)貨;非法經(jīng)營;網(wǎng)絡(luò)投資詐騙;電子數(shù)據(jù)

中圖分類號：D925.2??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）05-0091-03

隨著經(jīng)濟社會及技術(shù)的發(fā)展，電子交易如火如荼地進行，現(xiàn)貨交易平臺作為電子交易的核心獲得了很大的發(fā)展。因為沒有地域限制、方便快捷，交易平臺可以在短時間內(nèi)匯集大量的人員和資金，一旦現(xiàn)貨交易平臺違規(guī)操作甚至走向犯罪，就會帶來嚴重的經(jīng)濟損失并且影響一定范圍內(nèi)的社會穩(wěn)定。依法對“黑平臺”“假平臺”進行打擊，是防范金融風(fēng)險、遏制經(jīng)濟犯罪的重點。

現(xiàn)貨交易平臺運行中的種種亂象是非法經(jīng)營還是詐騙犯罪？這是司法認定的難點?；仡櫦扔信袥Q就會發(fā)現(xiàn)，在2014年經(jīng)公安部統(tǒng)一部署，由第五局從第三方支付平臺入手開展過一次全國范圍的打擊①。23個省、自治區(qū)、直轄市職能部門統(tǒng)一聯(lián)動，針對網(wǎng)絡(luò)投資詐騙辦理了一批大案、要案[1]?，F(xiàn)貨交易平臺犯罪的死灰復(fù)燃雖然會有一些新包裝、新形式，但是認定犯罪的核心始終不變。本文在分析非法經(jīng)營的情形基礎(chǔ)上，對認定詐騙罪的具體取證方向和方法進行探討。

一、認定現(xiàn)貨交易平臺非法經(jīng)營的標準

在現(xiàn)貨交易平臺涉嫌的犯罪中，非法經(jīng)營并非打擊重點。尤其是不能把非法經(jīng)營當作口袋罪，對所有違規(guī)行為都予以刑事追究。

（一）嚴格審查證據(jù)，不輕易入罪

如果平臺數(shù)據(jù)真實、漲跌與市場一致、客戶資金出入自由，平臺的獲利來源是傭金、手續(xù)費或返利，只是沒有合法成立或者雖然合法成立但是名為現(xiàn)貨實為期貨，那么一般認定為非法經(jīng)營。如劉溪等非法經(jīng)營案，招攬客戶從事境外黃金合約買賣最終被認定為非法經(jīng)營[2]。

如果平臺合法設(shè)立、交易真實，只是對平臺進行了夸大宣傳，自稱最大、最權(quán)威或者夸大獲利、宣傳可以獲得巨額利潤等，不宜作為犯罪處理。如果宣傳內(nèi)容比較具體，可以直接影響客戶的具體操作，甚至安排客服等公司工作人員誘導(dǎo)客戶交易，安排分析師細分客戶后進行反向操作“做多”“做空”，就需要根據(jù)獲利模式認定是否構(gòu)成詐騙。如劉國義等詐騙案，行為人以分析師指令的形式故意讓客戶虧損[3]。

（二）深挖細查線索，不放縱犯罪

對于偵查機關(guān)而言，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動是職責(zé)所在。查處現(xiàn)貨交易平臺犯罪時，要時刻繃緊查證是否涉嫌詐騙的弦。就不合法的交易平臺而言，客戶資金、大盤漲跌、配資杠桿皆操控在管理者手中，具有侵財犯罪的高風(fēng)險。無罪推定絕不是直接放棄偵查，而是在調(diào)查取證后，如果證據(jù)不能達到認定犯罪的標準應(yīng)推定無罪。合法注冊、公司的外在形式都不是阻卻犯罪認定的事由，只有查明其經(jīng)營方式和獲利手段后，才能排除詐騙罪的認定。類似于非法吸收公眾存款和集資詐騙的區(qū)分，應(yīng)當在偵查之初就獲取相關(guān)證據(jù)，防止證據(jù)滅失，以減少重復(fù)訊問帶來的額外工作量。

二、認定現(xiàn)貨交易平臺詐騙犯罪的標準

現(xiàn)貨交易平臺犯罪的重災(zāi)區(qū)始終是詐騙罪。是否構(gòu)成詐騙罪，依然是看“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”這個核心，非法占有和商業(yè)獲利的區(qū)分也需要客觀方面的證據(jù)來體現(xiàn)。我們稱之為網(wǎng)絡(luò)投資詐騙認定的“六步法”，即取證的主要方向是以下六個方面。

（一）交易是否真實

現(xiàn)貨交易平臺是為了交易設(shè)立的，首先要查明交易是否真實，具體是指交易對象是否存在。現(xiàn)貨交易并非無法理解的特殊領(lǐng)域，現(xiàn)貨不同于期貨，實物交收比重較大?，F(xiàn)貨交易中的數(shù)據(jù)需要有指向性，簡單來說就是如果有客戶要求交割，背后應(yīng)當有對應(yīng)的貨物，比如大宗商品電子交易中的商品現(xiàn)貨倉單。

有辦案機關(guān)認為，對農(nóng)產(chǎn)品的倉儲容易核實，但是對貴金屬的核實難度較大，這個觀點加重了自身的舉證責(zé)任?，F(xiàn)貨交易平臺最開始以農(nóng)產(chǎn)品現(xiàn)貨交易為主，此后則多以白銀、鈀金、鉑金、銅等貴金屬及原油交易為主。貴金屬和原油的交易存在準入門檻，犯罪嫌疑人有義務(wù)說明自身交易情況。

（二）數(shù)據(jù)是否真實

現(xiàn)貨交易平臺采用與股票、期貨同樣的K線圖示法，取證的重點是平臺大盤的漲跌是否與市場真實數(shù)據(jù)一致，這只需要截取數(shù)個點位就能確定。有的現(xiàn)貨交易平臺犯罪手法較為簡單，是從后臺制作的K線圖，這對偵查人員而言比較容易判斷。有迷惑性的犯罪手法是“如影隨形”，就是粗略對比時發(fā)現(xiàn)其K線圖漲跌符合市場趨勢，但是所有的漲跌都遲滯于真實市場。前述接軌應(yīng)當是通過數(shù)據(jù)接入直接實現(xiàn)的，而非人工操作。如果大盤數(shù)據(jù)沒有與市場接軌，即使是平臺買賣自然形成的漲跌也屬于不真實?，F(xiàn)貨主要是農(nóng)副產(chǎn)品，本身的投機性不強，客戶參與交易的原因可以通過季節(jié)性、周期性及地區(qū)差異性來判斷。如果現(xiàn)貨交易平臺數(shù)據(jù)不真實，那么客戶參與的前提就不存在了。如果是特殊的貴金屬現(xiàn)貨盤，那么現(xiàn)貨交易平臺的數(shù)據(jù)應(yīng)當與國際接軌。

（三）漲跌是否真實

在數(shù)據(jù)真實的基礎(chǔ)上，獨立現(xiàn)貨交易平臺內(nèi)的大盤漲跌應(yīng)當是自然形成的。該漲跌是平臺內(nèi)的客戶交易形成的，不能有平臺的所有人、管理者不能參與。對于客戶而言，己方的資金數(shù)據(jù)是通過入金實現(xiàn)的;對于平臺而言，己方的資金數(shù)據(jù)是系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)字。如果平臺的所有人控制了大盤的漲跌或者直接影響了大盤的漲跌，那么就可以直接認定為詐騙。如果是通過真實信息誘導(dǎo)客戶交易實現(xiàn)的，不能直接認定為詐騙。操盤行為是現(xiàn)貨交易平臺最常見的犯罪手段，也是認定為詐騙的常見原因。如果平臺方?jīng)]有直接控制漲跌，資金投入也是真實的，是否構(gòu)成詐騙罪就需要分析其中立性。

（四）平臺是否中立

平臺所有人和管理者應(yīng)該是中立的，其盈利來源于傭金、返利、配資等。平臺所有人和管理者是否中立，對詐騙罪成立的影響有三種：第一，如果數(shù)據(jù)不真實或者漲跌被控制，那么參與其中的平臺必然是詐騙。第二，如果平臺的數(shù)據(jù)真實、漲跌自然形成，那么平臺能否參與呢？答案是否定的?，F(xiàn)貨交易平臺是電子交易，平臺擁有更高的權(quán)限。如果平臺安排工作人員與客戶進行交易，對客戶而言就是不公平的。這種不公平已經(jīng)達到了隱瞞真相的程度。第三，如果平臺不參與交易，只是誘導(dǎo)客戶多交易以獲得更多的傭金，單一手段下不應(yīng)認為是詐騙;如果平臺工作人員進行具體指導(dǎo)，甚至虛構(gòu)專家進行指導(dǎo)，就會涉嫌詐騙。如方某、劉某詐騙案，該平臺的經(jīng)營核心就是通過業(yè)務(wù)員誘騙客戶投資，只要客戶入金，必然投資虧損[4]。

在司法實務(wù)中對平臺“交易部門獨立”和“交易沒有使用內(nèi)部信息”的辯解一般不予認可，只要參與交易違背中立;對平臺“護盤”的辯解一般不予認可，平臺是交易場所的提供者，漲跌均與其無關(guān)。平臺本身沒有護盤的依據(jù)，只要參與交易就是違背中立。

（五）杠桿是否合理

客戶的資金數(shù)據(jù)是通過入金實現(xiàn)的，但是對平臺而言只是數(shù)據(jù)。如果平臺提供了過度的金融杠桿，其資金能力無法實現(xiàn)，也屬于詐騙的手段。因為客戶的損失是真實資金，而客戶的獲利在真實出金前只是數(shù)據(jù)。如果平臺已經(jīng)崩盤，只需要查明使用杠桿工具獲利的客戶的真實出金情況即可。如果平臺沒有崩盤，就需要查明平臺的資金能力與平臺資金數(shù)據(jù)之間的差距，查證的范圍限于使用杠桿的客戶。

此外還有兩點需要注意：第一，金融市場允許一定的杠桿差距，只有差距較大時才可以認定詐騙。第二，如果平臺自己參與交易而且使用了較大杠桿，一般認定為詐騙。

（六）資金是否自由

現(xiàn)貨交易平臺的出金、入金，是指客戶資金出入大盤。這一過程應(yīng)當是自由的，與交易關(guān)聯(lián)?？蛻羧虢饡r，資金應(yīng)當進入市場交易?？蛻舫鼋饡r，除了結(jié)算、監(jiān)管和機構(gòu)工作時間外，不能設(shè)置額外的門檻。平臺如果拖延履行，屬于標志性的犯罪表現(xiàn)?？蛻舻馁Y金應(yīng)當是獨立的，比如共享單車押金退還就是例證。

三、認定現(xiàn)貨交易平臺詐騙的其他要點

根據(jù)前述客觀行為，可以認定現(xiàn)貨交易平臺是否構(gòu)成詐騙。在辦案過程中，還有以下問題需要注意。

（一）電子數(shù)據(jù)

現(xiàn)貨交易平臺進行的是電子交易，主要交易環(huán)節(jié)在網(wǎng)絡(luò)進行，各項交易數(shù)據(jù)會被完整保存。辦案時一定要第一時間依照程序調(diào)取電子數(shù)據(jù)并妥善保管。需要注意的有三點：第一，及時。服務(wù)器一般是租用的，如果不能及時取證，數(shù)據(jù)可能被覆蓋。如果是平臺自己搭建的服務(wù)器，也需要第一時間查獲并扣押，防止數(shù)據(jù)被破壞。第二，程序。電子數(shù)據(jù)的可編輯性要求取證時一定要依法合規(guī)，盡量取得原始存儲介質(zhì)。如果不能取得原始介質(zhì)，那么在提取數(shù)據(jù)時要體現(xiàn)完整的流程，以證明此提取過程符合法定程序。第三，鑒定。因為電子數(shù)據(jù)的可編輯性，對平臺的數(shù)據(jù)應(yīng)當進行鑒定。一方面證明數(shù)據(jù)的真實性、完整性，另一方面對具體數(shù)據(jù)進行導(dǎo)出使用。偵查人員自己查詢后對著屏幕拍照或者自行從系統(tǒng)導(dǎo)出，是不妥當?shù)摹?/p>

需要說明的是，即使服務(wù)器設(shè)立在國外也可以提取電子數(shù)據(jù)。一些偵查人員錯誤地理解服務(wù)器的概念，服務(wù)器的數(shù)據(jù)儲存相當于一個數(shù)據(jù)倉庫，其數(shù)據(jù)是使用者自行上傳下載的。平臺租用國內(nèi)服務(wù)器的情形下，要求偵查人員前往服務(wù)器所在的通信公司提取原始介質(zhì)是為了強化證明力。事實上即使從服務(wù)器所在的電信公司調(diào)取證據(jù)，也存在復(fù)制數(shù)據(jù)的情況，并非都是把原始硬盤拆走。因此對于國外服務(wù)器，可以使用管理者賬戶直接下載數(shù)據(jù)，但是提取過程應(yīng)當嚴格依照法定程序、遵循有關(guān)技術(shù)標準，之后結(jié)合鑒定作為證據(jù)使用。

電子數(shù)據(jù)非常重要但不是唯一證據(jù)，即使沒有電子數(shù)據(jù)，只要證據(jù)充分也可以定罪。這種情形的缺陷在于無法反映交易的整體規(guī)模，不能準確認定犯罪數(shù)額。

（二）操盤手

現(xiàn)貨交易平臺的詐騙犯罪一般采用公司化運作，犯罪團伙主要由“股東”“分析師”“操盤手”“業(yè)務(wù)員”“代理商”5類人員構(gòu)成。公安部要求對操盤手、分析師重點打擊，其實根據(jù)共犯理論也應(yīng)當這樣處理。如張某、周某詐騙案中認定股東是主犯，業(yè)務(wù)員是從犯[5]。

問題在于實務(wù)中對操盤手的認定不夠準確，容易擴大打擊面。操盤是一個比較專業(yè)的行為，不是直接控制漲跌就行。如果平臺控制者強行控制漲跌，可能影響客戶信心導(dǎo)致崩盤，也會因為與市場不符被一些較為熟練的客戶察覺到。所以操盤需要專業(yè)的操盤手來完成，他們是具有專業(yè)知識或者有相關(guān)經(jīng)驗的人，是操盤的核心。那些接受指令后具體操縱大盤漲或跌的人，只能算操盤人員;命令他們具體漲跌到某一價位的人，才是真正的操盤手。

（三）電信詐騙

現(xiàn)貨交易平臺是通過網(wǎng)絡(luò)在線交易，如果平臺構(gòu)成詐騙一般屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。在查明其宣傳推廣、具體操作、資金流向的過程中，注意扣押電腦等物證，便于后期提取宣傳資料、工作人員聊天記錄等證據(jù)。

（四）追贓挽損

在偵查取證時要同步進行追贓挽損，全力查清受害人及贓款流向，最大限度扣押、追繳贓款贓物，將涉案群眾損失降到最低。對涉及資金流轉(zhuǎn)的各級代理商要列入偵查范圍，如張某盜竊、侵占案中，行為人擅自利用他人資金造成虧損[6]，考慮到受害人地域分部較廣，在公告告知之外，建議設(shè)置QQ、微信等實名群組進行統(tǒng)一的信息發(fā)布[7]。

綜上所述，不管現(xiàn)貨交易平臺外在偽裝如何，詐騙罪就是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物?，F(xiàn)實生活中的犯罪不可能都具有典型性，但是作為偵查人員著眼點始終是法律規(guī)定，這也是客觀事實和法律事實的區(qū)別。尤其是在案件定性有爭議時，必須回歸法律規(guī)定甚至法條本身，指導(dǎo)案例之外的判決并不具有普適性。

注 釋：

①公安部內(nèi)部傳真電報，關(guān)于對“3.20”網(wǎng)絡(luò)投資詐騙專案展開第一批集中收網(wǎng)工作的通知，2014-05-29.

參考文獻：

[1]公安部打掉百余網(wǎng)絡(luò)金融詐騙平臺，凍結(jié)贓款1.3億[EB/OL].2015-04-02.

http：//www.xinhuanet.com/politics/2015-04/02/c_127648087.htm.

[2]任素賢，于書生.非法代理境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定[J].人民司法，2011（4）.

[3]最高人民法院.江蘇省揚州市寶應(yīng)縣人民檢察院訴劉國義等詐騙案[J].最高人民法院公報，2016（2）.

[4]最高人民檢察院搜狐號.150多人被騙686萬，特大網(wǎng)絡(luò)詐騙案17名團伙成員獲刑[EB/OL].2017-11-15.

http：//www.sohu.com/a/204497118_118060.

[5]盧祖新，賀志偉.對從犯的定罪量刑應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的分工、作用發(fā)揮及提成高低，但不影響其從犯身份的認定——張某、周某詐騙案[N].人民法院報，2017-05-18.

[6]趙曉利.行為人擅自利用他人資金造成虧損，應(yīng)根據(jù)不同的行為方式認定為不同的罪行——張某盜竊、侵占案[N].人民司法·案例，2015（16）.

[7]朱梁雙.非法集資案件的庭審模式探索[J].法制與社會，2018（11）.