林可莘

摘要：卡特爾行為作為各國和地區(qū)競爭法嚴格規(guī)范的一種限制競爭行為，其與之配套的寬恕政策對于執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)、調(diào)查卡特爾行為極為有利。寬恕政策的效果有賴于適用對象、適用方式的合理設置，進一步對其完善優(yōu)化，才能真正實現(xiàn)反壟斷的目的。通過對比兩岸競爭法對卡特爾行為之寬恕政策的規(guī)范，旨從我國臺灣地區(qū)的實踐與經(jīng)驗中，為我國大陸寬恕政策的立法提供優(yōu)化意見，促進市場經(jīng)濟的公平、自由競爭。

關(guān)鍵詞：卡特爾行為;反壟斷;寬恕政策;兩岸法制

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.16.066

1前言

為保障事業(yè)之間的公平、自由競爭，創(chuàng)建良好的競爭環(huán)境，各國和地區(qū)競爭法對限制競爭、不公平競爭等行為予以了明確的限制。作為限制競爭中的重要一環(huán)，卡特爾行為若無有益于整體經(jīng)濟與公共利益等情事，即為競爭法所明確禁止。然而，在實際的調(diào)查取證過程中，主管機關(guān)往往難以深入?yún)⑴c卡特爾行為的事業(yè)展開調(diào)查，且此類卡特爾行為往往通過非明示之方式合意，使得主管機關(guān)的調(diào)查取證難以進行，此時便有了寬恕政策的適用。有關(guān)寬恕政策的條款又被稱為“窩里反條款”，即鼓勵參與卡特爾行為的事業(yè)在主管機關(guān)尚未調(diào)查或者在調(diào)查期間內(nèi)，向主管機關(guān)披露具體的違法行為，從而使得自己事業(yè)免除或者減輕處罰的一種措施。

海峽兩岸的競爭法皆對寬恕政策有所規(guī)定，主要見于大陸地區(qū)的反壟斷法及臺灣地區(qū)的公平交易法，以及一些施行細則、具體懲處規(guī)定等。然雖有規(guī)定，兩岸在具體的施行、操作等各方面皆有不同。本文旨在通過對比兩岸競爭法對于寬恕政策的規(guī)定，參酌臺灣公平交易法的規(guī)定，為大陸反壟斷法中的寬恕政策，提供完善化、高效化的修法構(gòu)想，促進市場經(jīng)濟的公平、自由競爭。

2兩岸競爭法對于寬恕政策的規(guī)范對比

臺灣公平交易法將卡特爾行為成為“聯(lián)合行為”，其第35條規(guī)定：“（第1項）違反第15條之事業(yè)，符合下列情形之一，并經(jīng)主管機關(guān)事先同意者，免除或減輕主管機關(guān)依第40條第1項、第2項所為之罰緩處罰：一是當尚未為主管機關(guān)知悉或依本法進行調(diào)查前，就其所參與之聯(lián)合行為，向主管機關(guān)提出書面檢舉或陳述具體違法，并檢附事證及協(xié)調(diào)查。二是當主管機關(guān)依本法調(diào)查期間，就其所參與之聯(lián)合行為，陳述其具體違法，并檢附事證及協(xié)助調(diào)查。（第2項）前項之適用對象之資格要件、裁處減免之基數(shù)及家數(shù)、違法事證之檢附、身份保密及其他執(zhí)行事項之辦法，由主管機關(guān)定之?！贬槍捤≌叩木唧w施行，公平交易委員會（下稱“公平會”）還制定了《聯(lián)合行為違法案件免除或減輕罰緩實施辦法》（下稱“寬恕政策子法”）。

大陸反壟斷法將卡特爾行為稱為“壟斷協(xié)議”，且在該法13條對此進行了規(guī)范。而有關(guān)卡特爾行為寬恕政策的規(guī)定，則在該法第七章“法律責任”的第46條第2項：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！庇嘘P(guān)的法律規(guī)范還散見于《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第14條、《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第20條以及《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第11條和第12條。有關(guān)規(guī)范的具體內(nèi)容，筆者將在下文中詳細闡述。

2.1寬恕政策的適用主體

寬恕政策是針對卡特爾行為的“窩里反”條款，此即參與卡特爾行為的事業(yè)皆有可能適用寬恕政策，以免除或者減輕自己的責任。然對于部分特殊的事業(yè)，如組織者、管理者等具有特殊情事的主體，兩岸在立法上卻有所不同，詳見下述。

對于卡特爾行為的組織者，臺灣地區(qū)并沒有將其排除寬恕政策的適用。 而在大陸，對于寬恕政策是否排除組織者，反壟斷法本法并未規(guī)定，而《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》中第20條第2項卻明確排除了組織者對寬恕政策的適用。然在實務操作中，大陸發(fā)展與改革委員會（下稱“發(fā)改委”）卻有過對提供重要證據(jù)的卡特爾行為組織者減輕處罰，即寬恕政策的適用。2011年的“廣東海砂案”便是發(fā)改委對組織者適用寬恕政策的經(jīng)典實務操作。因而不難認為，現(xiàn)今大陸對于是否要對組織者實行寬恕政策是處于躊躇狀態(tài)的。參見當今世界各國立法，唯如美國、德國等少數(shù)國家排除了對組織者的寬恕政策適用，而歐盟、韓國、日本等新近立法或者修法的國家則并未排除。此同樣系臺灣公平交易法未將組織者排除適用的原因。

另外，根據(jù)臺灣寬恕政策子法第2條第1項后段規(guī)定，對于具有強迫他事業(yè)參與或者限制退出涉案的聯(lián)合行為之事業(yè)，不適用寬恕政策。然在大陸反壟斷法等法律規(guī)范中，均未見此規(guī)定。

2.2寬恕政策的數(shù)量限制

在寬恕政策的數(shù)量限制上，兩岸的法規(guī)都予以了明確的規(guī)定，較為不同的是不同順位的減輕百分數(shù)有所不同。根據(jù)臺灣寬恕政策子法第7條及第8條的規(guī)定可知，在參與聯(lián)合行為的事業(yè)中，若其向主管機關(guān)披露檢舉，僅有第一位可獲得完全免除罰款。第二順位（以下）只能減輕部分罰款，減輕家數(shù)以四家為上限，減輕幅度依序如下：第一位 30%到50%、第二位 20%到30%、第三位10%到20%、第四位10%以下。然根據(jù)大陸《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第14條第2項：“第一個主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰;第二個主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰;其他主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰?！睘楸阌诶斫猓绫?。

由表格可見，兩岸對于第一位檢舉者最為寬容，皆得免除，然在減輕的幅度上，大陸地區(qū)的幅度要高于臺灣地區(qū)，但同時大陸的減輕梯度規(guī)范略顯粗糙。而在檢舉卡特爾行為的事業(yè)家數(shù)限制上，臺灣明確限定了只有4家，而大陸對此并未做限制。

2.3寬恕政策的證據(jù)提供

向主管機關(guān)檢舉事業(yè)所參與的卡特爾行為，需要檢附相關(guān)的事證。對此，兩岸都有相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)臺灣寬恕政策子法第5條第1項的規(guī)定，申請人應當陳述其參與涉案聯(lián)合行為之具體情節(jié)，同時附具申請人于申請時已持有得以證明該涉案卡特爾行為違法之證據(jù)。申請人所陳述內(nèi)容與檢附事證，需有助于主管機關(guān)對于涉案卡特爾行為之調(diào)查者。此即，對于證據(jù)的認定，其主要條件是：（1）能證明卡特爾行為違法;（2）有助于主管機關(guān)調(diào)查。根據(jù)大陸《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第11條第3項的規(guī)定：“重要證據(jù)是指能夠?qū)ど绦姓芾頇C關(guān)啟動調(diào)查或者對認定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)，包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實施情況等?！贝思?，對于證據(jù)的認定，其主要條件是具有“關(guān)鍵性作用”。

相比較而言，大陸對于證據(jù)的規(guī)范較為“嚴格”，因為是否達到關(guān)鍵性作用，檢舉事業(yè)一方本身較難判斷。而兩岸對于證據(jù)的規(guī)定都略顯概括，不夠具體，這實際上是不利于檢舉的，因檢舉方并不知自己的檢舉行為可否得到寬恕政策的適用。

2.4寬恕政策的保密問題

對于檢舉事業(yè)的保密是寬恕政策中極其重要的一環(huán)。為防止檢舉事業(yè)遭同業(yè)報復，影響其未來的市場交易與競爭，設定身份保密制度頗為重要。臺灣寬恕政策子法20條規(guī)定：“對于申請免除或減輕罰款事業(yè)之身份數(shù)據(jù)，除經(jīng)該事業(yè)事前同意者外，應予保密。載有申請人真實身份數(shù)據(jù)之談話記錄或文書原本，應另行制作卷面封存之。其他文書足以顯示申請人之身份者，亦同。前項談話記錄、文書，除法律另有規(guī)定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關(guān)以外之其他機關(guān)、團體或個人?！贝思矗菣z舉事業(yè)同意公開，公平會都會予以全方位、全流程的覆蓋式保密。大陸并沒有對寬恕政策的保密做出具體的規(guī)定，但在實務操作上，從發(fā)改委對適用寬恕制度案件的公開情況來看，大陸應是參照了美國及歐盟法制，在調(diào)查程序結(jié)束后由執(zhí)法機關(guān)予以公告減免處罰的結(jié)果。

實際上，從有關(guān)寬恕政策的案件公開數(shù)量即可略知一二。由于保密制度的限制，目前能在網(wǎng)絡上搜尋到的，適用了寬恕政策比較少。而在大陸，適用了寬恕政策并且公諸于世的案件有不下10起。據(jù)此可見，兩岸對于檢舉人的保護程度有間。

3兩岸適用寬恕政策之典型案例

3.1臺灣：公處字第 103090 號（2014年7月10日）

在本案中，麥寮、和平、長生、星能等9家民營發(fā)電業(yè)者合意拒絕調(diào)整與臺灣電力股份有限公司的購售電費率，影響了電力市場的供需，違反了原公平交易法第14條（現(xiàn)公平交易法第15條），即成立不被例外允許的卡特爾行為。本案所涉及的9家事業(yè)均被罰緩1億至18億新臺幣不等。對于本案，筆者將重點討論其中寬恕政策的適用，此也是臺灣寬恕政策適用的典型案例之一。

公平會在處分時認為，即使本案中并沒有寬恕政策申請者，但是對于在本案調(diào)查過程中積極配合者，也應當根據(jù)寬恕政策的精神對其進行適當?shù)牧P緩之減免。在本案中，長生、嘉惠、星元等事業(yè)積極配合調(diào)查，陳述相關(guān)事實，有助于公平會認定卡特爾行為的事實，故而對于這幾家事業(yè)予以一定程度的罰緩。

本案雖然不屬于嚴格的、狹義的寬恕政策的適用，或者說，申請寬恕者往往不會同意公開其個人信息，故而公平會也不會將這類案件輕易公開在網(wǎng)絡上。但是這種寬恕政策的適用為卡特爾行為的事業(yè)提供了一種新的解套思路。此即，積極配合調(diào)查也能為自己爭取減輕罰緩的機會。筆者認為，這種寬恕政策的適用模式是值得肯定的，因雖然有寬恕政策的存在，但仍有許多參與卡特爾行為的業(yè)者對此抱有審慎態(tài)度。倘若其知悉自己盡早退出便能減免罰緩，甚至是說，積極配合調(diào)查就能減輕罰緩，那么這對提高公平會的工作效率，促進市場的自由競爭，以及提高寬恕政策申請數(shù)量具有一定的幫助。公平會的這種選擇沒有拘泥于法條本身，反而在公平交易法增訂第35條后積極適用，起到了一定的“推廣”作用。

3.2大陸：廣西部分地區(qū)米粉串通漲價案

2010年1月，廣西南寧、柳州兩市部分米粉生產(chǎn)廠家先后集體提高米粉出廠價格，每500克米粉提價0.2元左右。受此影響，部分米粉攤點提高零售價格，提價幅度在每碗0.5元左右。經(jīng)過兩市政府有關(guān)部門的調(diào)查，已經(jīng)認定此次串通漲價主要由南寧市鮮一閣食品廠負責人闕之和等人組織，屬于相互串通，操縱市場價格的不正當行為。后主管機關(guān)按照區(qū)別情況、分類處理的原則，依法對涉案米粉生產(chǎn)廠共33家實施了行政處罰。其中，對鮮一閣和兄弟、永財兩家米粉生產(chǎn)廠共3家漲價組織者分別處以10萬人民幣罰款;對參與串通漲價的米粉廠共18家根據(jù)情節(jié)輕重，分別處以3—8萬人民幣罰款;對主動配合主管部門查處案件、提供重大線索并主動改正錯誤的米粉廠共12家給予警告，免于經(jīng)濟處罰。

本案是大陸地區(qū)寬恕政策適用的經(jīng)典案例之一，其后亦有十余起案例適用了這種處理機制。從某種程度上來看，雖然這類適用了寬恕政策的處分予以公告，保密性不足，有可能使得檢舉事業(yè)遭同行打擊報復，但是這種公告有著如前所述的，潛移默化的“推廣”作用，甚至這種影響力比前案更為深遠。參與卡特爾行為的事業(yè)因此而受到“激勵”，效仿檢舉以求得寬恕政策的適用。這對于主管機關(guān)的調(diào)查取證也是有幫助的。

4大陸反壟斷法寬恕政策的修法構(gòu)想

對比臺灣公平交易法對于寬恕政策的規(guī)定，大陸反壟斷法中在寬恕政策的適用主體、數(shù)量限制、保密政策等方面稍顯不足。據(jù)此，筆者參考臺灣公平交易法的規(guī)定，對大陸反壟斷法的寬恕政策提出個人的修法構(gòu)想。

一是限縮寬恕政策適用主體的規(guī)定，對強迫他事業(yè)參與卡特爾行為或者限制其退出的事業(yè)，做出不適用的明確限制。在大陸的反壟斷法等相關(guān)立法中，對于適用主體的限制較少，且即使有諸如組織者要限制適用的規(guī)定，在實務上也并未如此操作。有關(guān)組織者是否需要適用的規(guī)定有賴于立法者的主觀價值，然而對于強迫他事業(yè)參與卡特爾行為或者限制其退出這種明顯具有不當行為的事業(yè)，根據(jù)公平正義的法律基本原則，理應當排除對其的寬恕政策的適用。

二是明定檢舉事業(yè)（寬恕申請者）的家數(shù)，精細減輕幅度。在大陸關(guān)于寬恕政策的規(guī)定中，對能進行檢舉的事業(yè)家數(shù)沒有限制，如本文所提的廣西米粉案中，甚至有12家得到了寬恕政策的適用。這樣很容易使得后面檢舉的事業(yè)具有投機心態(tài)，甚至彼此串通檢舉以求取得減輕罰緩。另外，在第二、第三及之后檢舉者減輕幅度的規(guī)定中，僅僅規(guī)定50%上下，這樣顯得太過粗糙。倘若能夠更為精細地規(guī)定，更能促使意圖檢舉事業(yè)盡早檢舉，以求取得更靠前的順位，提高減輕罰緩的幅度。

三是增訂保密制度，尊重檢舉當事人意愿，對當事人不愿意公開的處分決定，依其意愿不公開，并對各個參與卡特爾行為之事業(yè)分別給予隱匿了他事業(yè)處分信息的處分書，充分保護其事業(yè)利益，防止同儕保護。筆者認為，充分的保密機制才能促使更多的事業(yè)敢于檢舉甚至樂于檢舉，這種“窩里反”才能有保障。至于前文案件中所述的“推廣”之作用，可通過相關(guān)機構(gòu)的倡導等方式達成，并不一定需要通過公告處分的方式進行。畢竟，當事人的利益也應當被考慮進來。

四是具體化檢附重要證據(jù)的規(guī)定。在這一點上，大陸和臺灣的規(guī)定其實都略顯概括，假如能夠具體化證據(jù)的證明程度，讓參與事業(yè)了解到自己需要檢舉到哪個程度方可獲得寬恕，對此其形成了對主管機關(guān)的信賴后，其檢舉才會更迅速、及時、勇敢。

參考文獻

[1]顏廷棟.寬恕政策實施子法之研究[J].公平交易季刊，2008，（10）.

[2]王健，褚霞.反壟斷寬恕制度的完善：基于海峽兩岸的比較研究[J].競爭政策研究，2015，（3）.