果鴿

【摘 要】民事訴訟通常在雙方當(dāng)事人及其他訴訟參加人在場的情況下進(jìn)行，但在庭審中，當(dāng)事人可能無正當(dāng)理由不到庭或者中途退庭，影響訴訟程序的正常進(jìn)行。近年來，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，流動人口增多，民事訴訟中當(dāng)事人缺席現(xiàn)象屢見不鮮，而我國《民事訴訟法》及司法解釋對有關(guān)缺席規(guī)制不足，導(dǎo)致司法人員在實(shí)務(wù)中濫用或者誤用，最終糾紛難以有效解決，給出席當(dāng)事人造成不利影響。對法官來說，當(dāng)事人不出庭也增加了其工作負(fù)擔(dān)。因此，結(jié)合《民事訴訟法》和司法解釋中的規(guī)定，現(xiàn)階段要對當(dāng)事人缺席存在的問題加以改進(jìn)與完善，確保司法實(shí)踐中的公正性與高效性。

【關(guān)鍵詞】缺席審判;平等原則;拘傳;正當(dāng)性

【中圖分類號】D925.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）11-0122-03

1 缺席審判制度的立法模式

缺席審判立法模式有兩種：缺席判決主主義和一方辯論主義，缺席判決主義就是原告未到庭則視為放棄訴訟請求，駁回起訴;被告未到庭按缺席判決。一方辯論主義是法院按一方當(dāng)事人提供的證據(jù)、未到庭當(dāng)事人提供的訴訟資料作為判決依據(jù)進(jìn)行判決。我國不采取缺席判決主義也不采取一方辯論主義，因?yàn)槲覈睹袷略V訟法》第143、144條規(guī)定原告未到庭或中途退庭的按撤訴處理，被告未到庭或中途退庭的可以缺席判決，它不像缺席判決主義中原告未到庭就視為放棄訴訟請求，進(jìn)而做出勝訴和敗訴的判決。雖然我國《民訴法解釋》第241條闡述了被告一方未到庭的不能僅以缺席為依據(jù)做出判決，而是要根據(jù)當(dāng)庭當(dāng)事人提供的證據(jù)和雙方提供的訴訟資料作為判決依據(jù)做出缺席判決，這一點(diǎn)與一方辯論主義相近，但它也不符合一方辯論主義中任何一方未到庭都可以做出缺席判決的規(guī)定，而且一方辯論主義將一方當(dāng)事人到庭但未答辯也作為缺席一方、法院不可自行調(diào)查證據(jù)、法院可以根據(jù)當(dāng)事人申請就做出缺席判決，這些內(nèi)容我國都是沒有的。所以，我國既不是缺席判決主義也不是一方辯論主義。

2 我國缺席審判制度存在的問題

2.1 原、被告同時(shí)缺席的法律規(guī)制欠缺

根據(jù)我國2012年《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的相關(guān)規(guī)定，無論是按撤訴處理、缺席判決還是拘傳，都是針對原、被告一方缺席做出的規(guī)制手段。若雙方當(dāng)事人同時(shí)缺席，則沒有可適用的法律。如果對《民事訴訟法》第143和144條做目的性擴(kuò)張解釋，也不能得出雙方當(dāng)事人缺席按撤訴處理或者法院根據(jù)訴訟資料就缺席判決的結(jié)果。法律不完善導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法官在面對當(dāng)事人雙方都缺席的情況時(shí)的難題。但是法官站在中立的裁判者位置上，不得拒絕裁判的職責(zé)。因此，往往會依據(jù)143、144條的規(guī)定做出按撤訴處理或者缺席判決的決定。以“雙方當(dāng)事人均未出庭”“雙方當(dāng)事人均未到庭”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)和無訟網(wǎng)搜索到2018年原、被告均無正當(dāng)理由未出席庭審的法律裁判文書共31份，有4件案件雙方當(dāng)事人均出席了第一次庭審但在第二次庭審中未出庭，其余的27件案件原、被告雙方均在第一次庭審中就缺席。其中，有4件法院根據(jù)《民事訴訟法》143條按撤訴處理，有8件法院根據(jù)144條做出了缺席判決，有10件一審法院駁回訴訟請求，有11件二審法院駁回上訴請求。由于沒有對雙方當(dāng)事人均缺席的情況的法律規(guī)制，因此在司法實(shí)務(wù)中法官一般會慎用《民事訴訟法》第143、144條的規(guī)定，原因在于法律規(guī)定的前提是一方當(dāng)事人缺席而適用，如果雙方當(dāng)事人均缺席也適用這條規(guī)定則不能認(rèn)為是正確的。從搜索的案例上看，法官適用駁回訴訟請求和駁回上訴的處理方式較多，沒有法律基礎(chǔ)的支持也有欠妥當(dāng)。

2.2 原、被告缺席的處理方式有違平等原則

平等原則并不是絕對的同一，而是要求國家對待同一事項(xiàng)的主體的時(shí)候不差別對待，除非有正當(dāng)理由[1]。第一，原告缺席按撤訴處理，被告缺席可以缺席判決?！兜聡袷略V訟法》規(guī)定任一方當(dāng)事人缺席，都要以缺席的事實(shí)為要件，做出缺席判決。日本民事訴訟法規(guī)定原被告任一方缺席都擬制為已口頭陳述在書狀中記載的事實(shí)，并以此為依據(jù)做出判決。而我國《民事訴訟法》對原、被告缺席的處理方式不同導(dǎo)致法律效果完全不同。缺席判決是終局判決具有拘束力，而撤訴是撤回起訴，無拘束力，原告可以再次起訴。第二，被告會因?yàn)榘闯吩V處理造成其利益損失。原告缺席按撤訴處理，也就使得被告之前針對原告的訴訟請求所做的所有防御都是無用的，其勝訴利益也就被剝奪了。即使被告在實(shí)際庭審中沒有獲得勝訴判決，但是得到的也是約束雙方當(dāng)事人和法院的終局判決，糾紛解決后原告不可以就同一事項(xiàng)再次起訴。如果被告已經(jīng)花費(fèi)大量時(shí)間、精力和經(jīng)濟(jì)費(fèi)用尋求有力的終局判決，而撤訴說明原告之前的訴訟行為無效，被告卻因此遭受不利益，而且可以因?yàn)樵娴脑俅纹鹪V而承擔(dān)應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)。法律規(guī)定一方缺席課以不利益進(jìn)行約束，那么同樣原告缺席就應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)不利益，這是其怠于訴訟的結(jié)果;但對于被告也要承擔(dān)因原告缺席不應(yīng)有的不利益的做法具有不正當(dāng)性。

2.3 對當(dāng)事人采取拘傳的強(qiáng)制出庭方式具有不正當(dāng)性

第一，當(dāng)事人出席庭審并不是應(yīng)盡的義務(wù)，而僅是當(dāng)事人應(yīng)盡的訴訟上的負(fù)擔(dān)[2]。采取國家強(qiáng)制手段進(jìn)行約束，在民事訴訟中采取刑事手段迫使其到庭，不能達(dá)到當(dāng)事人出庭并辯論的目的。第二，我國《民事訴訟法》109條中對于必須到庭的被告經(jīng)兩次傳票傳喚拒不到庭的可以拘傳，《民訴法解釋》174條規(guī)定必須到庭的被告指的是負(fù)有贍養(yǎng)、撫育和撫養(yǎng)義務(wù)的和不到庭就不能查清案情的被告，這就說明法院判定事實(shí)必須被告在場且被告要以事件經(jīng)歷者的身份陳述所知曉的案件事實(shí)，這樣的話被告的訴訟主體地位就像是證人，同樣174條第二款對經(jīng)過兩次傳票傳喚不到庭無法查清案件事實(shí)的原告也可以拘傳，更是違反了法律保留原則，這并不符合立法本意和要求，而且我國《民事訴訟法》中規(guī)定“不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的”，可以缺席判決?？梢?，我國的缺席也包括不到庭和不辯論[3]。但是拘傳只是外在強(qiáng)制當(dāng)事人出庭參加庭審，它不能強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行辯論，因此拘傳并不能達(dá)到促使當(dāng)事人出席庭審的目的。

3 當(dāng)事人缺席時(shí)規(guī)制方式的完善與發(fā)展

3.1 填補(bǔ)雙方當(dāng)事人同時(shí)缺席時(shí)處理上的缺失

一審中，原、被告同時(shí)缺席如果按照駁回訴訟請求來處理是不合理的，一旦超過訴訟期間駁回訴訟請求則只能申請?jiān)賹?。同樣的，二審雙方當(dāng)事人均缺席按駁回上訴處理的，上訴人不服裁判的只能申請?jiān)賹?。?dāng)事人不出庭不意味著放棄訴訟實(shí)體權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)剝奪獲得判決的權(quán)利。無論從哪個(gè)層面來說，當(dāng)事人向法院提交作為裁判基礎(chǔ)的訴訟資料，通過參與庭審過程最終到法院做出裁判，都是使得當(dāng)事人獲得訴訟利益或承擔(dān)一定的訴訟責(zé)任，從而達(dá)到解決民事訴訟糾紛的目的。雖然出席作為當(dāng)事人想要實(shí)現(xiàn)訴訟利益的一種方式，但是缺席就意味著喪失合法庭審的機(jī)會，做出裁判基礎(chǔ)的訴訟資料也不能提出，對于這些不利益，當(dāng)事人必須接受，因?yàn)檫@是懈怠訴訟的后果必須承擔(dān)。然而，雙方當(dāng)事人如果不出席庭審并不能當(dāng)然的推導(dǎo)出他們愿意放棄訴訟的方式解決民事糾紛，尤其是僅缺席一次的情況。因此，法院完全不問案件情況和當(dāng)事人懈怠的原因和程度，一味按當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利來講是不妥當(dāng)?shù)?，而且通過以一定不利益的前提是一方當(dāng)事人缺席，為了促使其出席才讓其承擔(dān)的這種結(jié)果，這并不能直接適用到雙方當(dāng)事人缺席中，考慮到《民事訴訟法》第150條中止訴訟中也沒有雙方當(dāng)事人均缺席的這種情況，即使對這條做出擴(kuò)張性解釋，也不能想當(dāng)然地適用該條規(guī)定。如果當(dāng)事人在第一次庭審中均出庭并為此提交了訴訟資料并進(jìn)行了言辭辯論，而在后續(xù)的訴訟期日中沒有到庭參加庭審，可以認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)得到了言辭辯論的程序保障，為了避免不必要的訴訟拖延，在續(xù)行期日中當(dāng)事人未到庭的，法院可以根據(jù)訴訟資料及之前的言辭辯論記錄，只要判決做出已成熟，可以做出缺席判決。

3.2 原告未到庭與被告缺席應(yīng)同等對待

對原被告雙方進(jìn)行同等對待是民事訴訟法平等原則的應(yīng)有之義。不論是實(shí)行一方辯論主義的國家還是實(shí)行缺席判決主義的國家，大多數(shù)國家都沒有像我國一樣區(qū)分原、被告，也就是原告缺席時(shí)不是直接按照撤訴處理，而是被告向法院提出申請，適用缺席判決，判決缺席的原告敗訴，對他們的實(shí)體權(quán)利做出處分。這種做法是值得我國去借鑒和適用，因?yàn)槊袷略V訟中法官處于中立的裁判地位，原告因與被告產(chǎn)生民事糾紛而將被告起訴至法院，希望通過公權(quán)力的介入解決次糾紛，基于此意愿，法院在收到起訴狀并進(jìn)行形式審查后，才向被告送達(dá)傳票，被告收到后會進(jìn)行一系列的應(yīng)訴準(zhǔn)備，如委托律師、書寫答辯狀、自行搜集證據(jù)等。法院也開始內(nèi)部組成合議庭，著手對該案件的處理，如果在此過程中，僅僅因?yàn)樵嫒毕鴮讣w于未起訴的起始狀態(tài)，是有違公平原則的，被告之前的所有應(yīng)訴工作都?xì)w于無效，而法院的工作也是徒勞的。此外，原告缺席按撤訴處理之后，并沒有對原告和被告的實(shí)體權(quán)利做出處分，當(dāng)原告有了新的證據(jù)或者自認(rèn)為時(shí)機(jī)成熟再起訴，法院不得不予受理，這樣無形中加重法院的工作負(fù)擔(dān)，對被告來講也是不公平的。循環(huán)往復(fù)，勢必會造成司法資源的浪費(fèi)，也會不利于維護(hù)被告的合法權(quán)利。因此，在原告缺席的情況下，撤訴的處理方式有失公平和正義，從公共利益的角度考量，重在平衡原被告的雙方的合法權(quán)益。

有的學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)對原告缺席同被告缺席做相同對待。具體來說，我國民事訴訟法可以規(guī)定原告、被告一方當(dāng)事人在第一次庭審期日缺席時(shí)，缺席方當(dāng)事人在書狀中記載的事實(shí)視為已經(jīng)在法庭上做了口頭陳述，由出席一方當(dāng)事人單方進(jìn)行辯論，如果判決做出已成熟，那么受訴法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)言詞辯論，做出判決;如果判決做出尚未成熟，那么受訴人民法院應(yīng)當(dāng)指定下一次庭審期日，訴訟繼續(xù)進(jìn)行[4]。還有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前民事訴訟中原告缺席按撤訴處理，盡管這樣的做法過于簡單和片面，但是改進(jìn)和完善還需要較長時(shí)間，因此，可以先建立起原告撤訴情況下被告損失的補(bǔ)償機(jī)制，該補(bǔ)償由原告承擔(dān)。因?yàn)樵媸窃V訟的發(fā)起者，現(xiàn)在又因?yàn)樵娴脑驅(qū)е略V訟不能繼續(xù)進(jìn)行，恢復(fù)到原始狀態(tài)，理應(yīng)承擔(dān)被告因?yàn)樵V訟而造成的損失。除了補(bǔ)償機(jī)制之外，還需要對原告缺席后再次起訴的權(quán)利進(jìn)行制約，制約的法律依據(jù)可以參照《民事訴訟法》第124條第七款的規(guī)定，對于按原告撤訴處理的民事案件，6個(gè)月之內(nèi)不予受理[5]。

2.3 改變對當(dāng)事人拘傳的強(qiáng)制出庭方式

在民事訴訟中，對立的雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭并在法官面前以口頭辯論的方式展開攻擊或防御。為了保證民事訴訟的正常開展，顯然少不了當(dāng)事人的協(xié)助。雙方當(dāng)事人必須同時(shí)到庭進(jìn)行必要的辯論就是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟協(xié)助的外在體現(xiàn)。不過，基于當(dāng)事人自己責(zé)任原則和處分主義原則，當(dāng)事人對其實(shí)體和訴訟權(quán)利都有相應(yīng)的處分權(quán)。拘傳不應(yīng)當(dāng)作為因缺席而必須采取的一項(xiàng)強(qiáng)制措施，雖然沒有雙方當(dāng)事人參與，訴訟程序很難進(jìn)行，但是當(dāng)事人出席庭審并不是應(yīng)盡的義務(wù)，而僅是當(dāng)事人應(yīng)盡的訴訟上的負(fù)擔(dān)[6]。當(dāng)事人若沒有盡到訴訟負(fù)擔(dān)會遭受一定的不利益，但是并不能以強(qiáng)制手段去規(guī)范。因此，當(dāng)事人缺席并不應(yīng)該遭受任何公法上的制裁。2012年，《民事訴訟法》規(guī)定被告不到庭可以拘傳既不符合缺席的性質(zhì)，也不符合比例原則，將民事案件做刑事化處理，顯然不妥當(dāng)。此外，我國民事司法實(shí)踐中，拘傳方式很少適用，眾多專家學(xué)者建議予以改變。

3 總結(jié)

缺席審判制度在保障公民的合法權(quán)益，提高法院的結(jié)案率，在訴訟構(gòu)造不完整的情況下保證訴訟順利進(jìn)行、法院做出公正判決等方面，發(fā)揮著重要的作用。與其他一些國家和地區(qū)相比，我國的缺席審判制度從立法模式、具體制度設(shè)計(jì)到司法實(shí)踐的操作程序上出現(xiàn)很多問題。我們需要確定缺席審判的立法模式，完善民事訴訟法相關(guān)法律條文，不能忽略當(dāng)事人在案件中的主導(dǎo)和推動作用，不能片面適用法律對缺席一方做出不利的判決。我們應(yīng)當(dāng)從適用條件，到做出判決，再到救濟(jì)程序給予足夠重視，形成完整的法律框架。只有在制度上予以規(guī)范和明確，司法實(shí)踐中法院才能夠更好地運(yùn)用這項(xiàng)制度，提高缺席判決的正當(dāng)性和實(shí)效性。

參 考 文 獻(xiàn)

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