文_王全興 王茜

隨著“網(wǎng)約工”群體規(guī)模不斷擴(kuò)大，新靈活就業(yè)形式不斷涌現(xiàn)，“網(wǎng)約工”勞動關(guān)系認(rèn)定的困境和權(quán)益保護(hù)難題開始出現(xiàn)。

我國現(xiàn)行勞動關(guān)系的認(rèn)定

認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)為“從屬性”，從屬性包含三個方面：分別為人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。

針對介于獨(dú)立勞動與從屬勞動之間的“中間類型”，有些國家對勞動者保護(hù)作出了“三元框架”的安排，即在對從屬勞動者給予傾斜保護(hù)、對獨(dú)立勞動者不予傾斜保護(hù)之間設(shè)計(jì)對某類勞動者給予傾斜保護(hù)的中間制度，如德國法上的“類似勞動者”、意大利的“準(zhǔn)從屬性勞動”、英國勞動法上的“b項(xiàng)工人”。有些國家雖未采用“三元框架”模式，但司法上允許對這類勞動者適用一定的私法保護(hù)，如日本的“契約勞動”和美國的經(jīng)濟(jì)從屬性承攬人等。這些實(shí)踐皆以經(jīng)濟(jì)從屬性來拓寬勞動者的認(rèn)定范圍。

我國勞動關(guān)系認(rèn)定模式與其它國家存在差異。第一，我國目前采用“二元框架”的模式，僅對有勞動關(guān)系的給予勞動法保護(hù)，否則不予保護(hù)。第二，勞動法保護(hù)的勞動者范圍偏窄，不僅未包括獨(dú)立勞動，從屬勞動也未全面覆蓋?，F(xiàn)行勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅限于組織從屬性，且僅限于“用人單位”的勞動關(guān)系，其它從屬勞動均作為民事雇傭關(guān)系由民法調(diào)整。第三，勞動法的保護(hù)手段缺少分層分類的可選擇性安排。社會保險與勞動關(guān)系捆綁，這成為勞動法適用范圍難以擴(kuò)寬的重要制約。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《通知》）對勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定。第一條規(guī)定的只是典型勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，第四條則是作為例外規(guī)定對第一條的補(bǔ)充。第四條對作為承包人的“不具備用工主體資格的組織或自然人”所招用的勞動者與發(fā)包人之間有無勞動關(guān)系雖未明確規(guī)定，但要求發(fā)包人“承擔(dān)用工主體責(zé)任”。原因在于其中含有部分勞動關(guān)系因素，如屬于“用人單位業(yè)務(wù)組成部分”，且“用工”本來就是勞動關(guān)系核心因素?！锻ㄖ返谒臈l規(guī)定的情形，既不屬于典型勞動關(guān)系，也不是勞務(wù)關(guān)系。換言之，《通知》已經(jīng)確認(rèn)還存在第三種勞動用工形式。

“網(wǎng)約工”勞動用工形式和權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)行政策中，有兩個精神要點(diǎn)：（1）勞動用工形式由平臺企業(yè)與“網(wǎng)約工”合意選擇，既可以是勞動關(guān)系用工，也可以是勞務(wù)關(guān)系用工。（2）無論是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)保護(hù)“網(wǎng)約工”合法權(quán)益，尤其是他們的社會保險權(quán)益。（3）堅(jiān)持依法保護(hù)勞動者合法權(quán)益和維護(hù)用人單位生存發(fā)展并重的原則，嚴(yán)格依法區(qū)別勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，防止勞動關(guān)系泛化。

司法實(shí)踐的疑問

我國自2013年出現(xiàn) “e代駕”平臺案件以來，司法實(shí)踐中對“網(wǎng)約工”的爭議主要集中在勞動爭議案件和機(jī)動車交通事故責(zé)任案件。在勞動爭議案件中，法院對代駕司機(jī)提出的認(rèn)定勞動關(guān)系的訴求一般不予支持，其理由集中表現(xiàn)在：（1）代駕司機(jī)的工作安排及工作時間靈活；（2）工作報(bào)酬并非按月領(lǐng)??；（3）基于雙方簽訂的合作協(xié)議，代駕司機(jī)與平臺企業(yè)間存在合作關(guān)系。

在交通事故責(zé)任案件中，因代駕司機(jī)與平臺企業(yè)的關(guān)系涉及交通事故責(zé)任的分配，故需要對司機(jī)與平臺企業(yè)之間的關(guān)系作出判斷：一是認(rèn)定兩者之間存在雇傭關(guān)系，代駕屬于職務(wù)行為，由平臺企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是未對兩者之間的關(guān)系作出明確判斷，直接認(rèn)定代駕屬于職務(wù)行為，由平臺企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任；三是認(rèn)定兩者之間尚未建立雇傭關(guān)系，但是存在管理與被管理的關(guān)系，故平臺承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上述認(rèn)定結(jié)果的法律邏輯均為：代駕司機(jī)與平臺企業(yè)有雇傭關(guān)系→代駕為職務(wù)行為→平臺企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任，或者代駕司機(jī)與平臺企業(yè)有管理關(guān)系→代駕為被管理行為→平臺企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。在這種邏輯中，代駕為從屬勞動。

上述“同事不同判”現(xiàn)象的根源在于對案件事實(shí)中若干情節(jié)的理解不同。例如：（1）平臺對代駕司機(jī)的考核，是保證司機(jī)具有合法從業(yè)資格，還是作為用人單位對司機(jī)的入職考核？（2）平臺向司機(jī)派單，是信息中介服務(wù)，還是工作任務(wù)安排？司機(jī)是否有自主選擇的權(quán)利？（3）司機(jī)需遵守的平臺企業(yè)制定的規(guī)則，是商業(yè)市場規(guī)則，還是勞動管理規(guī)則？（4）乘客經(jīng)平臺轉(zhuǎn)付的報(bào)酬，支付人是平臺還是乘客？（5）平臺企業(yè)從代駕業(yè)務(wù)中獲得的利益，主要是信息服務(wù)費(fèi)，還是否具有其它利益？（6）平臺與司機(jī)之間簽訂的合作協(xié)議，是否僅憑合作協(xié)議就不認(rèn)定為勞動關(guān)系，合作關(guān)系是否與勞動關(guān)系并存？（7）平臺企業(yè)是經(jīng)營交通運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)，還是信息和技術(shù)中介企業(yè)，換言之，代駕業(yè)務(wù)是否構(gòu)成平臺企業(yè)的業(yè)務(wù)基礎(chǔ)？

對網(wǎng)約工的保護(hù)對策

一、適度從寬認(rèn)定勞動關(guān)系且僅謹(jǐn)慎選擇保護(hù)手段

一方面，要在典型勞動勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外，探索非典型勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將符合標(biāo)準(zhǔn)的“網(wǎng)約工”認(rèn)定為非典型勞動關(guān)系；另一方面，結(jié)合個案特征，將現(xiàn)行勞動法保護(hù)手段有選擇地適用于認(rèn)定為非典型勞動關(guān)系的“網(wǎng)約工”。理由如下：

（1）從法規(guī)和政策上，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條給非典型勞動關(guān)系的認(rèn)定留下空間?！秶鴦?wù)院關(guān)于大力發(fā)展電子商務(wù)加快培育經(jīng)濟(jì)新動力的意見》（國發(fā)[2015]24號）規(guī)定，電子商務(wù)企業(yè)或網(wǎng)絡(luò)商戶“未進(jìn)行工商注冊登記的，也可以參照勞動合同法相關(guān)規(guī)定與勞動者簽訂民事協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)?！痹诒举|(zhì)上也是非典型勞動關(guān)系的一種。

（2）在法理依據(jù)上，只要平臺與“網(wǎng)約工”之間存在從屬性和繼續(xù)性的勞動用工事實(shí)，這種事實(shí)上的用工合意足以抗辯和否定雙方約定的所謂“合作關(guān)系”或“非勞動關(guān)系”的認(rèn)識。換言之，勞動用工事實(shí)的合意優(yōu)于合同名稱和合同條款的合意。

（3）從司法實(shí)踐可行性來說，在現(xiàn)有的交通事故責(zé)任案件中，法官認(rèn)定平臺與網(wǎng)約車司機(jī)之間存在雇傭關(guān)系或管理關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)定“代駕”是職務(wù)行為或被管理行為，是對從屬性勞動認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的有益探索。勞動關(guān)系的認(rèn)定并不取決于商業(yè)模式，看重的依然是勞動用工事實(shí)。

（4）平臺經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的需要?！熬€下”勞動者數(shù)量的增加會帶來勞動者和用戶數(shù)量的增加。“網(wǎng)約工”適當(dāng)導(dǎo)入勞動關(guān)系不失為企業(yè)一種人力資源競爭策略。

二、強(qiáng)化平臺企業(yè)的責(zé)任

平臺企業(yè)無論是作為生產(chǎn)要素組織者還是作為社會治理者，對“網(wǎng)約工”都負(fù)有保護(hù)和管理職責(zé)。要引導(dǎo)和監(jiān)督平臺企業(yè)以自律方式履行其社會治理職能，利用平臺自身優(yōu)勢對職業(yè)培訓(xùn)、人力資源管理、服務(wù)質(zhì)量控制、公共秩序維護(hù)等先行先試，形成平臺企業(yè)、“網(wǎng)約工”和社會共同認(rèn)可的運(yùn)行規(guī)則，以此為今后的法律規(guī)制提供參考和準(zhǔn)備。

三、創(chuàng)新工會組織形式與工作機(jī)制

在域外，一直有將靈活就業(yè)者納入集體勞動關(guān)系法保護(hù)范圍的實(shí)踐。在我國，可從現(xiàn)行立法關(guān)于工會會員資格的規(guī)定中確定“網(wǎng)約工”等靈活就業(yè)者加入工會的依據(jù)。會員資格并未與“建立勞動關(guān)系”捆綁，而作為主要生活來源的“工資收入”更不限于勞動關(guān)系中的“工資”，靈活就業(yè)者的勞動收入當(dāng)然可以包含其中。在實(shí)踐中，突破“建立勞動關(guān)系”的會員資格限制，在單位工會外創(chuàng)建社會化基層工會，將“網(wǎng)約工”納入工會組織，并創(chuàng)新服務(wù)與維權(quán)結(jié)合的工會工作機(jī)制，是一條可行的路徑。