阮靄倩

90%以上的公司依然用的是照搬《公司法》條文或者工商制式的《公司章程》，這使得《公司法》這一規(guī)定形同虛設(shè)，也導(dǎo)致很多公司的高管雖然承擔(dān)了高管職責(zé)，在公司享有了高管的權(quán)利，但卻完美規(guī)避了公司法對(duì)其權(quán)利的限制和義務(wù)的制約。

近年來，各地法院受理的損害公司利益糾紛案件呈高發(fā)態(tài)勢(shì);除股東之間的糾紛外，由公司董事或高管引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。常見的情形有：董事、高管侵占或挪用公司資產(chǎn)，暗地里自立門戶同業(yè)經(jīng)營(yíng)，多處任職進(jìn)行自我交易、關(guān)聯(lián)交易、利益輸送等。公司碰到這些情況往往希望通過刑事手段來解決，但若現(xiàn)有材料無法達(dá)到刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)轉(zhuǎn)民事途徑，可支持率卻不勝理想。

據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，2018年，上海法院受理的損害公司利益糾紛案件為340件，僅有89件支持了公司的全部或部分訴請(qǐng)，支持率不到26%;其中約70%的案件都經(jīng)過了二審，改判率僅在10%左右。由此可見，如何選擇最適合的民事訴訟思路以獲得法院支持，是公司需要關(guān)注的問題。

如果董事、高管涉嫌違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，公司在應(yīng)對(duì)時(shí)有哪些需要注意的事項(xiàng)。

明確高管違背的義務(wù)類型

首先我們要清楚忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)是有區(qū)別的。

雖然忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)都是《公司法》規(guī)定的董事、高管義務(wù)，但董事、高管如果違反了這兩個(gè)義務(wù)，所需采取的訴訟策略完全不同，由此也會(huì)導(dǎo)致該案的賠償計(jì)算方式、舉證責(zé)任大相徑庭。

如果高管違反的是忠實(shí)義務(wù)，則相關(guān)的收入應(yīng)當(dāng)歸屬于公司，公司可以主張的是歸入權(quán)，而非主張損失賠償。只有在高管違反勤勉義務(wù)的情況下，公司才可以向高管直接主張損失賠償。因此公司在訴訟前，需要先理清高管到底違反的是什么義務(wù)，才能進(jìn)一步進(jìn)行訴前證據(jù)搜集和準(zhǔn)備工作。

那么，哪些情形屬于高管的忠實(shí)義務(wù)？

《公司法》第148條羅列了八種違反忠實(shí)義務(wù)的情形，主要包括：挪用公司資金、擅自以公司資產(chǎn)對(duì)外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易利益輸送、私下自我交易、私設(shè)公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、收受公司交易傭金等。其中，案發(fā)頻率前三位的分別是：挪用公司資金，私設(shè)公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，關(guān)聯(lián)交易、自我交易。

因此，如果公司發(fā)現(xiàn)自己的高管在外私設(shè)公司，奪取原本屬于任職公司的商業(yè)機(jī)會(huì)或用私設(shè)公司與任職公司簽署合同，輸送利益的情況，公司應(yīng)提起歸入權(quán)訴訟。公司在訴訟中除了主張高管私設(shè)公司、損害商業(yè)機(jī)會(huì)外，還應(yīng)當(dāng)證明高管因此而獲利的收入。

哪些情形屬于高管的勤勉義務(wù)？

相較于忠實(shí)義務(wù)的八種情形，高管的勤勉義務(wù)《公司法》規(guī)定得相對(duì)簡(jiǎn)單，《公司法》第149條：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

大多數(shù)情況下表現(xiàn)為高管沒有勤勉盡責(zé)，或者能力明顯不符合其任職職務(wù)。在這種情況下，如果高管給公司造成損失的，公司可以直接要求高管對(duì)損失進(jìn)行賠償。

此外，還有一種高管損害公司利益的情形，也可以主張損害賠償，即高管利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，公司也可以直接要求高管對(duì)給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

提前框定高管的范疇

損害公司利益類案件，實(shí)質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛，侵權(quán)案件中最關(guān)鍵的待證明要件主要有：主體、侵權(quán)行為、損害后果及因果關(guān)系。雖然每年有大量的損害公司利益案件發(fā)生，但大部分案件都因?yàn)楣緹o法證明待證要件中一個(gè)或多個(gè)，最終只能偃旗息鼓。這其中有很大一部分是因?yàn)楦吖苌矸菡J(rèn)定出現(xiàn)了障礙。

很多公司都有諸多的高管，技術(shù)公司的CTO，營(yíng)銷公司的CMO，銷售公司的大區(qū)經(jīng)理……還有現(xiàn)在越來越多公司聘用的COO、CIO等。這些崗位往往在公司履行著高管的職能，扮演著舉足輕重的地位，但是卻很有可能被排除在《公司法》規(guī)范的高管范疇之外。

《公司法》第216條規(guī)定：高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

雖然《公司法》有賦予公司放大高管范圍的權(quán)利，但是90%以上的公司依然用的是照搬《公司法》條文或者工商制式的《公司章程》，這使得《公司法》這一規(guī)定形同虛設(shè)，也導(dǎo)致很多公司的高管雖然承擔(dān)了高管職責(zé)，在公司享有了高管的權(quán)利，但卻完美規(guī)避了公司法對(duì)其權(quán)利的限制和義務(wù)的制約。

那如果真的不能被認(rèn)定為高管，公司是否就不能追究其責(zé)任了呢？首先，肯定會(huì)有比較大的障礙，但也不是毫無突破和操作的空間，畢竟高管也是公司聘任的員工，受到《勞動(dòng)法》的規(guī)制。但此種情況下，員工要承擔(dān)的法律責(zé)任、賠償責(zé)任和高管相比就有非常大的差距。另外，除《勞動(dòng)法》外，損害公司利益案件也可以按照一般侵權(quán)來處理，但這類案件會(huì)增加不少公司的舉證責(zé)任，目前司法實(shí)踐中也對(duì)于此類案件頗有爭(zhēng)議、較為慎重。

完善高管管理制度

損害公司利益類案件的高發(fā)性體現(xiàn)出很多企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理中還是存在漏洞與風(fēng)險(xiǎn)。

大部分企業(yè)對(duì)高管范圍沒有界定，對(duì)高管履職也缺乏監(jiān)督和考核，很多企業(yè)甚至在高管離職幾年后才發(fā)現(xiàn)公司利益受損……這些必然導(dǎo)致公司在搜集材料、訴訟準(zhǔn)備中處于被動(dòng)。另外，很多上市公司、集團(tuán)公司的高管身兼數(shù)職，這一復(fù)雜管理模式也會(huì)給案件造成很多現(xiàn)實(shí)障礙。

公司內(nèi)控業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)從這些損害公司利益的案件中吸取經(jīng)驗(yàn)，把注意力更多的投入事前防范中，從公司內(nèi)控機(jī)制搭建入手，制定一整套包括全面的公司章程、完善的財(cái)務(wù)制度、有針對(duì)性的高管任職規(guī)范和考核標(biāo)準(zhǔn)、切實(shí)有效的追償機(jī)制等體系化規(guī)范和制度，才能更有效地遏制住董事、高管滋生不該有的“邪念”。

* 星瀚公司金融一部