北京大岳咨詢有限責(zé)任公司 雷驍林 宋雅琴

1 PPP模式現(xiàn)有的法律框架

1.1 PPP立法的淵源

《立法法》將法律文件分為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件。

PPP項目模式的運行需要一個良好的社會法律環(huán)境，目前PPP項目的基礎(chǔ)法律文件的主要依據(jù)的是政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法。然而這幾部法律法規(guī)制定時間較早，未考慮到PPP項目實施的特殊性，不能涵蓋PPP項目運行中實際涉及到的問題。因此近年來，國家相關(guān)部委密集發(fā)布近百條調(diào)整PPP法律關(guān)系的規(guī)范性文件，但規(guī)范性文件法律位階較低，目前PPP項目實施中適用的法律位階較高的文件僅有以下幾部，如表1所示。

表1

1.2 PPP法律淵源的適用原則

為了維持法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一，不但各種法律部門在橫向上要相互銜接，而且各種法律淵源在縱向上要保持協(xié)調(diào)。在我國，依據(jù)立法法規(guī)定的立法層次，法律位階從低到高依次是：部門規(guī)章與地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律、憲法。針對規(guī)范性文件，在實踐中按以下原則處理。

(1)國務(wù)院規(guī)范性文件效力高于部門規(guī)范性文件效力。

(2)部門規(guī)范性文件之間，同一部門制定的，新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定，特殊性規(guī)定優(yōu)于一般性規(guī)定。不同部門制定的，部門規(guī)范性文件優(yōu)先于地方部門規(guī)范性文件，而同一層級的部門制定的規(guī)范性文件規(guī)定存在不一致的，由于現(xiàn)階段沒有共同上級機關(guān)的裁決，故根據(jù)具體情況選擇適用。

(3)行政訴訟法雖然沒有將規(guī)范性文件作為行政案件裁判依據(jù)，但根據(jù)我國行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，合法的規(guī)范性文件也可以在裁判文書中引用。即合法有效的規(guī)范性文件可以作為行政行為合法的依據(jù)。

2 PPP模式現(xiàn)有法律框架存在的問題

目前國務(wù)院及國家各部委頒布的規(guī)范性文件多為原則性的指導(dǎo)文件，并未就PPP模式出臺真正意義上的國家層面的法律法規(guī)。因此，在具體的PPP項目適用過程中，存在與現(xiàn)有的法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件銜接的問題，而這些問題相關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)范性文件并未提供相應(yīng)的解決辦法，造成PPP項目實施過程中擇機適用法的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。

2.1 PPP模式與政府采購法的適用沖突

《政府采購法》第9條、《政府采購法實施條例》第6條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第17條等相關(guān)法條中均有促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，不得對投標(biāo)人實行差別待遇的規(guī)定。

而《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財庫〔2014〕215號)、《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金〔2014〕76號)均有綜合評估項目合作伙伴的專業(yè)資質(zhì)、技術(shù)能力、管理經(jīng)驗和財務(wù)實力等因素，擇優(yōu)選擇合作伙伴的規(guī)定。因此，以上規(guī)范性文件規(guī)定和實踐中的具體做法與政府采購法等文件規(guī)定整體相悖。

PPP項目實際上與一般的政府采購項目不同，PPP項目的投資和融資主要由中標(biāo)社會資本成立的項目公司完成，社會資本的實力直接決定了其中標(biāo)之后能否順利完成融資。從目前的國情來看，PPP項目即使中小企業(yè)順利中標(biāo)也無法完成后續(xù)的銀行融資的可能性很大，在我國中小企業(yè)普遍抗風(fēng)險能力低、企業(yè)融資難的背景下，PPP這種風(fēng)險大的項目可能并不適合中小企業(yè)參與。

2.2 PPP模式與招投標(biāo)法的適用沖突

《招標(biāo)投標(biāo)法》(2017年修正)第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的招投標(biāo)活動適用該法，具體適用范圍包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目及全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目?！墩少彿ā?2014年修正)第7條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用本法，具體適用范圍包括各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金的行為。兩部法律在適用范圍上存在部分交叉，界限難以確定：在PPP項目招標(biāo)階段新建、改擴建項目，既涉及工程建設(shè)，又可能涉及政府資金的使用，適用哪部法律；存量PPP項目，在既不涉及工程建設(shè)，也不使用政府資金的情況下應(yīng)當(dāng)適用哪部法律，如存量項目(TOT)使用者付費模式下，可能兩部法律都不適用。

目前我國招投標(biāo)法及政府采購法的相關(guān)規(guī)定是工程及工程相關(guān)的貨物與服務(wù)的采購和招標(biāo)進(jìn)行約束。而依據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》(財金〔2014〕113號)，PPP項目可以在評選出最優(yōu)的候選投資人名單后，可以依排名順序進(jìn)行談判，這與現(xiàn)行招投標(biāo)法律中的立法精神有一定的沖突。

按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條的規(guī)定，特許經(jīng)營項目投資人才能“兩標(biāo)并一標(biāo)”，事實上PPP項目中屬于特許經(jīng)營項目按照特許經(jīng)營法流程進(jìn)行實踐的項目占少部分，這也存在通過公開招標(biāo)確定的社會資本(不具特許經(jīng)營權(quán))“兩標(biāo)并一標(biāo)”的法律風(fēng)險。

2.3 PPP模式與公司法的適用問題

為了實現(xiàn)風(fēng)險隔離及方便政府監(jiān)管，PPP項目一般先設(shè)立SPV公司(特殊目的公司)。成立SPV公司即項目公司之后與項目實施機構(gòu)共同簽訂PPP項目合同。但PPP項目實際中標(biāo)的是社會資本方聯(lián)合體的，聯(lián)合體成員將成為項目公司的股東，而不再是采購合同的當(dāng)事人。基于此將導(dǎo)致聯(lián)合體的連帶責(zé)任無法落實，聯(lián)合體協(xié)議將成為一紙空文。

我國公司法并未定義SPV公司(PPP項目公司)。在實踐中，PPP項目公司被看作是普通的有限責(zé)任公司，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司是公司法人以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任的經(jīng)濟組織。但在設(shè)立SPV公司時關(guān)于出資比例的要求、以社會資本名義中標(biāo)后如何將項目轉(zhuǎn)移給SPV公司、SPV公司如何融資等，都無法在現(xiàn)行的公司法中找到相應(yīng)的規(guī)定。

2.4 PPP模式與物權(quán)法、擔(dān)保法的適用問題

公司融資與項目融資不同，正常的公司自身具有一定的資產(chǎn)及現(xiàn)金流，可以用公司的資產(chǎn)來擔(dān)保融資。PPP項目公司設(shè)立時沒有資產(chǎn)，只能進(jìn)行項目融資，能用來融資的只有未來的現(xiàn)金流即未來收益，將項目未來收益如何進(jìn)行質(zhì)押，在物權(quán)法和擔(dān)保法都沒有相應(yīng)的規(guī)定，主要還是依靠項目公司的股東增信來融資，這無疑讓項目融資成為空談。

基于此，真正進(jìn)行項目融資時，銀行項目融資的意愿較低，不利于PPP模式的推廣。將來的PPP立法工作應(yīng)關(guān)注項目融資問題，充分考慮與現(xiàn)行的擔(dān)保法及銀行法等做好銜接。

2.5 PPP模式與土地管理法的適用問題

依據(jù)現(xiàn)行的《土地管理法》(2014年修正)，國家依法實行國有土地有償使用制度，獲得經(jīng)營性土地的使用權(quán)必須通過招拍掛，而在需使用非劃撥方式項目用地的PPP項目時，政府在授予特許經(jīng)營權(quán)同時并不能保證將項目土地使用權(quán)授予中標(biāo)的社會資本。

目前相關(guān)部門雖然出臺了PPP招標(biāo)與項目土地招標(biāo)一并辦理的文件，但缺乏具體的實施辦法。將來的PPP立法工作應(yīng)關(guān)注項目土地使用權(quán)問題，明確獲取土地的方式、性質(zhì)等，充分考慮與現(xiàn)行的土地管理制度做好銜接。

2.6 PPP合同性質(zhì)的法律問題

因為沒有專門的法律對PPP合同的性質(zhì)及爭議解決作出規(guī)定，對PPP合同的認(rèn)定及爭議解決有兩種主要觀點。

一種認(rèn)為PPP合同性質(zhì)上屬于行政主體與行政相對人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，以合同的方式來達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益的目的，在其間行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，屬于行政協(xié)議。因此，對于PPP項目合同的爭議解決應(yīng)該以行政訴訟的方式解決爭議。

另一種認(rèn)為PPP合同性質(zhì)上屬于民事法律行為，采購人和供應(yīng)商 之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。

2017年發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》承認(rèn)PPP合同兼具民事性和行政性雙重屬性。即社會資本對行政機關(guān)具體行政行為不服的，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟，其他PPP合同履行過程中的爭議采用仲裁或訴訟等方式解決。

未來的PPP立法時需要對PPP合同的性質(zhì)和爭議進(jìn)一步明確，既要體現(xiàn)協(xié)議雙方的公平地位，又要實現(xiàn)爭議解決的高效，同時也應(yīng)與《行政訴訟法》及《合同法》等做好銜接。

3 對PPP立法的展望

綜上所述，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)已無法適應(yīng)及保障PPP模式的推廣與發(fā)展，亟待PPP上位法的出臺來解決PPP實踐中的法律問題。由于PPP項目投資規(guī)模較高，動輒十億百億，涉及到國民生活的各個領(lǐng)域、項目合作周期也長達(dá)幾十年、參與主體多、對項目所在地及區(qū)域經(jīng)濟影響重大，與各個部門法都有一定程度的適用，為推動PPP模式良好有序發(fā)展，成為助力我國經(jīng)濟建設(shè)的新工具，立法工作需統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，確保與現(xiàn)行法律法規(guī)做好銜接。