梅玉山

摘要：在民事糾紛中，鑒定意見出現(xiàn)的頻率頗高;鑒定意見由于其科學性和專業(yè)性，通常是審判的重要參考甚至是依據(jù)，常人難以通過經(jīng)驗和一般知識對其內(nèi)容進行分析，因此鑒定意見的質(zhì)證顯得尤為重要。實踐中鑒定意見所包含的典型的程序性問題主要有鑒定程序的啟動、鑒定材料質(zhì)證與取樣和鑒定人的出庭。程序問題的審查要點分為程序問題是否屬于程序瑕疵、違反何種法律規(guī)范、采取是否會影響鑒定意見的真實性、是否嚴重侵害了公共利益及當事人的實質(zhì)性訴訟權利。為了應對“訴訟爆炸”與司法資源嚴重不足的矛盾，法院需要在公正與效率之間作出平衡選擇。通過嚴格限制法院的自由裁量權，加強裁判文書的說理，保障當事人上訴、申請再審等尋求救濟的途徑，在維護最低限度訴訟公正的前提下提升訴訟效率。

關鍵詞：民事鑒定意見;程序問題;審查;反思

中圖分類號：D925.1

文獻標識碼：A

文章編號：1673-5595（2019）02-0043-08

鑒定意見是指具有鑒定資格的專業(yè)人員就案件中的專業(yè)問題向司法機關提供的專家意見。[1]由于其專業(yè)性強，實務中多將關注點放在鑒定意見的內(nèi)容質(zhì)證上，例如知識產(chǎn)權案件不僅依靠專家證人，同時也引入技術調(diào)查官

①來輔助法官對鑒定意見進行內(nèi)容認定，卻忽略了其程序問題。

作為特殊的民事案件，知識產(chǎn)權案件具有新、專、尖特點，其出現(xiàn)的問題也是司法實務中的典型和難點，因此本文擬通過分析最高院發(fā)布的公報上涉及鑒定意見程序問題的知識產(chǎn)權案件，試著歸納出鑒定意見程序問題的審查要點。

一、鑒定意見的地位

理論上，鑒定意見是具有專門知識的人得出的意見性結論，具有極強的主觀性。鑒定意見的形成運用了專門知識，具有一定的科學性，雖然一般人難以理解，但實踐中鑒定意見的證明力要高于一般的書證、視聽資料和證人證言。

（一）意見性證據(jù)

鑒定意見是一種“意見性證據(jù)”，屬于鑒定人員的主觀性評判。鑒定人員的主觀性可能存在誤差，因此鑒定意見必須接受質(zhì)證，必須從形式、內(nèi)容、程序等方面進行審查。也就是說，作為法定證據(jù)的一種，鑒定意見必須滿足證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性與合法性，并綜合全案以及其他證據(jù)，才能進行裁判，若存異議，法官必須進行心證判斷該鑒定意見的證據(jù)資格和證明力。

如富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵權及侵犯商業(yè)秘密糾紛案

②的判決書中寫道：“鑒定結論和審計報告是專家的分析意見，法院只能將其作為判案的參考，而非依據(jù)?！庇捎阼b定意見在理論上只是法院裁判的參考，因此在鑒定意見沒有得出確定性“結論”的時候①，或出現(xiàn)多個矛盾的鑒定意見的時候②，法官不得拒絕裁判，必須根據(jù)自由心證以及舉證責任規(guī)范進行裁判。

（二）實踐中鑒定意見的地位

1.證明力優(yōu)先

鑒定意見屬于法定的證據(jù)種類?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定，鑒定意見的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。

2.裁判依據(jù)

由于常人無法根據(jù)經(jīng)驗和常識對鑒定意見的專門性問題進行正確認定，而鑒定意見又具有科學性，因此，鑒定意見具有證明力上的天然優(yōu)勢。實踐中，特別是在知識產(chǎn)權案件中，法院一般傾向于將鑒定意見作為裁決的依據(jù)。在知識產(chǎn)權案件中，鑒定可分為常規(guī)鑒定和專業(yè)鑒定。專業(yè)鑒定涉及技術事實的判斷，其判斷結果直接決定是否侵權、是否相似等法律問題，因此鑒定意見往往是關鍵證據(jù)，直接影響訴訟結果。

① 在萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司侵犯植物新品種權糾紛案中，根據(jù)《玉米品種鑒定DNA指紋方法》的規(guī)定，品種間差異位點數(shù)小于1，為相同品種;大于等于2，為不同品種。當事人雙方樣品經(jīng)鑒定僅有1個差異位點，依據(jù)行業(yè)標準判定為近似。此時就應該綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴大檢測位點進行加測，以及提交審定樣品進行測定等。雙方對該檢測報告不持異議。根據(jù)專利法的規(guī)定，此時舉證責任在被訴侵權方富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司，由于其無法提供DUS檢測推翻其侵權推定，而判定其構成侵權。參見甘肅省高級人民法院〔2013〕甘民終字第63號民事判決書。

② 在蔣光輝、武利軍侵犯商業(yè)秘密案中，針對涉案的兩項技術信息共出現(xiàn)了5家鑒定機構、6份鑒定意見。二審法院經(jīng)審理認為，由于不能排除涉案兩項技術信息已經(jīng)被使用公開的合理懷疑，蔣光輝、武利軍不構成侵犯商業(yè)秘密罪。參見江蘇省無錫市中級人民法院〔2017〕蘇02刑終38號刑事判決書。

③ 通過“技術分析”等關鍵詞進行搜索時，出現(xiàn)的相關知識產(chǎn)權案件不超過500件，因此主要考慮用“鑒定”這個關鍵詞進行搜索所得出的結果。參見網(wǎng)址：http：//www.pkulaw.cn/Case/，最后訪問日期：2018年6月 23日。

④ 《中華人民共和國民事訴訟法》第77條第2款規(guī)定：“鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章?！?/p>

司法實務中鑒定意見出現(xiàn)的頻率頗高。本文在北大法寶的“司法案例”板塊進行關鍵詞為“鑒定”的全文精確檢索，發(fā)現(xiàn)超過49萬件知識產(chǎn)權案件中，有超過21000件涉及鑒定。③鑒定意見理論和實務中的錯位，以及鑒定意見在司法實踐中出現(xiàn)的高頻率，使得鑒定意見的質(zhì)證顯得尤為重要。

二、典型案例中的程序問題

由于鑒定意見具有專業(yè)性，對其內(nèi)容和結論的審查，可以由專家輔助人或者技術調(diào)查官進行;法律要求鑒定意見必須采取書面形式④，且鑒定意見的形式瑕疵比較容易判斷，因此本文主要討論鑒定意見中的程序問題。

社會科學的實證研究基本上分兩大類：一類是定量研究方法，一類是定性研究方法。[2]定量分析除了運用計量經(jīng)濟學分析，還有運用法律制度的具體事例，但不一定關注被分析事例的樣本代表性、不一定對數(shù)據(jù)進行復雜的量化處理。[3]本文篩選了幾個經(jīng)典的知識產(chǎn)權案例，并對其出現(xiàn)的典型的鑒定意見程序性問題進行分析。

本文歸納出的鑒定意見所包含的典型的程序性問題主要有以下幾類：

第一，鑒定程序的啟動。鑒定程序的啟動包含兩個問題，即是否必須啟動鑒定程序和啟動的方式。啟動的方式包括當事人向法院申請啟動和法院依職權啟動，這其中涉及非當事人（例如訴訟參加人）是否有權向法院申請啟動的問題。

第二，鑒定材料的真實性質(zhì)證。鑒定材料的真實性是鑒定的前提，因此鑒定意見必須經(jīng)過當事人的質(zhì)證，保證其來源的真實性、重要鑒定材料取樣的規(guī)范性，同時要注意鑒定過程是否受污染的問題。

第三，鑒定人的出庭。作為法定證據(jù)的一種，鑒定意見必須經(jīng)過雙方當事人的質(zhì)證，否則不能作為裁判依據(jù)。在質(zhì)證過程中，鑒定人要出庭接受雙方的詢問，這就涉及鑒定人出庭必要性的判斷。

（一）鑒定程序的啟動

1.“有鑒定的必要”是啟動的前提

所謂“有鑒定的必要”是指綜合全案證據(jù)等無法對專業(yè)事實問題進行判斷。其中有以下幾點值得注意：

第一，必須是綜合全案證據(jù)之后還無法進行判斷。如果已能進行判斷，則沒有必要啟動鑒定程序。此時當事人以此上訴，則訴求得不到支持。

第二，必須是針對專門性問題無法判斷。鑒定意見是針對專門性的科學認識的判斷，如果法官能夠運用社會經(jīng)驗和常識，或者能以其自身的專業(yè)知識進行判斷，則無需鑒定意見的輔助。

第三，必須是對事實進行判斷。法律判斷，例如是否侵權，屬于法官的職權范圍。鑒定意見在專門問題方面的結論本身就有侵犯法官職權之嫌，需要嚴格限定在“事實”范圍內(nèi)，且法官還必須對鑒定意見進行審查，“否則無異于將對案件事實的審查權讓渡于鑒定機構”①。

但是在涉及具有復雜技術內(nèi)容的事實查明機制中，應正確處理當事人主義和法院職權主義的關系，在當事人申請鑒定的情況下，原則上應同意當事人申請;在當事人未申請鑒定的情況下，為了查明事實需要，法院也可以依職權主動進行鑒定。②

2.啟動的方式

（1）法院依職權委托專業(yè)機構進行技術鑒定

法院依職權啟動來源于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第76條的規(guī)定：“當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定?！钡欠ㄔ涸谝缆殭辔需b定時，必須告知當事人其依職權委托鑒定的事項，讓當事人參與抽選鑒定機構和鑒定人員;在確定鑒定機構和鑒定人員之后，還必須通知當事人。這是保障當事人程序參與權的重要內(nèi)容。

① 參見最高人民法院〔2011〕民申字第259號民事裁定書。

② 有學者認為民事訴訟中鑒定程序啟動權的性質(zhì)是舉證權，應當盡量限制司法權對民事鑒定啟動權的干涉，“在民事訴訟中把鑒定程序啟動權認定為雙方的權利，而不是法院的權力，將會更加科學，更能夠保障當事人訴權的實現(xiàn)”。參見岳軍要《論民事鑒定權的訴訟保障功能》，載于《中國司法鑒定》2011年第5期第81～84頁。

③ 參見最高人民法院〔2009〕民提字第20號民事裁決書。

④ 在山西煤炭運銷集團舊街煤業(yè)有限公司訴陽泉市郊區(qū)平坦鎮(zhèn)坡頭村村民委員會等財產(chǎn)損害賠償糾紛案中，檢察機關抗訴書認為人民法院對外委托鑒定未征求當事人意見，也未經(jīng)當事人協(xié)商一致，但在再審庭審中并未提供相應證據(jù)予以證實，并且在原審訴訟中，雙方當事人均同意且配合人民法院委托的鑒定機構進行鑒定工作，故檢察機關認為人民法院對外委托鑒定違反法律規(guī)定不能成立。參見：〔2016〕晉03民再字8號山西煤炭運銷集團舊街煤業(yè)有限公司訴陽泉市郊區(qū)平坦鎮(zhèn)坡頭村村民委員會等財產(chǎn)損害賠償糾紛再審案民事判決書。

在湖北午時藥業(yè)股份有限公司與澳諾（中國）制藥有限公司、王軍社侵犯發(fā)明專利權糾紛案中，一審法院沒有通知當事人，而是直接依職權委托鑒定機構對爭議事項進行鑒定。當事人不服提起上訴，二審判決理由認為“一審法院在依職權委托專業(yè)機構進行技術鑒定時，未通知當事人的行為，存在不妥之處，但并不構成鑒定程序違法，故該鑒定報告仍可作為本案定案的依據(jù)”。③

本案中，午時藥業(yè)股份有限公司生產(chǎn)的新鈣特牌“葡萄糖酸鈣鋅口服溶液”送檢材料經(jīng)過公證，且午時藥業(yè)股份有限公司也未提出異議，推定送檢材料合格，法院依職權進行鑒定未通知當事人不會導致鑒定意見失真，不會影響實體事實，因此不屬于“程序嚴重違法”。但也并非如二審判決所述“并不構成鑒定程序違法”。

程序參與原則是民事訴訟中的基本原則，包括保障當事人的“訴訟知情權”和“訴訟聽審權”。“訴訟聽審權”是“當事人等在訴訟過程中享有的對程序事項和實體事項的獲得聽審或表達意見的權利”[4]68-69。法院委托鑒定機構后通知當事人屬于當事人的訴訟聽審權的范疇。《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“司法輔助工作部門專門人員收案后，除第十一條第二款的情況外，應當在3個工作日內(nèi)采取書面、電傳等有效方式，通知當事人按指定的時間、地點選擇專業(yè)機構或?qū)＜?。”根?jù)《最高人民法院、司法部關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》的要求，山西省運城市中級人民法院司法技術處下發(fā)了《關于鑒定機構告知相關人員的規(guī)定》，規(guī)定強調(diào)“鑒定機構收到案件移送資料函后，應在兩個工作日內(nèi)告知雙方當事人及案件承辦法官鑒定機構的聯(lián)系人和聯(lián)系方式”，以保障當事人的權利。

《司法鑒定程序通則》第7條規(guī)定：“司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中應當依照有關訴訟法律和本通則規(guī)定實行回避?！薄度嗣穹ㄔ簩ν馕兴痉ㄨb定管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“遇有鑒定人應當回避等情形時，有關人民法院司法鑒定機構應當重新選擇鑒定人。”由此可知，法院委托鑒定機構通知當事人，還關涉到當事人申請鑒定人回避等程序性事項，如果鑒定人應當回避而沒有回避，將直接導致鑒定意見的無效。

因此，法院在依職權委托專業(yè)機構進行技術鑒定時，未通知當事人的行為違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。且剝奪了當事人提出申請鑒定人回避等事項的訴訟權利。

本案中，當事人不服法院依職權委托鑒定未通知的行為，因此提起了上訴。上訴屬于一種法律上的救濟，不過上訴審更加重視“公益”性質(zhì)和實體真實。本案結合具體案情發(fā)現(xiàn)實體真實并不會因此受到影響，因此二審法院沒有否定一審鑒定意見的效力。④

在實際審判中，法院并不會僅以依職權委托鑒定沒有通知為由而否定鑒定意見的證明力，而是如果從該行為中存在的瑕疵可能導致鑒定意見錯誤，比如鑒定材料的問題，才會推翻或動搖鑒定意見的效力。這可以看出，我國法院審判堅持“實體優(yōu)先”的理念。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》第105條第2款規(guī)定：“人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人?！贬槍嵺`中法院依職權委托鑒定自主決定鑒定機構和鑒定人員的現(xiàn)象，該條提出了“詢問當事人的意見”的要求，但是“可以”一詞賦予法院詢問與否的決定權，因此，本文建議將“可以”替換為“應當”，以督促法院在司法實踐中進一步尊重當事人的訴訟主體地位。

（2）當事人放棄申請鑒定后，對該證據(jù)真實性的審查判斷

根據(jù)《民事訴訟法》第76條規(guī)定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定?！?/p>

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款規(guī)定：“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果?！睆姆l字面上可以理解為：由于當事人的原因?qū)е聸]有得出鑒定意見，無法通過鑒定意見認定案件爭議事實的，由負擔舉證責任的當事人承擔舉證不能的法律后果。

① 參見浙江省人民法院〔2009〕浙知終字第62號民事判決書。

② 參見最高人民法院〔2011〕民申字第10號民事裁定書。

③ 我國《民事訴訟法》稱為無獨立請求權第三人。

在深圳市碩星交通電子設備有限公司與玉環(huán)隆中機車零部件有限公司專利實施許可及技術服務合同糾紛案①中，當事人對沈某工作筆記的真實性等申請鑒定卻未繳納鑒定費用的行為被視為放棄鑒定申請，二審法院沒有直接否認沈某工作筆記的真實性，而是認為“應該根據(jù)該證據(jù)的來源、形成情況、客觀狀態(tài)等，結合案件的其他證據(jù)，綜合判斷其真實性，不能直接以當事人放棄鑒定申請而否定該證據(jù)的真實性?！?/p>

本文認為二審法院的說理是對《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款的正確理解。提供鑒定意見屬于一方當事人舉證責任的范疇，當事人向法院申請鑒定是當事人舉證難度降低的體現(xiàn)。“民事訴訟所要發(fā)現(xiàn)的真實，應當是當事人所信賴的真實，是當事人所選擇的真實”[5]，在訴訟過程中，當事人向法院申請?zhí)峁┳C據(jù)是一種權利，權利是可以放棄的，因此當事人放棄鑒定申請不屬于程序瑕疵。而且放棄申請并不代表沒有提供其他證據(jù)，鑒定意見只是裁判的參考。沒有鑒定意見時法院應當根據(jù)全案證據(jù)情況來判斷，通過其他證據(jù)來形成心證，在事實真?zhèn)尾幻鞯臅r候法院直接依據(jù)證明責任規(guī)范來分配不利后果的歸屬。類比缺席判決，若被告無正當理由不出席庭審，法院有權缺席判決，但是必須根據(jù)《民事訴訟法》第64條第3款的規(guī)定，全面、客觀地審查原告所提交的證據(jù)。在涉及公共利益或第三人利益時，法院應依職權進行調(diào)查，而不能因為被告沒有參加庭審就判其敗訴。

（3）無獨立請求權第三人在訴訟程序中是否有權申請鑒定

《民事訴訟法》規(guī)定了法院依職權與當事人申請兩種啟動鑒定方式，沒有規(guī)定其他訴訟參加人是否有權申請鑒定。

以無獨立請求權的第三人是否有權為例，在申請再審人瓦房店市玉米原種場與被申請人趙勁霖等、原審第三人北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司植物新品種權權屬糾紛案②中，最高人民法院肯定了無獨立請求權的第三人的申請權，依據(jù)是《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條。

本文贊同無獨立請求權的第三人申請鑒定的權利，但不同意最高人民法院的依據(jù)。

首先，從法理上進行分析，“從訴訟參加人③對他人之間的訴訟標的雖無獨立的實體權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，所以享有程序參與權，即在訴訟中，從訴訟參加人可以主張事實、提供證據(jù)和進行辯論等”[6]70。可見，無獨立請求權的第三人是輔助參加訴訟，有權主張事實、提供證據(jù)，而向法院申請鑒定是提供證據(jù)的一種表現(xiàn)，因此無獨立請求權的第三人申請鑒定并不違反法律規(guī)定，反而有利于查清事實。其次，程序參與原則的主體包括無獨立請求權的第三人[4]70。再次，法律規(guī)定了無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議、反訴等，但未規(guī)定其不能提出鑒定申請。此外，在訴訟過程中，不論是當事人還是其他訴訟參加人，他們只能申請法院啟動鑒定程序①

，也就是說法院有權審核是否要啟動鑒定程序，因此相關第三人申請鑒定不會造成鑒定程序隨意啟動的亂象。

具體到其他訴訟參與人，有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人與案件的審理存在利害關系，能夠在訴訟過程中主張事實、提供證據(jù)，因此有權申請鑒定;證人、鑒定人、翻譯人員等參與人員和案件的審理沒有利害關系，純粹只是為了幫助查清案件事實或者輔助訴訟順利進行，在訴訟過程中無權提供證據(jù)，因此無權申請鑒定。

無獨立請求權的第三人不是當事人，在他人之訴中，無獨立請求權的第三人雖然在理論上可以稱其為廣義上的當事人，但是當事人所享有的一些權利其無法行使。比如《民事訴訟法》第34條關于協(xié)議管轄的規(guī)定就不適用，因此最高人民法院的依據(jù)有待商榷。

（二）鑒定材料的質(zhì)證與取樣

1.鑒定材料送檢前應當經(jīng)雙方當事人質(zhì)證

鑒定材料是司法鑒定的基礎，鑒定材料來源不合法必然影響鑒定意見的合法性。

[7]《民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。也就是說，鑒定材料必須查證屬實，必須經(jīng)過真實性、關聯(lián)性和合法性的審查之后才能對其進行鑒定。

①? 《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》第116條規(guī)定：“當事人就案件事實所涉及的專門性問題自行委托有關機構出具的專業(yè)性意見，適用民事訴訟法和本解釋關于書證的規(guī)定?！笨梢妼崉罩衅蛴趯⒁环疆斒氯俗孕形械蔫b定意見作為書證來審理，其證明力低于法院委托作出的鑒定意見。

② 參見最高人民法院〔2002〕民三終字第8號伊萊利利公司訴豪森制藥公司專利侵權糾紛案民事裁定書。

在伊萊利利公司訴豪森制藥公司專利侵權糾紛案②中，被訴侵權人豪森制藥公司在一審中向法院提交的鹽酸吉西他濱生產(chǎn)新工藝的研究資料及文獻資料等四份證據(jù)材料，未在國家藥品監(jiān)督管理局鹽酸吉西他濱的批件檔案中存檔，其真實性無法核實。但一審法院仍以保護被告商業(yè)秘密為由，將被告提交的證據(jù)徑行給鑒定機構而未交由原告審查。二審法院重新組織質(zhì)證，但是仍不能治愈一審沒有組織雙方質(zhì)證鑒定材料的程序瑕疵，影響到一審鑒定材料的真實性判斷，因此該鑒定意見在再審中被排除。

《民事訴訟法》第68條第1款規(guī)定：“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證?！币粚彿ㄔ旱淖龇ㄊ紫冗`反了法律的實質(zhì)性程序規(guī)定，侵犯了伊萊利利公司的質(zhì)證權;其次被告提交的鑒定材料尚未經(jīng)過質(zhì)證，只具有證據(jù)形式而不具有可采性，其真實性等受到質(zhì)疑，影響了鑒定意見的結論。

比例原則的程序必要性內(nèi)涵要求手段與手段之間相適應。商業(yè)秘密的保護還有其他措施，比如《民事訴訟法》第68條第2款規(guī)定不得在公開開庭時出示，并要求另一方當事人保密，如果另一方當事人泄露秘密，須依法承擔侵權責任?？芍景敢粚彿ㄔ旱淖龇ㄟ`背了比例原則。

因此，一般情況下，“鑒定材料”在經(jīng)過質(zhì)證保證其真實性的情況下，才能作為鑒定材料。

2.鑒定材料取樣時未通知當事人到場是否構成鑒定程序違法

鑒定材料必須經(jīng)過當事人質(zhì)證，確認其真實性、合法性、關聯(lián)性后才能進行鑒定。鑒定材料取樣時通知當事人是保障當事人程序參與的體現(xiàn)，同時也是為了防止出現(xiàn)鑒定材料取樣不規(guī)范造成鑒定意見被污染的問題。

在申請再審人瓦房店市玉米原種場與被申請人趙勁霖等、原審第三人北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司植物新品種權權屬糾紛案中，最高人民法院認為，不能基于鑒定檢材取樣時沒有通知當事人到場而當然認定鑒定程序違法。本文同意最高人民法院肯定該鑒定意見的效力，但是不同意最高人民法院認為原審中鑒定檢材取樣時沒有通知當事人到場不構成鑒定程序違法的觀點。

本案中，當事人要獲得新品種權，前提是按照品種權主管機關的要求將申請品種自行送至保藏中心并不得更換。也就是說本案送檢的鑒定材料具有法定的唯一性，其真實性、合法性、關聯(lián)性直接就可確認。且鑒定機構出具的檢測報告詳細記載了送檢樣品的來源、程序等，推定其沒有遭受污染、沒有被更換過。因此，鑒定材料取樣未通知當事人不影響鑒定意見的真實性。即使重新鑒定，鑒定意見的結果和一審鑒定意見不會有太大出入，如果重新鑒定只會浪費訴訟時間。再審的結果更加注重實體真實和維護公共利益，遵循“實體真實優(yōu)先”的原則，所以再審采納了鑒定意見，確認其證明力。

但是一般情況下，鑒定材料取樣時應該通知當事人以免鑒定材料不真實或被污染，法院如果不通知就侵犯了當事人的程序參與權，構成程序違法，甚至會影響鑒定意見的真實性。根據(jù)《民事訴訟法》第200條的規(guī)定，再審理由包括實體違法和程序違法。最高人民法院啟動再審程序就是默認了“鑒定材料取樣時未通知當事人到場”構成程序違法，侵害了當事人的程序性權利，違反了法律的實質(zhì)性程序規(guī)定，有通過再審的形式進行糾正的需要。

因此，最高人民法院應該在再審判決書中明確指出一審法院的程序違法性以及可能導致鑒定材料失真，以此督促法院審理案件要注重保障當事人的訴訟權利，而不是認為“不能基于鑒定檢材取樣時沒有通知當事人到場而當然認定鑒定程序違法”，以免傳達“法院審判只要保障實體真實而可以當然忽視程序公正”的錯誤信息，防止以后法院公開損害當事人的程序權利。①

（三）鑒定人的出庭

《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)?！备鶕?jù)法條的字面含義，當事人對鑒定意見有異議，或者法院認為有必要的，鑒定人都應當出庭②。目前對于“法院認為有必要”沒有太大爭議，存在爭議的是在“當事人有異議”的情況下法院是否有必要進行“必要性”審查。

① 法律規(guī)范可分為效力性規(guī)范和訓示性規(guī)范。其中訓示性規(guī)范由于沒有規(guī)定違反的后果，因此只具有鼓勵性。

② 《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第11條直接規(guī)定當事人對鑒定意見有異議的，鑒定人就應當出庭。

③ 參見廣東省高級人民法院〔2016〕粵民終1093號民事判決書。

④ 參見廣東省高級人民法院〔2016〕粵民申7632號民事裁定書。

本文在北大法寶網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)等檢索了涉及鑒定意見的一般民事案例，發(fā)現(xiàn)在一般情況下，除在申請鑒定的事項與待證事實無關聯(lián)或者對證明待證事實無意義的例外情形下，當事人向人民法院申請鑒定的，人民法院原則上都準許。但是知識產(chǎn)權案件中鑒定人出庭的狀況卻大相庭徑。

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③中，一審經(jīng)過了專利無效宣告審查程序和鑒定程序，且鑒定機構和人員的選定幾經(jīng)周折，耗時較長，北京萬泰生物藥業(yè)股份有限公司有拖延訴訟的嫌疑，一審法院為了防止訴訟拖延，節(jié)約司法資源，沒有要求鑒定人出庭，其理由是“人民法院對當事人有關鑒定意見的異議，有審查權。只有涉及當事人對于鑒定意見中直接影響事實認定的內(nèi)容存在異議，且為查明事實所必須時，方可要求鑒定人出庭作證。”

當事人不服法院不要求鑒定人出庭的裁定而提起了上訴。在二審程序中法院通知了鑒定人出庭接受詢問，這實際上是承認了一審法院不要求鑒定人出庭的裁定違反了法律的規(guī)定，損害了當事人的訴訟權利。如果沒有經(jīng)過詢問鑒定人的程序，是難以說服當事人的。但二審法院經(jīng)過詢問鑒定人發(fā)現(xiàn)鑒定意見的對象不屬于案件事實的關鍵點，從結果出發(fā)倒推一審法院不要求鑒定人出庭的裁定沒有損害當事人的實體權利。由此可見，二審法院的裁判理由存在邏輯上的漏洞。

法官對鑒定人是否應當出庭的裁量權應當受到限制。當事人申請鑒定人出庭，只有在明顯與待證事實無關聯(lián)，或者對證明待證事實無意義以及其他沒有必要的情況下，法院才能駁回當事人的申請。否則會損害當事人法定的程序性權利，還可能影響鑒定意見的證明力的判斷。此外，當事人還會通過提起上訴或申請再審的方式提出異議，從總體上來說，并不會降低訴訟效率。

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④中，法院進一步明確當事人的異議必須具有實質(zhì)性內(nèi)容，比如鑒定存在程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據(jù)不足等情形，但這屬于當事人申請補充鑒定或重新鑒定的條件，而不是申請鑒定人出庭的條件。如果滿足這些條件，當事人就可能申請重新鑒定或者補充鑒定。這些苛刻的條件會導致得我國鑒定人出庭難的情形更加惡劣，也違背了《最高人民法院、司法部關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》中“加強保障監(jiān)督，確保鑒定人履行出庭作證義務”的規(guī)定。

由此可見，法院有時候行使自由裁量權超出了法律規(guī)定了范圍，甚至是違背了立法的初衷。雖然我國不是判例法國家，但是上級法院的判決會對下級法院審理案件產(chǎn)生指導性作用，法院在判決中的意見如果與現(xiàn)行法律出入太大，甚至脫離文義去解釋法律、創(chuàng)造法律，就違反了法院在憲法中的“審判”定位。

三、程序問題審查要點

司法是抽象的法律規(guī)范在實踐中的具象體現(xiàn)，有助于發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的不周延性，并通過典型的法院裁判指導司法實務。通過分析典型的程序性問題發(fā)現(xiàn)，如果忽視鑒定意見的程序瑕疵，將影響案件事實的判斷。因此，面對存在程序問題的鑒定意見，必須從以下幾方面審查：

（一）程序問題是否屬于程序瑕疵

程序問題是否屬于程序瑕疵很重要的一個判斷標準就是是否違反法律的明確規(guī)定。不能僅僅從字面上去理解，還需要從理論上進行把握。例如法律沒有明確規(guī)定無獨立請求權的第三人向法院申請鑒定的權利，但是理論上其有提供證據(jù)的權利，且法律沒有明確禁止其申請鑒定，因此無獨立請求權的第三人申請鑒定不屬于程序瑕疵。

（二）違反何種法律規(guī)范

違反法律規(guī)范的需要考量違反的是一般性程序規(guī)范還是實質(zhì)性程序規(guī)范。

如果違反了一般性的程序性規(guī)范，需要考察能否補正、做出合理解釋或說明。一般程序性規(guī)范，比如鑒定意見的形式要件是否完備，鑒定程序是否合法，對鑒定程序、方法、結論等涉及專門技術問題有疑問，這些問題不一定影響鑒定意見的真實性。因此，能夠補正、作出合理解釋或說明，就能治愈這些瑕疵，使鑒定意見具備證據(jù)資格不影響證明力。

如果違反了實質(zhì)性程序性規(guī)范，應該直接排除。所謂“實質(zhì)性程序”，主要有以下三個方面的特征：一是體現(xiàn)重要的司法制度、訴訟理念和程序原則，二是保護特定當事人的人身權利和訴訟權利，三是以禁止性規(guī)范或者義務性規(guī)范的形式。[8]例如鑒定機構或者鑒定人員不具備法定資格和鑒定條件，或者鑒定事項超出其鑒定范圍以及違反回避規(guī)定，這些都會直接影響鑒定意見的真實性，沒有補正、作出合理解釋或說明的余地，該鑒定意見不能被采信。

（三）是否會影響鑒定意見的真實性

“民訴目的之基本內(nèi)容是實體的”[4]46，且中國老百姓更相信“實質(zhì)理性”。因此，無論鑒定意見違反一般性程序規(guī)范還是實質(zhì)性程序規(guī)范，很重要的一個衡量標準是采納后是否影響案件的真實性判斷。例如鑒定材料被污染進而影響鑒定意見的真實性，該鑒定意見就不能被采納。

（四）是否嚴重侵害了公共利益、當事人的實質(zhì)性訴訟權利

如果鑒定意見的程序問題嚴重侵害了公共利益、當事人的實質(zhì)性訴訟權利，就不能被采納。例如當事人出于拖延訴訟等不正當目的申請鑒定或申請鑒定人出庭，且若法院同意其申請將嚴重損害訴訟公正和訴訟效率時，法院應當拒絕?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定：“如果相關證據(jù)的證明價值為一個或多個危險所嚴重超過，則法院可以排除該證據(jù)：不公平損害、混淆爭點或者誤導陪審團、不當拖延、浪費時間或者不必要地重復出示證據(jù)?！盵9]

如果證據(jù)之證明價值超過上述排除因素或者二者大致相當時，則應采納該證據(jù);在不與保護人格權、隱私權和商業(yè)秘密權等基本權利相沖突的情況下，“從發(fā)現(xiàn)真實和保護弱者的立場出發(fā)，允許使用包含違法因素的證據(jù)”[6]163。侵害沒有達到“嚴重”的程序，可以通過裁判文書的說理、上訴等予以糾正的，則該鑒定意見一般還是會被采納。

四、結論與建議

作為典型的民事訴訟案件，知識產(chǎn)權案件上訴或再審情況很多。2014—2017年中旬，已進行裁判的知識產(chǎn)權訴訟案件共213984件，其中進入二審審判程序的案件占1590%，同時存在1650件再審案件。也就是說，進入糾正程序的知識產(chǎn)權案件大概占1672%。[10]。

通過分析，本文發(fā)現(xiàn)司法實務界針對鑒定意見的程序問題的審查遵循“實體真實優(yōu)先，兼顧其他利益”的原則，即通過啟動上訴或再審程序來進行程序瑕疵的救濟，但仍然以實體真實為根本，上訴、再審也不會因為損害當事人的訴訟權利而否定真實的鑒定意見，且上訴、再審裁判中普遍很少明確承認原審的程序瑕疵。

本文分析的幾起典型的知識產(chǎn)權案件是最高人民法院每年從審理的數(shù)十萬件知識產(chǎn)權案件中篩選的，說明最高人民法院高度重視其傳達的價值和態(tài)度。面對“訴訟爆炸”，法院需要在公正與效率之間作出平衡選擇，在維護最低限度的訴訟公正的前提下提升訴訟效率。法院還存在需要改進的地方，本文擬提出以下三點，以臻完善：

（一）嚴格限制法院的自由裁量權

“今天，在進行法律解釋的時候，如果完全不使用利益衡量，簡直讓人無法相信?！盵11]司法實踐中法官享有一定程度的自由裁量權，可以運用“利益沖突理論”來填補法律漏洞，但“立法的規(guī)定是利益的第一次生成，在具體的利益衡量過程中，必須尊重現(xiàn)行制度利益進行分析”[12]。法院審判必須堅持證據(jù)裁判原則，不能恣意決定鑒定意見的證據(jù)資格和證明力大小。以當事人申請鑒定為例，嚴重損害訴訟效率以及缺乏正當性的司法鑒定沒有啟動的必要性，以下情況法院應當拒絕申請：沒有鑒定的必要（依據(jù)常識、經(jīng)驗或者法官個人知識即可判斷，根據(jù)已經(jīng)掌握的案件情況已經(jīng)可以進行判斷），需要鑒定的對象明顯與待證事實無關聯(lián)，申請鑒定的目的是拖延訴訟、混淆爭點。

（二）加強裁判文書的說理

對法院拒絕當事人的鑒定申請和鑒定人出庭的申請，鑒定意見的證據(jù)資格和證明能力大小的判斷等自由心證，法官應當在裁判文書中詳細說明理由。例如在北京萬泰生物藥業(yè)股份有限公司等訴國立血清研究所侵害發(fā)明專利權糾紛案①中，法院在裁判文書的說理就能讓閱讀人了解法院審判的思路，同時讀者的批判也能督促法院提高說理的質(zhì)量。

此外，二審、再審法院的裁判應當明確指出原審法院對鑒定意見程序問題的錯誤判斷，從程序上保障當事人的訴訟權利，不能因為鑒定意見的真實性未受到太大的影響而忽視這一點。

（三）保障當事人上訴、申請再審等尋求救濟的途徑

當事人對于法院行為不服的，可以通過上訴、申請再審等方式尋求救濟。在再審程序的啟動上，應該適當放寬，有初步理由證明原審判決存在重大的程序上或者實體上錯誤時，法院應當啟動再審程序;至于原審裁判是否存在重大錯誤，應在再審過程中衡量，即遵守“先程序后實體”的要求。

參考文獻：

[1] 何家弘，張衛(wèi)平.簡明證據(jù)法[M].北京：中國人民大學出版社，2016：34.

[2] 王啟梁，張劍源.法律的經(jīng)驗研究：方法與運用[M].北京：北京大學出版社，2014：14.

[3] 侯猛.社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)[J].法商研究，2014（5）：74-80.

[4] 邵明.現(xiàn)代民事訴訟基礎理論——以正當程序保障和現(xiàn)代訴訟觀為視角[M].北京：法律出版社，2011.

[5] 江偉.市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的使命[J].現(xiàn)代法學，1996（3）：4-13.

[6] 邵明.民事訴訟法學[M].北京：法律出版社，2016.

[7] 蘇青.鑒定意見證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：法律出版社，2016：173.

[8] 陳瑞華.論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則[J].法學家，2012，1（2）：66-84.

[9] 王進喜.美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（2011年重塑版）條解[M].北京：中國法制出版社，2012：65.

[10] 大數(shù)據(jù)出爐！2014—2017年知識產(chǎn)權訴訟報告[EB/OL].（2017-08-28）[2018-4-15].https：//news.wtoip.com/871019150.html.

[11] 張利春.關于利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學[J].法制與社會發(fā)展，2006 （5）：110.

[12] 梁上上.利益衡量論[M].2版.北京：法律出版社，2016：141.