甘馨月

摘?要：由于云計算、物聯(lián)網(wǎng)、傳感網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)以的裂變的方式增長，人類迎來了信息大爆炸、大傳播的時代——大數(shù)據(jù)時代在一定程度上改變了社會生態(tài)，加劇了隱私保護(hù)的困境。因此，本文以大數(shù)據(jù)時代為背景尋找隱私的邊界及限度，提出大數(shù)據(jù)時代的隱私應(yīng)該以“合理的隱私期待”“人格尊嚴(yán)”為邊界，論述了大數(shù)據(jù)時代保護(hù)個人隱私的具體措施。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)時代;隱私;隱私權(quán);被遺忘權(quán)

中圖分類號：G20????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A?????文章編號：1672-8122（2019）05-0019-04

一、 引?言

2015年被稱作大數(shù)據(jù)元年，人們用大數(shù)據(jù)一詞來描述和定義信息爆炸時代產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)。據(jù)IDC數(shù)字宇宙研究表明，2020年世界范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)總量預(yù)計達(dá)到35ZB。然而大數(shù)據(jù)時代使數(shù)據(jù)泄露加劇，Gemalto最新調(diào)查結(jié)果揭示2018年上半年全球有45億條數(shù)據(jù)遭到入侵，與2017年同期相比，丟失、被盜或受損的數(shù)據(jù)數(shù)量增加了133%。大數(shù)據(jù)技術(shù)在對數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘分析的過程中也會對個人隱私產(chǎn)生嚴(yán)重威脅，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)可以從碎片化的信息中拼湊出一個具有明顯個人特征的圖景，個人在大數(shù)據(jù)時代無處可匿。

目前國內(nèi)關(guān)于大數(shù)據(jù)時代隱私的研究大致分為以下四個方面。1.隱私保護(hù)的路徑探索，大數(shù)據(jù)時代個人隱私呈現(xiàn)“透明化”狀態(tài)，大數(shù)據(jù)時代如何保護(hù)隱私成為研究的焦點;2.特殊群體和行業(yè)的隱私保護(hù)，如未成年人的隱私保護(hù)，醫(yī)療行業(yè)的隱私保護(hù)等;3.被遺忘權(quán)的引入及本土化改造，自2012年被遺忘權(quán)提出后，國內(nèi)諸多學(xué)者對這一權(quán)利進(jìn)行了探討，集中于理論介紹及本土化改造和論證;4.隱私權(quán)的法理論證，大數(shù)據(jù)背景下隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延都被再次討論。此外，國外有關(guān)的隱私研究還涉及商業(yè)方面，主要論述企業(yè)對消費者數(shù)據(jù)的收集與保護(hù)措施。

總的來說，大數(shù)據(jù)時代個人隱私邊界的探討還較少。因此本文提出以下問題：大數(shù)據(jù)時代，隱私的概念有何變化，其邊界如何界定？法律是否跟進(jìn)了隱私的變化？如何有效保障隱私權(quán)？

二、隱私、隱私權(quán)的概念及發(fā)展

彭萬林教授在《民法學(xué)》中將隱私定義為公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密，包括私生活、日記、照相簿、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通訊秘密等。[1]陳堂發(fā)教授認(rèn)為隱私的實質(zhì)是“私”和“隱”的組成?！八健笔侵冈趥€人空間發(fā)生的且與社會公共利益無關(guān)的事實，而“隱”是指個人主觀上不愿別人獲取自己私事的心理和行為動機(jī)。[2]隱私的概念在社會科學(xué)中已經(jīng)被研究了100多年，但隱私的范圍始終爭論不休。從某種意義而言，隱私隨著時代和生活經(jīng)驗不斷變化，是一個動態(tài)且靈活的概念。因此也不大可能定義出具體的隱私概念。由于時代的不同，隱私范疇的變化是不可避免的。大數(shù)據(jù)時代由于人們觀念的變化，信息泛濫，數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的成熟使得隱私的范疇越來越窄。

隱私權(quán)的概念起源于美國，1980年美國法學(xué)家薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯在《哈佛法學(xué)評論》發(fā)表《隱私權(quán)》一文，標(biāo)志著隱私權(quán)理論的誕生。文中提及隱私權(quán)的目的是在“私人的”和“公共的”兩種領(lǐng)域間作出明顯的區(qū)隔，使個人在“私人的”領(lǐng)域中享有高度的自主。[3]王澤鑒教授認(rèn)為“隱私權(quán)由私密領(lǐng)域和信息自主這兩個核心部分構(gòu)成，在不同時代兩個核心會呈現(xiàn)不同形式。[4]”總之，隱私權(quán)是一項自然人享有的被保護(hù)的獨立人格權(quán)。

1988年之前，中國大陸的法律體系中未曾使用過“隱私”的概念。改革開放后由于社會的發(fā)展和權(quán)利意識的覺醒，隱私權(quán)逐漸受到重視。就社會總體情況而言，公民的隱私保護(hù)意識較弱，且隨著時代的變化隱私權(quán)的發(fā)展又面臨諸多困境。中國的隱私權(quán)大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，一是替代保護(hù)階段，1987年《民法通則》用人格權(quán)間接地保護(hù)隱私權(quán)。二是確立階段，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》明確提出“隱私權(quán)”，但僅簡單承認(rèn)了隱私權(quán)的概念，并沒有針對隱私權(quán)的內(nèi)涵、外延、分類、權(quán)利的行使和保障進(jìn)行具體的制度性規(guī)定。三是發(fā)展階段，2012通過《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，擴(kuò)展了隱私權(quán)的適用范圍，2017 年 3 月15日頒布的《中華人民共和國民法總則》第111 條，明確規(guī)定“自然人的個人信息受法律保護(hù)”，開啟了個人信息民事基本法律保護(hù)的時代。2017年11月15日，《中華人民共和國民法人格權(quán)編（草案）·民法室室內(nèi)稿》發(fā)布，其第六章“隱私權(quán)和個人信息”共計8個條文（第42-49 條）規(guī)定個人信息權(quán)制度，涉及個人信息保護(hù)的基本概念、收集使用個人信息的基本原則與要求、信息收集人對個人信息的安全保障等義務(wù)、自然人對其個人信息的保有權(quán)等基本權(quán)利、對個人信息侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。

三、大數(shù)據(jù)時代侵犯隱私的緣由及特征

（一）主要緣由：技術(shù)支持與隱私泛濫

除商業(yè)法則的影響外，大數(shù)據(jù)時代對隱私的侵入程度與技術(shù)也存在很大關(guān)系。Cookies技術(shù)的發(fā)展是造成隱私危機(jī)的重要原因之一。當(dāng)瀏覽不同網(wǎng)站時，服務(wù)器會事先傳送一部分資料到計算機(jī)上，Cookies 會記錄下曾在網(wǎng)站上打下的文字或做過的選擇。若下次瀏覽相同網(wǎng)站時，服務(wù)器會檢查上次存下的Cookies記錄，依據(jù)記錄的內(nèi)容判斷使用者，并推送特定的網(wǎng)頁內(nèi)容。此外，許多企業(yè)在服務(wù)過程中過度索取用戶隱私，據(jù)DCCI數(shù)據(jù)表明，約13%的非游戲類APP越界獲取位置類權(quán)限等。

隨著社交媒體的普及，人們的私生活大量暴露在互聯(lián)網(wǎng)上，隱私信息在大數(shù)據(jù)時代變得唾手可及。一位叫施耐德的單身媽媽最大的夢想是成為一名教師，當(dāng)她以優(yōu)異的成績完成學(xué)業(yè)時她的夢想破碎了，校方指出她曾在社交網(wǎng)站上發(fā)表頭戴一頂海盜帽子舉著塑料杯輕輕啜飲的照片，并為該照片取名為“喝醉的海盜”，這一行為不符合老師這個職業(yè)，雖然施耐德只是將照片分享給她的朋友，但當(dāng)施耐德想要從個人網(wǎng)站刪除這張照片時才發(fā)現(xiàn)搜索引擎已經(jīng)編錄了該照片并被爬蟲程序存檔了，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展記錄下了我們所有的在線信息，即使這些信息我們無意公開或想要刪除。

（二）形式：數(shù)據(jù)化與彌漫式

大數(shù)據(jù)時代，我們驚嘆于網(wǎng)絡(luò)改變生活的同時也發(fā)現(xiàn)它似乎不太友好。自媒體的內(nèi)容生產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)的“弱把關(guān)”滿足了個人表達(dá)的欲望。個體一邊享受著網(wǎng)絡(luò)的自由愉悅一邊遭遇隱私被侵犯的事實。大數(shù)據(jù)時代90%的信息以數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)，依托大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取隱私變得極為容易。全球最大的搜索引擎Google能夠識別出我們每個人在搜索什么，什么時候搜索的。整個網(wǎng)絡(luò)環(huán)境使用了大量跟蹤和監(jiān)控技術(shù)，智能手機(jī)等智能設(shè)備集成了眾多傳感器，這些技術(shù)和機(jī)器為企業(yè)和組織提供大量數(shù)據(jù)來源的同時，也使用戶受到幾乎無限制的監(jiān)控。目前，對隱私的侵犯形式變得數(shù)據(jù)化和彌漫式，體量之大且涉及范圍之廣。

（三）特征：更容易、更隱蔽、更嚴(yán)重

1.侵犯隱私更容易

大數(shù)據(jù)時代，人們習(xí)慣在線解決一切，但很多時候需要付出一些隱私才能得到一些服務(wù)，定外賣是以電話和地址換取了更好的服務(wù);逛微博看新聞是以個人喜好換取了更感興趣的內(nèi)容;在線預(yù)約、在線繳費等都是以個人某部分的隱私作為代價換取到的便利。在全方位的監(jiān)視下，為了換取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個性化和方便性，用戶很容易忽視對個人隱私的刺探。與此同時，數(shù)字化則進(jìn)一步增加了侵犯隱私的可能性，相關(guān)研究表明，僅根據(jù)郵政編碼、生日和性別，87%的美國公民的身份可以被準(zhǔn)確識別。

2.侵犯隱私更隱蔽

大數(shù)據(jù)時代，公民隱私的數(shù)字化，加劇了隱私的無形化。傳統(tǒng)的傳播載體具有的“看得見、摸得著”的特征，而大數(shù)據(jù)時代的數(shù)字化內(nèi)容是“看不見、摸不著”的，信息的存儲方式、速度、表現(xiàn)形式都發(fā)生了翻天覆地的變化，隱私在不經(jīng)意間即被侵犯。侵犯隱私的隱蔽性給公民利用隱私權(quán)，維護(hù)自身利益帶來了巨大的困難。我們無法知曉這些碎片化，處于云端的數(shù)據(jù)在哪里，但擁有數(shù)據(jù)的企業(yè)和組織卻可以通過分析，知曉我們的一切，這極大地加深了個人隱私安全的風(fēng)險，同時個人面臨侵權(quán)時的訴求難度也加大了。

3.侵犯隱私后果更嚴(yán)重

互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的記憶和存儲功能讓一切在線行為被永久記錄。網(wǎng)絡(luò)空間的可搜索性和永久存儲性使得人們期望隨著時間的流逝而被忘記的事情變得不太可能，加重了精神損害和名譽(yù)損害的后果。大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)泄露將造成嚴(yán)重的后果，Snapchat是一款“閱后即焚”照片分享應(yīng)用，該應(yīng)用主要的功能是所有照片都有一個1到10秒的生命期，用戶將照片發(fā)送給好友后，照片會根據(jù)用戶所預(yù)先設(shè)定的時間按時自動銷毀。如果接收方在此期間試圖進(jìn)行截圖的話，用戶也會得到通知。但這款令開發(fā)商驕傲的功能讓10萬人的隱私數(shù)據(jù)泄露在互聯(lián)網(wǎng)上，對當(dāng)事人造成了無法挽回的巨大傷害。

四、大數(shù)據(jù)時代隱私的限度

（一） 大數(shù)據(jù)時代隱私的邊界

1.以“合理的隱私期待”為邊界

“合理的隱私期待”是指按照普通人的認(rèn)知，個人對一定空間和信息具有的秘密期待，個人在該空間可以自由作為，同時社會公眾也認(rèn)為該信息不應(yīng)該被他人知道，則個人對該空間和信息具有隱私權(quán)?！昂侠淼碾[私期待”是1967年凱茨訴聯(lián)邦案中為解決隱私權(quán)的邊界問題提出的，由于凱茨使用的公共電話亭被聯(lián)邦官員竊聽，凱茨將其告上法庭，美國最高法院認(rèn)定“保護(hù)人民而不是保護(hù)場所”，意思是只要個人的行為意愿并非想要公之于眾并刻意避免引起注意，即使發(fā)生在公開場合也是可以被保護(hù)的。大數(shù)據(jù)時代應(yīng)引入這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為隱私權(quán)范圍隨著時代的不同而不斷變化，沒有辦法用恒定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量，其次法律的可預(yù)測性有限，這一標(biāo)準(zhǔn)有其彈性，可以在某些時候彌補(bǔ)法律的不足?！昂侠淼碾[私期待”既能夠滿足個人對隱私容忍度的主觀期待，又能夠滿足社會對個人隱私合理性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，將此作為大數(shù)據(jù)時代隱私的邊界具有現(xiàn)實合理性。

2.以人格尊嚴(yán)為邊界

新媒體時代，隱私交織在我們的日常的網(wǎng)絡(luò)生活中，在社交媒體中分享私生活是一種常態(tài)，涉及私事不可避免。如果我們的隱私觀念過于泛化，將阻止新媒體正常社會功能的實現(xiàn)。過往凡“私”皆“隱”的觀念在大數(shù)據(jù)時代既不現(xiàn)實也不可取。當(dāng)下只有放棄部分非理性的隱私利益，合理的隱私才能取得應(yīng)有的法律保障。主流觀點認(rèn)為與公共利益無關(guān)的個人內(nèi)容都屬于隱私，但在大數(shù)據(jù)時代，還堅持這樣的隱私保護(hù)，會阻礙技術(shù)的發(fā)展及社會功能的有效發(fā)揮，但也不可對侵犯隱私的事件置之不理。黑格爾曾言：“你必須成為一個有人格的人，并且將其他人作為有人格的人來尊重當(dāng)做義務(wù)。[5]”以人格尊嚴(yán)為邊界這是一條底線，將人格尊嚴(yán)作為大數(shù)據(jù)時代隱私保護(hù)的底線，有利于法律的執(zhí)行和有效的信息保護(hù)，只有這樣，才能真正維護(hù)好個人隱私且讓大數(shù)據(jù)技術(shù)更好地發(fā)揮其社會功能。

（二）大數(shù)據(jù)時代言論自由與隱私的平衡

1.以“被遺忘權(quán)”為核心的平衡之路

安德魯·費爾德瑪是一位生活在溫哥華的加拿大心理咨詢師，2006年的一天，他的朋友從西雅圖國際機(jī)場趕來，他打算像往常一樣穿過美國與加拿大的邊境去接這位朋友。但此次，邊境衛(wèi)兵用互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎查詢了一下費爾德瑪，結(jié)果顯示費爾德瑪曾在文章中提及自己在20世紀(jì)60 年代服用過致幻劑LSD。最終費爾德瑪簽署了一份聲明承認(rèn)在40 年前曾服用過致幻劑，并且不準(zhǔn)再進(jìn)入美國境內(nèi)。對于費爾德瑪而言，那是他生命中一段早已遠(yuǎn)去的時光，一個與現(xiàn)在的他完全不相干的過錯。但數(shù)字技術(shù)讓社會喪失了遺忘的能力，取而代之的是完整的記憶。這些存在于數(shù)據(jù)庫中的記憶不會被忘記，有可能在未來某個時間點被重新提起。雖然這些記憶是準(zhǔn)確的，但它對該時間點的人來說，又是失真的，這樣的“數(shù)字化記憶”將使人失去忘記過往，重新開始的機(jī)會，難以得到改正錯誤的機(jī)會。人類歷史上，記住是偶然而遺忘才是主流，但如今大數(shù)據(jù)讓記憶成為常態(tài)，遺忘成為例外。

目前，社交媒體迅速發(fā)展，據(jù)統(tǒng)計全球每秒發(fā)送290萬封電子郵件，每天Twitter上有5 000萬條消息發(fā)布，Youtube每天上傳視頻有近2.88萬小時。表達(dá)自由也是人的一項基本權(quán)利，表達(dá)自由與隱私權(quán)沖突日益加劇，“被遺忘權(quán)”是平衡表達(dá)自由與隱私權(quán)的有效思路。2012年，歐盟首次提到“被遺忘權(quán)與刪除權(quán)”，將“被遺忘權(quán)”定義為：“數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者永久刪除有關(guān)數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)，有權(quán)被互聯(lián)網(wǎng)所遺忘，除非數(shù)據(jù)的保留有合法的理由。[6]”2015年，《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在多次修改后正式被確定下來，“刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）”作為人的一種基本權(quán)利被確立下來?！氨贿z忘權(quán)”目前已經(jīng)在歐盟開始實施，這一權(quán)利作為隱私的延伸，的確能夠在一定程度上平衡大數(shù)據(jù)時代表達(dá)自由與隱私的沖突。

2.大數(shù)據(jù)時代平衡言論自由與隱私的具體方法

（1）行業(yè)自律與規(guī)范

數(shù)據(jù)控制者具有告知義務(wù)、合法獲取義務(wù)、安全保障義務(wù)等核心義務(wù)。在收集數(shù)據(jù)前應(yīng)盡量遵守“通知與同意”的原則，告知數(shù)據(jù)所有者收集數(shù)據(jù)的目的和用途。并且在獲取數(shù)據(jù)后一定要采取積極的措施保護(hù)數(shù)據(jù)不受侵害。目前，中國聯(lián)通、中國電信、阿里巴巴、京東等共同簽訂發(fā)布《數(shù)據(jù)流通行業(yè)自律公約》，力圖做到行業(yè)內(nèi)自律，這是一種很好的嘗試。

（2）技術(shù)保駕護(hù)航

應(yīng)將個人的數(shù)據(jù)劃分為敏感數(shù)據(jù)和一般數(shù)據(jù)，分別進(jìn)行保護(hù)。若將所有信息都采用高級別保護(hù)，會影響數(shù)據(jù)實際運作效率。但敏感信息是個人隱私的核心領(lǐng)域，具有高度的秘密性，對這一信息的公開和利用將會對個人造成巨大的影響。因此在利用用戶數(shù)據(jù)時一定要注意區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)，給予不同數(shù)據(jù)不同程度的保護(hù)，讓敏感數(shù)據(jù)經(jīng)處理發(fā)布后不可能恢復(fù)到原始數(shù)據(jù)。

（3） 法律不斷改進(jìn)完善

我國目前還沒有獨立的隱私權(quán)保護(hù)法，只能透過間接的形式進(jìn)行保護(hù)，因此應(yīng)加強(qiáng)法律的完善，以免不法分子鉆了漏洞。此外法律侵權(quán)懲戒應(yīng)從補(bǔ)償?shù)綉土P。傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)之后的救濟(jì)手段多為補(bǔ)償性質(zhì)，即按照后果的嚴(yán)重性來進(jìn)行補(bǔ)償懲戒力度較小。大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的監(jiān)督變得更困難，建議采用懲罰手段進(jìn)行制約，規(guī)定侵權(quán)應(yīng)付出的代價，將更有助于規(guī)范數(shù)據(jù)保護(hù)。

（4）個人意識的提升

《2016年互聯(lián)網(wǎng)信息安全》顯示，81%的數(shù)據(jù)泄露涉及撞庫或弱口令，即人們使用密碼的習(xí)慣依然不太好，絕大部分人并沒有養(yǎng)成定期修改密碼的習(xí)慣。個人的諸多信息泄露都是可以提前避免的，個人要加強(qiáng)自我的隱私保護(hù)意識，了解自身在網(wǎng)絡(luò)上公開的信息，控制可訪問人群，避免因自身信息管理不善而造成的隱私泄露。此外，還應(yīng)積極對已有的侵犯行為進(jìn)行處理，要求刪除相關(guān)信息。

五、結(jié)?語

雖然隱私的具體概念隨著時代不斷變化，但每個時代都應(yīng)盡可能地保護(hù)個人隱私。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)和隱私“相互融合”，個人的生活不斷以數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)中，敏感的私人數(shù)據(jù)能準(zhǔn)確反映我們的傾向和癖好。因此，在對大數(shù)據(jù)時代隱私邊界的研究中，提出以“合理的隱私期待”“人格尊嚴(yán)”為邊界，將“被遺忘權(quán)”作為一種思路來平衡言論自由與隱私的沖突，此外，還應(yīng)該與時俱進(jìn)，從行業(yè)、法律、技術(shù)和個人意識上采取適當(dāng)?shù)姆椒ǚe極保護(hù)個人隱私。

參考文獻(xiàn)：

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[6]?http：//ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0006/com_2010_609_en.pdf.

[責(zé)任編輯：楊楚珺]