劉廣三，李 胥

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

證人出庭作證是直接言辭原則在司法實踐中的具體體現(xiàn)，也是法官查明案件事實，正確適用法律的前提和基礎(chǔ)。為保障出庭證人的權(quán)利，免除其出庭作證的后顧之憂，國際公約和各國法律均在一定程度上允許證人、鑒定人在不公開自己身份的情況下進(jìn)行隱蔽作證。我國2012年《刑事訴訟法》首次以立法的形式規(guī)定了隱蔽作證制度。2018年《刑事訴訟法》第64條和第154條延續(xù)了這一規(guī)定。然而，由于允許證人、鑒定人在不暴露個人身份的情況下提供證言和鑒定意見，隱蔽作證制度的適用難免會造成犯罪嫌疑人、被告人正當(dāng)程序權(quán)利的減損。如何通過合理限定隱蔽作證的適用范圍和程序來實現(xiàn)被追訴人和證人權(quán)利的平衡，將是我國刑事立法和司法需要解決的重要問題。鑒于此，本文擬從隱蔽作證制度的基本概念入手，在借鑒域外相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對隱蔽作證制度的適用限度作一探討。囿于篇幅有限，僅對爭論較為集中的法院針對控方證人采取的隱蔽作證程序加以分析。

一、利益沖突中的隱蔽作證制度

“隱蔽作證”也可稱為“隱名作證”，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身、財產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌、聲音的情況下，通過特定的隱蔽措施或設(shè)備，使證人在刑事訴訟中履行作證義務(wù)。[1]隱蔽作證的主要目的是為了保護(hù)證人的安全，但同時或多或少地對被告人和公眾的正當(dāng)權(quán)利造成了減損，由此導(dǎo)致不同主體之間的利益沖突。

(一)證人保護(hù)與對質(zhì)權(quán)

根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“對質(zhì)是指在刑法中，提出一個證人與犯罪人面對面的行為，為了被告人能夠針對證人提出異議”[2]272。對質(zhì)權(quán)的目的在于保障被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使，以實現(xiàn)審判公正。

對質(zhì)權(quán)包含兩方面的權(quán)利，即在場權(quán)和面對面的權(quán)利。[3]19-23為滿足這兩種要求，證人必須出現(xiàn)在法庭面前，與被告人在法庭上進(jìn)行目光交流，接受控辯雙方的當(dāng)面質(zhì)詢。由此確保被告人能夠親自辨識證人，觀察審判中證人作證的程序，并使法庭能夠通過證人的行為表現(xiàn)充分檢驗證言的可信性，防止被告人遭到匿名證人的侵害?！捌渌绞?，諸如由證人單向指認(rèn)被告的片面指認(rèn)，僅允許被告方書面提問的書面回答，有聲無影的電話回答，乃至面對視頻的視訊質(zhì)問等，都無法滿足這項空間關(guān)系的核心要求”[4]。

在隱蔽作證的過程中，證人的真實身份并不為被告人所知曉，且在提供證言時，證人與被告人之間往往會通過屏風(fēng)、視頻等阻隔措施隔離。在這種情況下，面對面的質(zhì)詢難以達(dá)成，這無疑會在一定程度上損傷被告人的對質(zhì)權(quán)，并由此產(chǎn)生被告人對質(zhì)權(quán)與證人合法權(quán)利之間的矛盾沖突。

(二)證人保護(hù)與辯護(hù)權(quán)

辯護(hù)制度是現(xiàn)代司法制度的重要組成部分。被告人辯護(hù)權(quán)有效行使的前提是辯護(hù)方能夠充分了解被指控的內(nèi)容和相關(guān)證據(jù)，并以此為基礎(chǔ)，提出有利于己方的證據(jù)和理由。在庭審過程中，知悉證人的身份是辯護(hù)方提出有效抗辯的前提。如果被告人意欲對證人提供的證言提出質(zhì)疑，可以通過指證證人之前做過與法庭陳述自相矛盾的陳述，或依證人的身份本不可能獲悉某些內(nèi)容等方式實現(xiàn)。而隱蔽作證將使被告方無法有效提出上述質(zhì)疑，從而影響辯護(hù)權(quán)的充分行使。例如，在Alvarado v. Superior Court一案中，[注]Alvarado v. Superior Court, 5P.3d 203,223(Cal.2000).幾名監(jiān)獄犯人指證墨西哥黑手黨(the Mexican Mafia)操控被告實施了一起監(jiān)獄謀殺案。為防止這幾名證人遭到黑手黨的打擊報復(fù)，控訴機(jī)關(guān)希望證人能夠在不暴露真實身份的情況下提供證言。但被告律師卻對此極力反對，認(rèn)為如果不能知曉證人的真實身份，他們將無法確定這些證人：(1)在謀殺發(fā)生時是否在場；(2)是否對被告人心懷不滿；(3)是否親自殺害被害人后將責(zé)任嫁禍給被告人；(4)在相關(guān)問題上是否做出了與其他人不一致的陳述；(5)是否誠實。盡管加利福尼亞最高法院撤銷了審判法院作出的永久性隱蔽作證的決定。但由此我們也可以看到，隱蔽作證必然會為辯護(hù)的順利進(jìn)行帶來障礙；而過度適用隱蔽作證制度，極易導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)行使處于“步履維艱”的局面。

(三)證人保護(hù)與公開審判權(quán)

公開審判是人們獲得公正審判的基本要求，也是實現(xiàn)公民知情權(quán)的重要手段。作為案件事實認(rèn)定的基礎(chǔ)和根據(jù)，證據(jù)公開是審判公開的應(yīng)有之義，也是保障審判公正的重要環(huán)節(jié)。因此，庭審中舉證、質(zhì)證的過程應(yīng)當(dāng)公開。證人應(yīng)當(dāng)出庭作證以接受控辯雙方的當(dāng)面質(zhì)詢，公眾和新聞媒體也可以通過對案件的旁聽和報道，監(jiān)督、約束審判的進(jìn)行。

隱蔽作證時，證人的姓名、相貌和聲音等顯示真實身份的信息會被有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行模糊化處理。在庭審過程中，無論是被告方還是社會公眾都難以知悉證人的真實信息。這無疑在一定程度上違背了審判公開原則的基本要求，使被告人的公開審判權(quán)和社會公眾的知情權(quán)受到了限制和減損。經(jīng)驗表明，“暗箱操作”是滋生權(quán)力濫用和司法腐敗的溫床。缺乏公開性和透明度的舉證、質(zhì)證程序，不僅為控方安排證人作偽證創(chuàng)造了可能，也難以保持公眾對司法的信任感。

二、隱蔽作證的實體限制

隱蔽作證制度對證人保護(hù)的高效性，在一定程度上是以犧牲被告人獲得公正審判的權(quán)利為前提的。為實現(xiàn)保護(hù)證人和被追訴人權(quán)利的動態(tài)平衡，域外法治國家(地區(qū))均對隱蔽作證的適用對象、條件、手段等實體性問題進(jìn)行法律規(guī)制。

(一)適用對象

從程序公正的角度看，隱蔽作證應(yīng)以有隱瞞身份的充分、具體理由為必要限度。綜合域外有關(guān)國家和地區(qū)的立法和司法實踐，適用隱蔽作證的對象范圍一般包括以下幾種：第一，黑社會性質(zhì)犯罪、恐怖主義犯罪等有組織犯罪中的證人。在這些案件中，犯罪組織往往具有強(qiáng)大的勢力。對于此類案件，采取隱蔽作證措施可以避免證人身份信息及面貌特征的暴露，防止其在訴訟過程中或訴訟結(jié)束后受到來自組織的威脅。第二，污點證人。在一些取證難度較大的惡性案件中，為獲得有關(guān)案件事實的關(guān)鍵證據(jù)，司法機(jī)關(guān)往往會尋求“污點證人”的配合。但這些案件的被追訴人通常有很密集的關(guān)系網(wǎng)，如若不對這些污點證人采取相應(yīng)的隱蔽措施，其極易遭到被追訴人或其關(guān)系網(wǎng)內(nèi)成員的打擊報復(fù)。第三，線人、臥底警察等特情人員。對于一些特殊案件，基于犯罪的隱蔽性特征，打擊該類犯罪通常需要運用臥底、線人等特情人員。而對這些特情人員采取隱蔽作證措施不僅關(guān)系到其生命安全和國家機(jī)密，也關(guān)系到后續(xù)偵查活動的順利展開。第四，其他案件中可能遭受打擊報復(fù)的證人。例如，一些嚴(yán)重犯罪案件中，部分共案犯在逃，或者被告人的親屬有暴力犯罪歷史，或者同案的其他證人已因在訴訟中作證而受到恐嚇或威脅。在這些情況下，為有效保證證人的安全，可以采取必要的隱蔽作證措施。另外，為防止隱蔽作證的濫用，一些國家甚至規(guī)定了適用隱蔽作證案件的最低標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)法國《刑事訴訟法》第706-58條規(guī)定，只有在重罪或者至少當(dāng)處3年監(jiān)禁刑的輕罪中，法官才可以決定不公開證人身份。[5]506荷蘭于1993年11月通過一項有關(guān)隱蔽作證的法令，根據(jù)法令，如果被告可能會被判處4年以上的監(jiān)禁刑，則法庭可以使用匿名證人提供的證言。[6]

值得指出的是，以上適用隱蔽作證的情形并非一概而論。在適用隱蔽作證的過程中，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體的權(quán)利情況進(jìn)行分別衡量，以確定證人是否具備適用隱蔽作證的具體理由。例如，在Kostovski裁判中，歐洲人權(quán)法院表示，“打擊組織犯罪之重要性”的泛泛之說不足以作為限制被告受公平審判的理由。再如，Krasniki案中，法院僅以毒品交易圈內(nèi)通常會對出庭作證的證人施以報復(fù)來作為個案中證人匿名的理由，即被歐洲人權(quán)法院認(rèn)為理由不夠充分。[4]

(二)適用條件

隱蔽作證的適用條件需要受到一定的限制。從域外立法規(guī)定和司法實踐來看，隱蔽作證制度的適用一般要遵循必要性原則和利益衡量原則。換言之，作為一種例外和補(bǔ)充手段，隱蔽作證只能在確有必要，且采用隱蔽措施不至于過分侵犯被追訴方正當(dāng)權(quán)利的情況下，才可以適用。前南斯拉夫國際刑事法庭(ICTY)在Prosecutor v. Tadic一案中，[注]Prosecutor v. Tadic, Decision on the Prosecutor’s Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses, Case No. IT-94-1-T (Aug.10,1995).對隱蔽作證的適用標(biāo)準(zhǔn)作出了要求，包括：(1)必須對證人及其家人的安全存在真正的恐懼，且這種恐懼具有客觀的依據(jù)(例如涉嫌犯罪極其殘忍)；(2)檢察官必須說明該證據(jù)對證明指控犯罪很重要且充分相關(guān)；(3)沒有證據(jù)證明證人是不可靠的；(4)沒有其他有效的，能為證人及其家人提供保護(hù)的方法；(5)采取的措施必須是確實必要的，不能因為采取隱蔽措施而導(dǎo)致被告人遭受不合理的偏見。英國2009年《驗尸官和司法法案》(Coroners and Justice Act 2009)規(guī)定，在采取任何措施保護(hù)證人身份之前，法庭應(yīng)審查案件是否滿足三個條件：(1)決定是否必要，即該決定的作出是否是為了保護(hù)證人或他人的安全，或防止財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，或避免公共利益遭受現(xiàn)實損害；(2)綜合各種情況，該決定產(chǎn)生的效果與被告人接受公正審判相一致；(3)為了實現(xiàn)司法公正，該證人需要出庭提供證言，并且如果法庭不作出該決定，證人將不會出庭作證或公共利益將遭到現(xiàn)實損害。[注]Coroners and Justice Act, 2009,c.25,§88(U.K.).除此之外，法案要求審判法庭還要考慮其他相關(guān)因素。例如，被告知悉證人身份的一般權(quán)利；證人是否可信；證人是否提供了唯一的或具有決定性的證據(jù)；在隱蔽被告人身份的情況下，證人證言是否能被恰當(dāng)?shù)臋z驗；證人是否有說謊的動機(jī)以及采用除隱蔽作證以外的其他保護(hù)手段是否可行。[注]Id.§89(2).在美國，雖然最高法院并沒有對隱蔽作證給予明確認(rèn)可，各州在該制度的適用方面也各不相同。但整體來看，法官在采取隱蔽措施之前也需要考慮以下幾方面因素：(1)采取隱蔽作證措施是否具有強(qiáng)有力的原因，如證人安全是否面臨現(xiàn)實危險，或公共利益是否將受到嚴(yán)重?fù)p害；(2)在證明被告人是否有罪時，該證言是否是必須的；(3)法院應(yīng)在被告人交叉詢問權(quán)和證人利益之間做出平衡，如已經(jīng)披露的證人信息(如犯罪前科、了解案情時的身份等)是否已滿足了交叉詢問有效進(jìn)行的要求、證人本身是否可靠等。[7]一些州對隱蔽作證制度的適用采取了更高的標(biāo)準(zhǔn)。例如，加利福尼亞州法院禁止隱瞞關(guān)鍵證人的住所等信息，即使威脅現(xiàn)實存在。[8]

由于大陸法系國家采取職權(quán)主義的訴訟模式，被告人的質(zhì)證權(quán)通常未被強(qiáng)調(diào)到影響審判公正的程度，其對隱蔽作證制度的適用往往采取一種比較開放和寬松的態(tài)度。但即便如此，有關(guān)法律仍對隱蔽作證的適用條件作出了一定限制。例如，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第68條第2項和第3項規(guī)定，在詢問證人的過程中，只有在透露住所、身份等信息會對證人、其他人員的生命、身體或者自由造成危險的情況下，證人才可以不就相關(guān)問題作出回應(yīng)。而且，為探求證人證言的真實性和可信性，即使證人的真實身份可以在刑事訴訟中予以保密，但在主要審判程序中證人仍須回答，其是以什么身份得知所述之事實。[9]34-35對于庭審中隔離被告人與證人的詢問措施，《德國刑事訴訟法》247條a則規(guī)定了更為嚴(yán)格的適用條件，即只有在出席法庭審理的人在場的情況下才可詢問證人，證人的福祉可能有重大不利的急迫危險時才可以采取法庭外詢問證人的措施。[9]198

(三)隱蔽手段的選擇

不同的隱蔽手段對證人身份的隱蔽程度和范圍各不相同，對被告人正當(dāng)權(quán)利的限制也有所差異。為了合理平衡證人保護(hù)與被告人正當(dāng)程序權(quán)之間的關(guān)系，許多域外法治國家均在隱蔽措施的選擇上規(guī)定了層次性保護(hù)原則。ICTY在Prosecutor v. Tadic(一案中指出，采取的措施應(yīng)當(dāng)是確實必要的。如果采取限制程度更低的措施就可以提供需要的保護(hù)，則應(yīng)當(dāng)適用限制程度更低的措施。在美國，隱蔽作證措施按照隱蔽程度的不同可以分為三類：完全隱蔽、僅向律師披露、向公眾隱蔽。[8]司法實踐中，法院在利益衡量的基礎(chǔ)上根據(jù)個案的具體情況選擇對被告人合法權(quán)益限制最小的隱蔽措施予以適用。例如，在United States v. Celis一案中，[注]United States v. Celis, 608 F.3d 818, 826 (D.C.Cir.2010).證人出庭作證面臨來自哥倫比亞武裝力量(Fuerzas Armadas Revolucionaras de Colombia)的威脅。由于該威脅源于被告人所屬的犯罪組織，而非被告人本人，法院決定僅向社會公眾隱瞞證人的真實身份。辯護(hù)律師依舊可以獲悉證人的身份信息，并將其告知他們的委托人。另外，隱蔽作證的決定不是一成不變的，根據(jù)案件情況的變化，法官有權(quán)隨時改變或解除其之前作出的相關(guān)決定。

雖然大陸法系國家和地區(qū)在隱蔽作證的適用條件方面較為寬松，但立法根據(jù)不同的案件情況，制定了層次性的隱蔽手段。需要執(zhí)法者和司法者根據(jù)比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)，具體確定應(yīng)如何對證人的身份進(jìn)行隱蔽，以及隱蔽到何種程度。在德國，為了避免證人因為個人資料的公開而遭致危險，《德國刑事訴訟法》《反制違法的煙毒麻醉藥品交易及其他組織犯罪法則》以及《刑事程序?qū)ψC人詢問之保護(hù)暨改善被害人保護(hù)法》與《證人保護(hù)法》制定了相應(yīng)的保護(hù)規(guī)則。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，德國的隱蔽作證體系可以分為三個層級。第一層級的保護(hù)措施主要是通過隱蔽證人真實住所的方式對證人進(jìn)行保護(hù)。《德國刑事訴訟法》第68條第(2)項規(guī)定，若有理由認(rèn)為，提供住所地可能危及證人或其他人法益，或者使證人或其他人受到不正當(dāng)影響時，證人可不陳述自身住所地址，而以營業(yè)地點、工作單位地點，或可能傳喚得到的地址代替。[9]34當(dāng)?shù)谝粚蛹壍谋Ｗo(hù)措施難以對證人提供充分保護(hù)時，檢察院或法院可以采用第二層級的隱蔽措施，即對證人的真實身份予以保密?！兜聡淌略V訟法》第68條第(3)項規(guī)定，若公布證人真正身份或其住所地、居所地，有可能危及其個人或其他人生命、身體、自由時，證人可被允許不回答個人情況或僅提供其以前舊有之身份。[9]34該規(guī)定最主要在于保護(hù)秘密偵查人員、臥底人員與受警方證人保護(hù)計劃而取得新身份之證人的安全。值得注意的是，在這兩類隱蔽措施中，被告人在庭審過程時均可觀看詢問證人的過程并提出問題。但在一些情況下，證人出庭作證可能將會面臨重大危險，此時，法官可以裁定適用第三級別的隱蔽措施——隔離訊問?！兜聡淌略V訟法》第247條a則規(guī)定，若主要審判程序中傳喚證人出庭作證將對證人的福祉構(gòu)成嚴(yán)重不利的急迫危險，法官可以裁定，允許證人在法院以外的其他地方接受詢問，并透過影音同時播放給法庭中所有人觀看。[9]198在臺灣地區(qū)，相關(guān)的立法和司法實踐遵循并確立了“較佳防御手段的優(yōu)先性”原則。對于證人偽裝措施及視訊訊問等隔離措施的立法選項的創(chuàng)設(shè)，司法實務(wù)再三聲稱，法院不應(yīng)貿(mào)然選擇保護(hù)最差的限制或剝奪被告人質(zhì)問權(quán)的選項。[4]

三、隱蔽作證的程序控制

被告人的對質(zhì)權(quán)、辯護(hù)權(quán)，以及公開審判權(quán)，是保障其獲得公正審判的基礎(chǔ)性權(quán)利。即便存在正當(dāng)化事由而不得不對這些權(quán)利進(jìn)行限制時，有關(guān)立法也應(yīng)通過嚴(yán)格的程序規(guī)制來補(bǔ)償、平衡被告防御權(quán)的損失?；诖?，各國(地區(qū))都對隱蔽作證制定了比較嚴(yán)格的適用程序，并為被告提供了相應(yīng)的防衛(wèi)措施。

(一)核實程序

隱蔽作證的適用僅限于例外情形，且一旦依申請或職權(quán)動用隱蔽作證措施時，立法應(yīng)提供相應(yīng)的核實程序，被追訴方有權(quán)對采取隱蔽措施的必要性、證人的可信度以及原始證詞的內(nèi)容提出意見。[4]例如，英國2009年《驗尸官和司法法案》第87節(jié)第(2)項規(guī)定，法庭需要給予控辯雙方就隱名作證申請?zhí)岢鲆庖姷臋C(jī)會。[注]Coroners and Justice Act, 2009,c.25,§87(2)(U.K.).根據(jù)新西蘭《證人隱名草案》第1節(jié)第(7)項的規(guī)定，在處理隱名申請之前，法官根據(jù)實際情況，可以在控辯雙方以及獨立律師在場的情況下對證人開展預(yù)先審查程序，并充分考慮控辯雙方提出的相關(guān)意見。[10]《葡萄牙證人保護(hù)法》第18條第4款也規(guī)定，在決定作出前，控辯雙方可圍繞隱蔽申請展開口頭辯論。[11]

(二)禁止向法官隱蔽

為使法庭能夠通過證人的行為表現(xiàn)充分檢驗證言的可信性，防止被告人遭到匿名證人的侵害，許多國家和地區(qū)均禁止證人向法官隱瞞其真實身份，或在法官與被告人之間采取屏蔽措施。在Prosecutor v. Tadic案件中，ICTY指出法官必須能夠觀察證人的一舉一動，并能夠了解證人的真實身份，以充分檢驗證人的可靠性和證言的真實性。在英國，2009年《驗尸官和司法法案》雖然給予法庭廣泛的自由裁量權(quán)以決定是否對證人采取保護(hù)措施，以及采取何種保護(hù)措施。但其不允許法庭使用令證人在作證過程中脫離法官或陪審團(tuán)視野的屏蔽措施，或者使法官或陪審團(tuán)無法聽到其真實聲音的聲音處理措施。新西蘭《證人隱名草案》也規(guī)定，不得在證人和法官、陪審團(tuán)，以及法院行政人員之間采取屏幕遮擋措施。[10]

(三)證明力限制

由于難以保障被告人對質(zhì)權(quán)、辯護(hù)權(quán)以及公開審判權(quán)的充分行使，證人在隱蔽作證過程中所作的陳述很難得到控辯雙方的充分檢驗。為補(bǔ)償被告防御權(quán)的損失，避免證言不可靠的風(fēng)險，域外法治國家(地區(qū))普遍對通過隱蔽作證所獲證據(jù)的證明力進(jìn)行了限制，即不得將其作為有罪裁判的唯一或主要基礎(chǔ)。在Doorson v. The Netherlands中，歐洲人權(quán)法院指出，當(dāng)隱名證據(jù)是唯一的有罪證據(jù)或?qū)Π讣饹Q定作用時，有罪判決不得成立。[11]《葡萄牙證人保護(hù)法》第19條第2款規(guī)定，不能排他地或有效地基于一個或者更多沒有經(jīng)過披露身份的證人的證言或陳述對犯人作不利判決。[12]在法國，《刑事訴訟法》第706-62條也指出，證人可以匿名或通過遠(yuǎn)距離作證設(shè)備作證，但這些證言不能成為有罪判決的唯一依據(jù)。[5] 504-506

(四)救濟(jì)程序

在采取隱蔽作證之后，若不給予被告人相應(yīng)的程序性救濟(jì)，很容易導(dǎo)致隱蔽作證的濫用，以及被告人合法權(quán)利的損害。許多國家(地區(qū))的立法和司法在認(rèn)可隱蔽作證的同時，都賦予了被告人針對隱蔽作證決定提出異議或上訴的權(quán)利。例如，英國2009年《驗尸官和司法法案》第93節(jié)規(guī)定了上訴法院解除和更改隱名作證決定的程序，指出對于被告人提出的針對隱名決定的上訴，如果上訴法院認(rèn)為該決定不滿足法案第88、89節(jié)規(guī)定的隱名作證的適用條件，則可以予以解除或變更。新西蘭《隱名證人草案》也提出，當(dāng)事人應(yīng)被賦予針對隱名決定提出審前上訴的權(quán)利，以使上訴法院檢驗法官自由裁量權(quán)的行使是否恰當(dāng)。[10]美國雖然沒有規(guī)定隱蔽作證的統(tǒng)一法律，也沒有關(guān)于被告人針對隱蔽作證進(jìn)行單獨的程序設(shè)計。但有關(guān)案例顯示，被告人及其辯護(hù)律師如果認(rèn)為庭審過程中采取的隱蔽作證措施違反其憲法性權(quán)利，也可提起上訴。[注]See Alvarado v. Superior Court, 5P.3d 203,223(Cal.2000).

(五)辯方有限參與

為在保障被告人正當(dāng)程序權(quán)與保護(hù)相關(guān)證人安全這兩種利益之間尋求平衡，即使特殊情況需要采取隱蔽作證措施，也應(yīng)當(dāng)通過程序的合理設(shè)置保障辯方的有限參與。在隱蔽作證的過程中，辯方的參與主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，庭審中的有限辯護(hù)。雖然隱蔽作證制度需要對證人的真實身份進(jìn)行隱藏，但從保障被告人公正審判權(quán)的角度考慮，法院應(yīng)當(dāng)在庭審程序中給予被告充分辨明、挑戰(zhàn)隱蔽證人提供的不利證言的機(jī)會，而非允許這類證據(jù)不經(jīng)質(zhì)證、不聽取相關(guān)各方意見就可以使用。在Prosecutor v. Tadic案件中，ICTY認(rèn)為，允許被告享有充分的機(jī)會就證人身份及目前所在地以外的事項進(jìn)行詢問，是保障被告人受到公正審判的必然要求。在Ludi v. Switzerland一案中，歐洲人權(quán)法院也指出，被告應(yīng)被賦予充分、適當(dāng)?shù)臋C(jī)會，“反對隱名證人提供的證據(jù)，并可質(zhì)疑其陳述的可靠性”[11]。

第二，獨立律師制度。為在適用隱蔽作證的過程中充分保障被告人的合法權(quán)益，新西蘭《證人隱名草案》第1節(jié)第(2)—(7)項規(guī)定了獨具特色的獨立律師制度。如果法庭在考察證人宣誓以及訴訟各方提交的材料后，認(rèn)為證人在訴訟中作證會使其本人、其他人員以及相關(guān)財產(chǎn)面臨重大危險，法庭應(yīng)當(dāng)指聘一位獨立律師作為“法庭之友”代表隱名證言所針對的不利益方對證人的可信性及其提供的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，并向法庭提交調(diào)查收集的信息。為確定證人是否誠實可靠，獨立律師必須知曉證人的姓名、住址和職業(yè)，以及警察與被告所掌握的其他有關(guān)的信息，必要時還可以直接向證人提問。學(xué)者普遍認(rèn)為，獨立律師的實質(zhì)作用就是代替辯護(hù)律師行使他們在一般案件中的職能。[10]

第三，向辯護(hù)律師披露身份。辯護(hù)律師對于被追訴人辯護(hù)權(quán)的充分實現(xiàn)起到了舉足輕重的作用。為在隱瞞證人真實身份的同時保障被告人的對質(zhì)權(quán)和辯護(hù)權(quán)，一些國家和地區(qū)的法院允許將證人的真實身份透露給被告人的辯護(hù)律師，并由律師進(jìn)行交叉詢問。在美國的馬里蘭州，至少有一個法庭在采取隱蔽作證的同時，允許辯護(hù)律師獲知證人的真實身份，但法庭通過簽發(fā)保護(hù)令的方式，要求律師對證人的身份信息予以保密。[11]

四、我國隱蔽作證的現(xiàn)狀與完善

(一)立法現(xiàn)狀

我國司法實踐中，對人身安全、財產(chǎn)安全的顧慮是證人不敢出庭、不愿出庭的重要原因。為進(jìn)一步加強(qiáng)對證人、鑒定人、被害人的保護(hù)，《刑事訴訟法》第64條和第154條規(guī)定了相應(yīng)的隱蔽作證制度。此外，相關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件對隱蔽作證的具體手段、啟動程序等問題也作出了進(jìn)一步限定。[注]詳見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百零九條、第二百一十條；最高人民檢察院、公安部、財政部《關(guān)于保護(hù)、獎勵職務(wù)犯罪舉報人的若干規(guī)定》第十一條；六部委《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》。

總體來看，我國立法和司法解釋對于隱蔽作證的相關(guān)規(guī)定顯得較為原則化，缺乏對實踐的必要指引和限定。首先，雖然刑訴法規(guī)定，只有在“證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證使其本人或者親屬面臨危險的情況下”才可以適用隱蔽作證措施，但對于“危險”的考量標(biāo)準(zhǔn)，不同隱蔽手段的適用條件是否相同等問題卻沒有作出具體的規(guī)定。立法的寬泛化和模糊化可能會使司法機(jī)關(guān)對隱蔽作證的適用條件做出過度解釋，由此產(chǎn)生濫用危機(jī)。其次，刑訴法及相關(guān)規(guī)范性文件只是籠統(tǒng)概括了隱蔽作證可以采取的手段，沒有明確地規(guī)范各種手段之間的層次關(guān)系以及各種手段適用的情形。這極易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對隱蔽措施的選取超越比例原則的限制，進(jìn)而打破證人保護(hù)與保障被告人權(quán)利之間的平衡。最后，無論是刑訴法還是相關(guān)的司法解釋均沒有對隱蔽作證的適用程序和救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行專門的規(guī)定。隱蔽作證的申請如何審查、是否需要聽取被告人或辯護(hù)人的意見、庭審中隱蔽措施如何適用、隱蔽決定如何變更，以及隱名證言如何審核等問題均由司法機(jī)關(guān)自行決定，且被告人沒有針對隱蔽作證決定提出異議的法定權(quán)利。由于缺乏對司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的外部制約和程序限制，司法實踐中隱蔽作證適用的隨意性難以避免，被告人的合法權(quán)利也難以得到充分保障。

(二)司法現(xiàn)狀

司法實踐中，隱蔽作證制度已被廣泛應(yīng)用于各地區(qū)所辦理的相關(guān)刑事案件中。通過查詢有關(guān)報道，筆者搜集到9起人民法院在庭審過程中適用隱蔽作證的案例(表1)。

表1 人民法院在庭審過程中隱蔽作證的適用

實踐中，隱蔽作證充分保護(hù)了證人的合法權(quán)益，在一定程度上消除了證人出庭的后顧之憂。但由于相關(guān)立法過于籠統(tǒng)，各地區(qū)人民法院在適用隱蔽作證方面存在一定的不足，容易導(dǎo)致對被告人公正審判權(quán)的侵害。

第一，適用隱蔽作證的原因過于寬泛。在我國司法實踐中，不少法院對隱蔽作證的適用條件把握得過為寬泛，其對是否采用隱蔽作證的考量并不取決于是否存在現(xiàn)實危險性，而取決于證人自身是否對出庭作證存有顧慮。例如，有些法院僅以“消除證人直面被告人的后顧之憂”或“減輕證人作證的恐懼”為由，允許證人在作證室內(nèi)通過屏蔽手段提供證言，而并未考量證人是否會面臨具體的危險或者該顧慮是否有客觀依據(jù)。由于程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)主觀性和抽象性較強(qiáng)且缺乏必要的限制，司法機(jī)關(guān)很有可能為鼓勵證人出庭作證而無限擴(kuò)大適用隱蔽作證制度，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利架構(gòu)的失衡。

第二，隱蔽手段缺乏靈活性。隱蔽手段的選擇需要具有一定的靈活性和層次性。如果采取隱蔽程度較小的手段就可以達(dá)到保護(hù)證人安全的目的，那么就應(yīng)當(dāng)采取隱蔽程度較小的手段。然而，在上述9起關(guān)于隱蔽作證的案件中，無論案件情節(jié)輕重、證人的危險性大小，以及證人可能遭受危險的來源，法庭幾乎均采取了庭外作證、隱藏真實聲音、相貌等“全方位”隱蔽措施。這種僵化的手段選取模式雖然為證人提供了嚴(yán)密的保護(hù)，但與此同時也打破了被告人權(quán)利和證人權(quán)利之間的動態(tài)平衡，極有可能導(dǎo)致在某些危險性不大且不需要采取嚴(yán)格隱蔽措施的案件中，被告人的正當(dāng)程序權(quán)利受到過分限制。

第三，法官難以在庭審中直接對證人作證的情況進(jìn)行觀察。作為事實的認(rèn)定者，法官需要在察言觀色的基礎(chǔ)上對證人證言的真實性和可信性進(jìn)行審查判斷。但在上述案件中，除福建省惠安縣人民法院審理的案件外，其余8起案件均將法官與控辯雙方一同列入“屏蔽對象”的范圍。庭審過程中，法官只能通過技術(shù)處理后的影像和聲音對證人證言進(jìn)行審查，難以獲悉證人在陳述案情、面對追問時的真實反映。經(jīng)驗表明，在相對封閉且缺乏面對面質(zhì)詢的環(huán)境下，證言的客觀性和可靠性可能會受到一定的影響。庭審中法官審查的缺位對保障刑事審判的公正性而言是極其不利的。

(三)我國隱蔽作證制度的完善

證人安全問題在刑事訴訟中廣泛存在。為減輕證人作證的恐懼和顧慮，刑訴法有必要進(jìn)一步加強(qiáng)對證人的保護(hù)力度，促進(jìn)證人作證的“良性循環(huán)”。但對于隱蔽作證程序的探討不應(yīng)與其他證人保護(hù)措施混為一談。一般證人保護(hù)措施的采用(如安排專門警力保護(hù)、對證人住所進(jìn)行監(jiān)控等)，對被告人獲得公正審判不會產(chǎn)生任何影響，因此其適用范圍應(yīng)當(dāng)是開放的。但隱蔽作證涉及到對被告人正當(dāng)程序權(quán)利的限制，對這些措施的適用必須在證人保護(hù)與被告人獲得公正審判的權(quán)利之間進(jìn)行平衡，這也意味著隱蔽作證的適用范圍不可能也不應(yīng)當(dāng)是無限的。為在保證出庭證人安全的同時，最大限度地實現(xiàn)被告人的對質(zhì)權(quán)、辯護(hù)權(quán)等權(quán)利，我國可以在借鑒其他國家隱蔽作證制度的基礎(chǔ)上，對相關(guān)規(guī)定作出進(jìn)一步細(xì)化和完善。

第一，細(xì)化隱蔽作證的適用條件，將隱蔽作證與其他證人保護(hù)措施分別規(guī)定。作為一種例外和補(bǔ)充手段，隱蔽作證的適用需要堅持必要性原則和利益衡量原則。立法有必要進(jìn)一步細(xì)化隱蔽作證的適用條件，明確將隱蔽作證的適用范圍限定在證人安全或公共利益確有可能面臨現(xiàn)實威脅，且適用隱蔽措施不會對公正審判造成嚴(yán)重影響的案件之中。必要時，有關(guān)法律和司法解釋還可以對申請隱蔽作證的證明標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定，以確保隱蔽作證的合理適用。另外，隱蔽作證措施和其他保護(hù)措施應(yīng)分列在兩款之中，以對二者的適用條件進(jìn)行區(qū)分。

第二，明確各種隱蔽手段之間的層次關(guān)系。為確保個案中隱蔽作證的適用能夠符合比例原則和最小侵害原則，有關(guān)立法和司法解釋有必要明確各種隱蔽措施與證人所面臨的風(fēng)險，以及隱蔽作證適用目的之間的對應(yīng)關(guān)系。例如，單純隱瞞證人的真實住址對被告人正當(dāng)權(quán)利的限制較其他隱蔽手段而言往往要小。根據(jù)個案權(quán)衡，如果不披露證人的住址就可以實現(xiàn)保護(hù)證人安全的目的，那么法庭就應(yīng)僅對證人的住址采取隱蔽措施。另外，為保證被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使，在確有必要且不會對證人安全產(chǎn)生不利影響的情況下，應(yīng)披露證人見證案件發(fā)生時的身份。

第三，審核程序保證律師參與。為確保隱蔽作證決定的公正性和合理性，審核程序中，辯護(hù)律師應(yīng)有機(jī)會針對隱蔽作證申請?zhí)岢鲆庖姡跃S護(hù)被告人的合法權(quán)益。如果允許辯護(hù)律師參與審核程序可能帶來證人身份透露的危險，我國可以適當(dāng)借鑒新西蘭的“獨立律師制度”。由法院指聘獨立律師參與到隱蔽作證的審核程序中，以幫助法官全面審核各方面的材料，保障被告人的利益。

第四，確保法官對隱蔽作證的全程監(jiān)控。依據(jù)直接言辭原則，對案件作出裁判的法官必須直接對證據(jù)進(jìn)行審查，認(rèn)定案件事實。為確保法官能夠通過證人的行為表現(xiàn)充分檢驗證言的可信性，并在此基礎(chǔ)上形成正確的心證，隱蔽作證過程中法官應(yīng)當(dāng)能夠獲悉證人的真實身份并對證人的作證過程進(jìn)行直接觀察。在這方面，福建省惠安縣人民法院的做法可供借鑒。該院打造的“隱蔽作證室”不僅將證人與被告人、辯護(hù)人、旁聽人員隔離開來，也使法官和公訴人能夠清晰地觀察到隱蔽作證室內(nèi)證人的一舉一動。[20]

第五，限定通過隱蔽作證獲得證言的證明力。由于隱蔽作證使證人難以受到控辯雙方的充分質(zhì)詢，證言本身存在的不可靠性可能增加錯判的風(fēng)險?；诖?，對于通過隱蔽作證獲得的證言，有關(guān)法律和司法解釋應(yīng)當(dāng)確立補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，即只有存在其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)時，才能認(rèn)定該證言的證明效力。

第六，完善隱蔽作證的救濟(jì)和告知機(jī)制。立法應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制，以使被告人有機(jī)會挑戰(zhàn)隱蔽作證決定的必要性和合理性，防止隱蔽作證的不合理濫用。同時，為保障被告人的知情權(quán)，加強(qiáng)有關(guān)機(jī)關(guān)和社會公眾對審判過程的監(jiān)督，法官有必要明示隱蔽作證的理由，并對隱蔽作證的“必要性”作出詳細(xì)說明。