莊嘉

時下，從快遞物流到專車代駕，從保潔家政到美容按摩，借助互聯(lián)網載體進行行業(yè)發(fā)展成為社會變革的風向標。據(jù)國家信息中心分享經濟研究中心、中國互聯(lián)網協(xié)會分享經濟工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《中國共享經濟發(fā)展年度報告（2018）》，“目前，我國共享經濟的服務提供者人數(shù)約7000萬人。至2020年，人數(shù)將逾1億人，其中全職參與人員約2000萬人”。快遞小哥、代駕司機、上門家政、網課教師……依托網約平臺提供服務的從業(yè)人員激增！這些人被稱為“互聯(lián)網預約員工”，簡稱“網約工”。作為互聯(lián)網經濟的衍生端，網約工在給人們的生活提供便利的同時，其勞動權益卻缺乏保障。

網約工遭侵權，維權之路艱辛

筆者據(jù)中國裁判文書網數(shù)據(jù)統(tǒng)計，自2017年1月1日至2019年1月10日（裁判時間）共有363件涉網約工勞動爭議的已決案例。從這些案件中，網約工在醫(yī)療、養(yǎng)老、工傷等方面的勞動權益保障均存在欠缺。

【勞動關系認定難】 在中國裁判文書網上，不少涉網約工的勞動爭議案件被認定為“勞務關系”，如北京易到旅行社有限公司與魏換章勞務合同糾紛案，北京億心宜行汽車技術開發(fā)服務有限公司、張新堂服務合同糾紛案。個別網約平臺運營公司（以下簡稱：網約公司）利用新型雇傭關系的盲點，不與網約工簽訂合同，網約工的工資由網約公司按月轉賬支付，建立民事合作關系。在潘學林、趙創(chuàng)新與上海霧博信息技術有限公司（以下簡稱：霧博公司）、吾步（上海）軟件科技有限公司（以下簡稱：吾步公司）等交通事故責任糾紛二審民事訴訟中（裁判時間2018年11月19日），被上訴人霧博公司、吾步公司就共同辯稱“大量的司法判例現(xiàn)實網約車平臺與網約車司機之間形成的關系是一種新型的合作關系，而非勞動關系，亦非勞務關系”。

另據(jù)北京市朝陽區(qū)人民法院于2018年4月發(fā)布的《互聯(lián)網平臺用工勞動爭議審判白皮書》，“該院2015年至2018年第一季度辦理的188件網約平臺用工勞動爭議案件中，有多達61.2%的案件，網約工明確訴請確認勞動關系”。但最終確認勞動關系的數(shù)量不多！

值得慶幸的是，2017年12月，北京市第三中級人民法院對“好廚師APP”網約工勞動爭議案（7名網約廚師訴“好廚師APP”要求確認勞動關系、索賠違法解除勞動關系的賠償金）做出終審判決，確認了網約廚師與“好廚師APP”之間的勞動關系，并支持了網約廚師索賠違法解除勞動關系的賠償金的訴訟請求。這算是為網約工訴請確認勞動關系提供了維權的范本。然而，如此脆勝的訴訟案例并不多見！

就法理而言，我國的傳統(tǒng)勞動關系理論是建立在勞動雇傭契約關系上的，而網約工恰恰超出了上述理論的認知范疇，存在交叉概念。因此，網約工屬于自雇勞動者，還是屬于被雇傭的勞動者，網約工與網約公司之間屬于雇傭勞動關系，還是勞務合作關系，網約工與接受服務者之間屬于勞動服務關系，還是雇傭勞動關系，在當下的法律規(guī)定上并未給出明確的區(qū)分。這就為司法裁判中認定個案留下了隱患。在這樣的法理依據(jù)下，網約公司在民事訴訟中往往會以“其與網約工為居間服務關系、承攬關系、合作關系、承包合同關系”提出抗辯，否認雙方存在勞動關系。

【基本權益保障難】 在我國，工傷保險與勞動關系存在密切的捆綁聯(lián)系。在勞動關系難以確定的前提下，網約工的工傷索賠訴請往往是一紙空文。與受法律法規(guī)約束的勞動關系不同，網約工在工作中一旦發(fā)生交通意外、勞動損傷，基本難以得到網約公司的后勤保障，甚至因工作行為造成他人人身損傷、財產損失還得自己賠錢了事。誠如中國勞動關系學院法學院院長姜穎所言，“網約工由于無勞動合同傍身，受到的傷害無人負責，還可能承擔對受害方的賠償責任”。

在武漢大通汽車出租有限公司（以下簡稱：大通公司）與張樺合同糾紛一審民事判決書中（裁判時間2018年11月12日），湖北省武漢市漢陽區(qū)人民法院就認為原、被告之間存在承包經營關系，屬于平等主體之間簽訂的商事合同。在合同履行過程中，被告張樺在一定程度上接受原告大通公司的管理，但此類管理不同于勞動者與用人單位之間的管理，且駕駛員工作時間、場所支配自由，自負盈虧，不存在駕駛員提供勞動、企業(yè)支付勞動報酬的關系。故原、被告之間不存在勞動關系。被告張樺反訴“原告違反勞動合同法，向員工收取公司應繳納的社會保險費”于法無據(jù)。

更令網約工后怕的是，無合同層面的勞動關系，不僅令工傷索賠難，更讓帶薪休假、五險一金、加班費、處罰申訴權等一系列權利與網約工失之交臂。其訴訟裁判依據(jù)是《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》第一條（涉及社會保險）、第九條（涉及加班費）、第十條（涉及工資報酬）。換言之，在勞動關系撐起的保護傘下，勞動者不僅享有工資報酬，還享有社會保險、工會福利等基本權益，但網約工就未必……正因如此，沒有法律層面的制度保障，處于弱勢地位的網約工被調侃“社保福利無人管，抽成罰款不手軟”——如同一群在街頭“裸奔”棄兒。

當然，《社會保險法》（2011年7月1日起實施）第10條、第23條規(guī)定，“靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險”，但是煩瑣的申報過程、對非本地戶籍人口的限制、較高的繳納費率令網約工望而卻步。有的網約公司為保證服務質量，會采取“以罰代管”的方式，通過催單、扣款等方式管理網約工。這種方式，一定程度上把企業(yè)的經營風險轉嫁到了網約工身上?？墒?，網約工卻無可奈何。

【可執(zhí)行被告確定難】 一些網約公司會借助各類主體，例如平臺關聯(lián)公司、勞務派遣公司、勞務外包公司、商業(yè)合作公司，來掩飾實際用工主體，規(guī)避網約工訴訟自身的法律風險。在雇傭過程中，或臨時調整網約工的工作單位，或關聯(lián)公司分別給網約工派活，或交叉用工來模糊用工主體，或混用公章、混交社保來混淆用工主體……正如全國政協(xié)委員、全國總工會研究室主任呂國泉所述，“很多互聯(lián)網平臺通過第三方雇傭勞動者，以簽訂商務合同或合作合同的方式來掩蓋雇主身份”，這為網約工訴訟維權、確定被告帶來了困難。

在孫晨璐與去哪兒網（天津）國際旅行社有限公司等出租汽車運輸合同糾紛一審民事判決書中（裁判時間2018年8月24日），被告之一上海攜程商務有限公司（以下簡稱：攜程公司）就辯稱，“攜程公司是電子商務平臺經營者，平臺上的網約車系統(tǒng)和實際的運輸服務是橙子公司和去哪兒公司直接向原告提供的。攜程公司并未參與其預定和運輸服務，不是運輸合同的相對方，非適格被告”。甚至在一些個案中出現(xiàn)了官司勝訴，卻難以找到可供執(zhí)行的被告、可供執(zhí)行的財產的情況！

“灰色地帶”的用工形式，左右為難的法律適用

顯然，網約工對現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)帶來了新挑戰(zhàn)，顛覆了我們對傳統(tǒng)勞動關系的認知。如果以傳統(tǒng)的勞動用工標準去審視，網約工與網約公司之間能否認定勞動關系存在著客觀依據(jù)上的壁壘。在我國，類似“好廚師”和“滴滴快車”的運營模式不勝枚舉。網約工自己提供生產資料，網約平臺收取一定比例的信息服務費，并依托消費者的評價對網約工進行考核和管理，網約工在工作時間、地點等方面擁有較強的自主性。因此，網約工與網約平臺之間產生的人身依附性程度相對較低。然而，一旦以此作為主要的評判標準，容易造成網約工與網約公司之間缺乏勞動關系。這似乎對那些利用網約平臺長期謀生的網約工權益保護不公，畢竟他們在為網約平臺工作，為網約平臺創(chuàng)收。

那么，如果將網約工納入勞動關系的范疇，強制要求網約平臺與網約工簽訂勞動合同，這又勢必對網約平臺經營成本造成壓力，影響市場經濟的發(fā)展，甚至對網約工的就業(yè)產生負面影響。概言之，要保護網約工的權益，須厘清網約工與網約公司之間的法律關系。

值得關注的是，建立網約工為主的“靈活就業(yè)人員工會”不失為一種有益的先行先試。上海市總工會于2017年5月25日印發(fā)了《關于推進上海非公有制企業(yè)工會改革工作的指導意見》（滬工總基〔2017〕172號），將快遞物流員、網約送餐員等六大新型就業(yè)人群納入改革序列，對非正規(guī)就業(yè)、非標準勞動關系人群，推行聯(lián)合工會、工會聯(lián)合會等建會方式，最大限度地把廣大職工組織到工會中，保障包括“網約工”在內的職工權益。從這個角度而言，是否可以借助網約工工會，對行業(yè)最低工資、行業(yè)勞動保護等網約工群體中矛盾比較突出的問題進行兜底保障，值得深度研究。