陳 希

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

一、問題的提出

電子證據(jù)的出現(xiàn)和運用給民間借貸案件的審理帶來了巨大挑戰(zhàn)，如何認定電子證據(jù)是法官普遍感到比較棘手的問題。①有學(xué)者將證據(jù)的認定分為兩個階段，即證據(jù)采納和證據(jù)采信，前者確認證據(jù)能否進入訴訟，后者確定證據(jù)能否作為定案的依據(jù)。參見何家弘：《證據(jù)的采納與采信——從兩個“證據(jù)規(guī)定”的語言問題說起》，載《法學(xué)研究》2011年第3期，第138頁。本文所講的電子證據(jù)認定是指證據(jù)的采信。我國民間借貸糾紛案件數(shù)量在2013年、2014年經(jīng)歷過兩次跳躍式上漲，此后逐年不斷上升，②筆者從Alpha 法律數(shù)據(jù)庫中搜索到民間借貸案件一審判決書3390317 件，其中2010年79894 件，2011年91092 件，2012年88375 件，2013年147963 件，2014年388387 件，2015年556621 件，2016年702477 件，2017年827108 件。從案件判決書數(shù)量上可以清晰看到我國近年來民間借貸案件的發(fā)展趨勢。2013年較2012年案件數(shù)量上升67.4%，2014年較2013年案件數(shù)量上升162.5%。這個過程伴隨著我國電信產(chǎn)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，使得近年來民間借貸案件電子證據(jù)認定的疑難問題更為突出。電子證據(jù)對移動社交通信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)依賴度較強，因此電子證據(jù)具有較高的科技含量，多數(shù)電子證據(jù)還是一種存儲在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里的信息，具有非實名制、易刪除性、易更改性等特點。這些特性決定了電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)具有很大的不同，它突破了傳統(tǒng)意義上“書面”、“原件”的證據(jù)特性，因此傳統(tǒng)證據(jù)的認定規(guī)則大多并不適用于電子證據(jù)。2012年新修訂的《民事訴訟法》將電子證據(jù)獨立規(guī)定為證據(jù)種類之一，2015年最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》進一步明確了電子證據(jù)的定義，是指“通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形式或者存儲在電子介質(zhì)中的信息”。除此之外，還有《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國電子簽名法》、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以及《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》等法律文件規(guī)定了電子證據(jù)的認定。從這些法律規(guī)范的體例和內(nèi)容來看，關(guān)于電子證據(jù)認定的法律規(guī)范呈現(xiàn)出極大的分散性特征，且內(nèi)容均集中于電子證據(jù)的采納方面（主要是針對真實性、合法性的審查判斷），在電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認定標準及如何被法庭采信方面幾近空白。[1]如此局面造成的直接結(jié)果是法官大多根據(jù)自己的自由心證來認定各種電子證據(jù)，具有極大的隨意性和偶然性，電子證據(jù)的認定在司法實踐中總體質(zhì)量不高已成為學(xué)者的共識。

在法律規(guī)定不完善的情況下，學(xué)者們亦開始嘗試對電子證據(jù)的認定（采信）進行研究。這些成果既有從宏觀上審視我國電子證據(jù)認定的研究，又有針對具體電子證據(jù)司法認定展開的研究；既有介紹國外電子證據(jù)認定規(guī)則的研究，又有嘗試構(gòu)建我國電子證據(jù)印證規(guī)則體系的研究；既有對民事訴訟中電子證據(jù)認定的研究，又有對刑事訴訟中電子證據(jù)認定的研究。但這些研究成果大多都將電子證據(jù)作為一個證據(jù)種類進行研究，并未區(qū)分具體案件性質(zhì)，在區(qū)分案件性質(zhì)的研究中，民間借貸案件電子證據(jù)的認定也僅僅是其中的案例注腳。筆者認為，在民間借貸案件已成為基層法院主要民事案件的當前，有針對性地研判民間借貸案件電子證據(jù)的認定規(guī)則對于將來構(gòu)建民事案件電子證據(jù)認定規(guī)則體系具有關(guān)鍵作用。況且經(jīng)過多年的實務(wù)經(jīng)驗積累，實踐中也已經(jīng)形成了若干較為成熟的規(guī)則，在法律未就電子證據(jù)的舉證、審查、適用范圍、可采性原則等作出明確規(guī)定的當下，總結(jié)并探討這些規(guī)則對于掌握電子證據(jù)的客觀規(guī)律，構(gòu)建這一新生事物的證據(jù)規(guī)則具有重要意義。

二、民間借貸案件電子證據(jù)認定的現(xiàn)狀分析

當前，民間借貸案件涉及的電子證據(jù)主要包括手機短信、微信聊天記錄、電子郵件等，這些社交通信工具已成為人們?nèi)粘Ｉ钔ㄐ怕?lián)絡(luò)的必備工具，當事人雙方涉及借款事項的內(nèi)容通常會在這些社交通信工具上進行溝通交流。當事人將之作為證據(jù)使用必須證明內(nèi)容的真實性以及對方的真實身份，才會被法院所采信。但由于技術(shù)的壁壘，普通人想要達到證明要求是非常困難的，實踐中當事人提交的證據(jù)通常具有瑕疵，法院對其認定的整體質(zhì)量并不盡如人意。

（一）電子證據(jù)仍然是較邊緣的證據(jù)類型，認定較為隨意

除了手機短信、微信聊天記錄和電子郵件，當事人之間通過第三方支付平臺進行借款、還款極為常見。實踐中最常出現(xiàn)的是當事人同時使用金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬、微信轉(zhuǎn)賬等多種途徑支付借款，一旦出現(xiàn)糾紛提起訴訟，原告向法院提交的證據(jù)便呈現(xiàn)多樣化，既包括金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬單等傳統(tǒng)證據(jù)、又包括微信聊天記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄等電子證據(jù)。由于后者具有隱蔽性、片段性、關(guān)聯(lián)性模糊等特點，實踐中對其認定爭議極大。以微信轉(zhuǎn)賬（包括聊天記錄）為例。筆者通過Alpha 法律數(shù)據(jù)庫以“民間借貸＋微信＋一審判決書”為關(guān)鍵詞搜索查詢，并進行篩查和大數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)從2015年開始，微信電子證據(jù)在民間借貸案件中的運用呈現(xiàn)顯著增長（見圖1）。這個發(fā)現(xiàn)為筆者進一步搜集判決書提供了重要的時間依據(jù)。然而通過分析判決書發(fā)現(xiàn)，微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄仍然處于傳統(tǒng)證據(jù)的輔助地位，法院對微信電子證據(jù)的認定較為隨意。

圖1 微信電子證據(jù)在民間借貸案件中的運用

最顯著的例子是在當事人提供了借據(jù)、借條等重要傳統(tǒng)憑證的場合，法院對微信轉(zhuǎn)賬（聊天）記錄的認定呈現(xiàn)出兩種不同的結(jié)果。有的不予認定，例如，原告王某某主張被告吳某某向其借款140000 元，并提供了借款合同、手機銀行轉(zhuǎn)賬憑證、微信轉(zhuǎn)賬記錄、銀行交易明細單等證據(jù)，法院對銀行轉(zhuǎn)賬的借款證據(jù)予以認定，但認為“微信轉(zhuǎn)賬記錄雖顯示被告姓名，但無法確認收款方確系本案被告以及給付款性質(zhì)”，因此不予認定，沒有支持原告微信轉(zhuǎn)賬款項的訴訟請求。①兆某某與申某某民間借貸糾紛案，參見（2016）京0105 民初55293號判決書。有的卻予以認定，例如原告兆某某主張被告申某某向其借款4000 元，并提供借條及微信轉(zhuǎn)賬記錄，法院并未查明微信使用者的真實身份，便對該證據(jù)予以認定，支持原告的全部訴訟請求。②王某某與吳某某民間借貸糾紛案，參見（2017）甘0271 民初1295號判決書。還有的案件在證據(jù)相同的情況下，一審和二審法院卻給予了不同的認定意見。例如原告易某某主張被告馮某欠其15000 元，原告易某某提供了與被告馮某的微信聊天記錄，馮某在微信上同意償還，但之后又回復(fù)稱“沒有錢，有錢就還”。被告馮某對微信聊天記錄內(nèi)容不認可，主張微信聊天記錄是易某某當天使用其手機發(fā)出的。一審法院認為，“微信這種社交通信軟件并不嚴格具有專屬于某個人的性質(zhì)，在獲得他人微信賬號和密碼的情況下，便可輕易登錄微信軟件與好友聊天，考慮到微信的這種特性，其內(nèi)容不能單一地作為認定案件事實的依據(jù)”，判決駁回原告訴訟請求。二審法院卻認為，“易某某出具了雙方完整的聊天記錄，能證明微信記錄的真實性和完整性，且馮某亦自認微信賬號為其所有，故法院對易某某主張的事實予以認定，馮某稱微信聊天記錄系易某某控制其手機發(fā)出的，根據(jù)‘誰主張，誰舉證’的原則，馮某應(yīng)當對此承擔(dān)舉證責(zé)任，因馮某未能出具相應(yīng)的證據(jù)證明其主張，故馮某應(yīng)當對此承擔(dān)不利后果”，判決撤銷一審判決。

從上述案例可以看出，盡管電子證據(jù)已成為我國的法定證據(jù)種類，但在實踐中仍然還處于次要地位，法院對傳統(tǒng)證據(jù)依賴性較大，對電子證據(jù)還較為“歧視”，并不愿花費更多時間去審查鑒真，是否采信與審判法官自身具有很大關(guān)系。有的法官大膽運用自由心證，根據(jù)當事人雙方關(guān)系、微信綁定的手機號碼以及聊天記錄中透露的相關(guān)信息，結(jié)合日常生活經(jīng)驗，使用高度蓋然性原則對微信使用者的身份進行確認；而有的法官則對電子證據(jù)的認定較為保守。這種認定的差別暴露了我國電子證據(jù)認定缺乏統(tǒng)一標準的弊端，還具有較大的隨意性。

（二）電子證據(jù)相互印證程度并不統(tǒng)一

按照合同法的規(guī)定，書面形式不是合同生效的必備要件，許多借款合同都是口頭達成的，并沒有出具書面借條，轉(zhuǎn)賬也是通過微信、支付寶等方式，發(fā)生糾紛時原告提供的證據(jù)大多只能是若干電子證據(jù)。筆者查閱了156 件近三年（2016年－2018年）涉及電子證據(jù)的民間借貸案件判決書樣本，發(fā)現(xiàn)晚近電子證據(jù)的認定逐漸呈現(xiàn)清晰化態(tài)勢：即單個的電子證據(jù)不足以作為認定案件事實的依據(jù)，電子證據(jù)必須和相關(guān)其他證據(jù)相互印證，否則便不會被法官所采信。如前所述，如果存在借條等傳統(tǒng)強勢證據(jù)，法官主要依靠傳統(tǒng)強勢證據(jù)來認定案件事實，但在數(shù)個電子證據(jù)場合（不存在借條等傳統(tǒng)證據(jù)），由于各個證據(jù)證明力都很弱，法官對于電子證據(jù)相互印證程度判斷并不統(tǒng)一，案例總結(jié)的結(jié)果清晰地說明了這一點。

我國民事訴訟證明模式要求證據(jù)之間相互印證，但什么是相互印證，印證到哪種程度，均是司法工作者的極大難題，對于電子證據(jù)來說尤是如此。[1]電子證據(jù)之間相互印證達到何種程度，法官才予以采信和認定案件事實，司法實踐中存在較大差異，盡管學(xué)者們已經(jīng)開始致力于研究電子證據(jù)采信的量化標準，但實踐中，更多地還是依靠法官的自由心證來“推定”。例如原告王某主張被告徐某某向其借款86600 元，并提供了金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證、pos 機交易記錄以及與微信名“Odin”的微信聊天記錄與轉(zhuǎn)賬憑證，并未提供借據(jù)、欠條，法院對以上證據(jù)全部予以采信，認定雙方借貸關(guān)系成立（原告主張現(xiàn)金支付借款未提交證據(jù)不予采信）。②王某與徐某某民間借貸糾紛案，參見（2017）京0105 民初43332號判決書。本案中，作為證據(jù)使用的微信賬號并未實名認證，但法院并未要求原告證明微信賬號為被告所有，就對微信轉(zhuǎn)賬的金額予以認定。而在另一起案件中，原告王某某主張被告吳某向其借款140000 元，并提供了車輛質(zhì)押協(xié)議書、手機銀行轉(zhuǎn)賬憑證、微信轉(zhuǎn)賬記錄、銀行交易明細單等證據(jù)，但法院認為“微信轉(zhuǎn)賬記錄雖顯示被告姓名，但無法確認收款方確系本案被告以及給付款性質(zhì)”，不予認定。③王某某與吳某某民間借貸糾紛案，參見（2017）甘0271 民初1295號判決書。由此可見，在沒有欠條的情況下，若干筆借款通既有銀行轉(zhuǎn)賬又有微信轉(zhuǎn)賬，有的法院嚴格遵循相互印證原則，銀行轉(zhuǎn)賬憑證明確記載對方身份信息，達到相互印證的程度予以認定，而微信轉(zhuǎn)賬記錄不能確認對方身份，無法與銀行轉(zhuǎn)賬憑證相互印證，從而無法認定；而有的法院則基于全案綜合考慮，對事實的認定并沒有完全遵循相互印證原則，基于推定對證據(jù)全部予以認定。認定與否仍然和審判法官自身具有直接關(guān)系，由于法官通常并不具有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)技能，因此排除微信電子證據(jù)在法官看來是一個十分穩(wěn)妥的做法。與此相對應(yīng)，筆者在案例研判中也發(fā)現(xiàn)一個“與標的數(shù)額相關(guān)”的現(xiàn)象，即案件標的數(shù)額越高，法官越傾向于排除電子證據(jù)的采信，而案件標的數(shù)額越低，則法官越傾向于采納電子數(shù)據(jù)。

（三）電子證據(jù)公證并不能解決舉證難題

有學(xué)者指出，“由于電子證據(jù)的特殊性，當人事和法官都不能通過普通手段來證實其合法性及完整性，通過公證機構(gòu)固定電子證據(jù)是解決電子證據(jù)難以舉證難題的主要手段。”[2]在實踐當中，民間借貸糾紛的當事人更多是提交打印輸出件和提供原始設(shè)備，極少通過公證途徑固定、提交電子證據(jù)。在筆者搜集到的156 份原告提交電子證據(jù)的民間借貸案件判決書中，只有8 份對證據(jù)進行了公證，其余均提交的是打印件或者原始設(shè)備。電子證據(jù)公證更多地運用于知識產(chǎn)權(quán)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)糾紛等案件中，由此可見，電子證據(jù)公證在民間借貸糾紛案件中并不是一個常用的舉證途徑。實踐中，不少當事人甚至律師對電子證據(jù)公證的效力抱有極高的期望，他們往往引用最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十三條之規(guī)定（已為有效公證文書所證明的事實當事人無須舉證證明），認為只要電子證據(jù)經(jīng)過公證，法院就會采納認定，然而這是一種極其錯誤的認識。

筆者認為，民間借貸糾紛電子證據(jù)的舉證難題并不能通過電子證據(jù)公證來解決。我國公證機構(gòu)對電子證據(jù)公證的一般做法是在公證人員的監(jiān)督下，對電子證據(jù)的取得過程加以公證，確認取得過程的真實性、合法性，這種公證方法對于網(wǎng)絡(luò)頁面內(nèi)容等不涉及通信內(nèi)容的電子證據(jù)來說是可行的，因為網(wǎng)絡(luò)域名、網(wǎng)絡(luò)頁面的電子時間戳以及頁面內(nèi)容具有唯一性、公開性的特性，對這些內(nèi)容進行實時截圖與錄像即可證明取得過程的真實性，又可確定內(nèi)容本身的真實性。但在民間借貸糾紛中，當事人之間產(chǎn)生的電子證據(jù)通常是電子郵件、手機短信、微信或者QQ 聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等網(wǎng)絡(luò)通信內(nèi)容，該公證方法只能證明取得過程合法真實，但并不能證明內(nèi)容是真實的，更不能證明對方的身份。我國公證協(xié)會關(guān)于《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第四條也有規(guī)定：“公證機構(gòu)受理公證申請后，除按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定向當事人進行告知外，還應(yīng)當重點告知下列內(nèi)容并載入詢問筆錄：……（三）公證機構(gòu)僅對提取、固定互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的過程的真實性作出證明，不保證所保全的電子證據(jù)必然發(fā)生對當事人有利的影響，也不保證所保全的電子證據(jù)必然被人民法院或者其他使用者采信；（四）當事人申請保全網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應(yīng)當告知其如果不能證明對方的真實身份，則保全的電子信息可能不具有證據(jù)效力；……。”由此可見，網(wǎng)絡(luò)通信內(nèi)容電子證據(jù)公證并不天然具有證據(jù)效力，它并沒有解決證明對方真實身份的舉證難題。

當前，全國各地越來越多的公證機構(gòu)開設(shè)了電子證據(jù)公證業(yè)務(wù)，但由于電子證據(jù)公證是近年來才出現(xiàn)的新事物，我國還沒有出臺關(guān)于電子證據(jù)公證的法律規(guī)范，有關(guān)公證制度的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等也沒有對電子證據(jù)公證作出專門規(guī)定，公證過程、方法顯現(xiàn)出對傳統(tǒng)證據(jù)公證方法的濃重依賴性，不能及時對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下特殊的取證需求做出有效的回應(yīng)。相關(guān)立法資源的缺乏、公證機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)意識的缺位和公證員網(wǎng)絡(luò)知識技能的欠缺，使得中國的公證實踐難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代民眾對公證服務(wù)的需各地公證機構(gòu)對該業(yè)務(wù)的發(fā)展并不均衡，有些公證機構(gòu)作出的公證書甚至遭到質(zhì)疑。

從目前的司法實踐來看，當事人、法官以及公證機構(gòu)都無法解決電子證據(jù)對方真實身份的舉證難題，對電子證據(jù)的認定似乎還有一條途徑，那就是被告人自認。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條也規(guī)定：“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。”在實踐中，如果被告到庭應(yīng)訴，法官就會先詢問被告電子證據(jù)是否屬實，如果被告認可，法官即可直接認定。但是很遺憾，在近年來的民間借貸糾紛訴訟中，被告經(jīng)合法傳喚拒不到庭現(xiàn)象及其普遍。筆者以“民間借貸糾紛”＋“經(jīng)傳喚未到庭”為關(guān)鍵詞在Alpha 法律數(shù)據(jù)庫中搜索2017年的民間借貸一審案件，共找到437441 件判決書，而該數(shù)據(jù)庫中2017年全年的民間借貸糾紛一審民事案件判決書總數(shù)是827108 件，被告未到庭判決書占該數(shù)據(jù)庫中2017年全年判決書的52.89%。被告未到庭應(yīng)訴，庭審就無法對電子證據(jù)進行質(zhì)證與抗辯，不被采納認定的幾率就非常高。

（四）當事人能否申請法院調(diào)取證據(jù)陷入困境

在民間借貸糾紛中，當事人對電子證據(jù)舉證困難的時候，還會想起最后一條救濟途徑，那就是根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，向法院申請調(diào)查取證。通常包括兩種情形：一種是在電子證據(jù)已經(jīng)滅失（例如被刪除、手機丟失）的情況下申請法院調(diào)查取證；另一種是電子證據(jù)并未滅失，但當事人無法證明對方身份，申請法院調(diào)查取證確認身份關(guān)聯(lián)性。由此產(chǎn)生的一個問題是電子證據(jù)究竟屬不屬于人民法院調(diào)查取證范圍？實踐中當事人多基于“因客觀原因不能自行收集”這個理由提出申請法院調(diào)查取證，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十四條規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括：（一）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；（三）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)?！钡翱陀^原因”該作何解釋在實踐中還有爭議。一般來講，客觀原因是指當事人自身以外的原因，當事人不具備專業(yè)技術(shù)知識究竟是客觀原因還是主觀原因恐怕還很難界定。例如在一定條件下，普通人通過較簡單的計算機技術(shù)操作是可以恢復(fù)微信聊天記錄的，如果當事人由于文化水平低而不能操作計算機，將之認定為“因客觀原因不能自行收集”就有失妥當。實踐中法院的做法也大相徑庭。就筆者所搜索到的案例而言，主要有以下幾種結(jié)果：第一，法院以“不屬于調(diào)查取證范圍”為由，不予支持該申請。①武某與趙某民間借貸糾紛案，參見（2017）晉1021 民初714號判決書。第二，法院以原告“沒有提供證據(jù)證明申請調(diào)查的證據(jù)屬于因客觀原因不能自行收集的情況”，不予支持該申請。②原告申請法院調(diào)取微信號和微信號備注電話號碼的實名認證情況。田某某與姬某某民間借貸糾紛案，參見（2017）陜0402 民初2903號判決書。第三，法院支持該申請，發(fā)出調(diào)查函予以調(diào)查取證，但未調(diào)查成功。原告向法院申請調(diào)取微信聊天記錄，法院依法向深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司發(fā)出調(diào)查函，該公司回函稱“因有關(guān)聊天記錄并不保存于服務(wù)器，僅可通過用戶接受有關(guān)聊天記錄的終端設(shè)備查看，因此我公司無法協(xié)助提供”。③郭某某與胡某、黃某某民間借貸糾紛案。參見（2017）粵0115 民初3537號判決書。在筆者搜集的民間借貸案例判決書中，還未見有法院調(diào)取成功的案例。

三、構(gòu)建民間借貸案件電子證據(jù)認定規(guī)則

盡管當前民間借貸案件在電子證據(jù)認定上還存在種種困境和不完善，術(shù)業(yè)有專攻的技術(shù)壁壘似乎是最大的難題，但通過案例研判分析，筆者仍然發(fā)現(xiàn)了一些在實踐中越來越成熟的裁判規(guī)則，本文筆者嘗試在總結(jié)這些裁判規(guī)則的基礎(chǔ)上，初步構(gòu)建我國民間借貸案件電子證據(jù)的認定規(guī)則體系。需要指出的是，本文嘗試構(gòu)建的規(guī)則體系將遵循客觀化原則，即每一規(guī)則都將具有現(xiàn)實可操作性。對此，劉品新教授指出，“實現(xiàn)電子證據(jù)的客觀化采信，這一科學(xué)轉(zhuǎn)型是必然的，從注重經(jīng)驗判斷轉(zhuǎn)向追求客觀量化是電子證據(jù)采信的未來方向；從司法實踐發(fā)展的視角看，證據(jù)的客觀化采信是人類司法活動的不懈追求，它能夠提高司法的可預(yù)期性、公正性和公信力?！盵1]

（一）電子證據(jù)孤證不能作為定案的依據(jù)

孤證是指單個證據(jù)，單個證據(jù)由于不能形成相互印證的證據(jù)閉環(huán)，一般并不能作為定案的依據(jù)。但有一個例外，即最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！雹鼙M管學(xué)界對該條的理解和適用存在疑問，但在實踐中，原告僅提供金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證作為證據(jù)主張借貸事實成立，被告未提出該轉(zhuǎn)帳系還款或基于其他法律關(guān)系的債務(wù)履行作為抗辯，或者被告雖提出前述抗辯但未提供相應(yīng)的證據(jù)，絕大多數(shù)法院都會采用推定式直接認定借貸事實成立。參見劉英明：《僅有轉(zhuǎn)賬憑證的民間借貸訴訟舉證規(guī)則——對民間借貸司法解釋第17條的分析》，載《政治與法律》2017年第9期，第154頁。這是孤證不能作為定案依據(jù)的例外，蓋因金融機構(gòu)賬戶都是實名認證，其轉(zhuǎn)賬憑證都會顯示雙方身份信息，真實性和關(guān)聯(lián)性極高，因此法律賦予了該證據(jù)極高的證明力。

表1 民間借貸案件電子證據(jù)因孤證不被認定的案例

⑤詹某某與趙某某民間借貸糾紛案，參見（2018）蘇0583 民初1600號判決書。

⑥陳某與張某、張某某民間借貸糾紛案，參見（2016）贛04 民初215號判決書。

⑦樟芝投資中心與深圳牛樟芝制藥有限公司民間借貸糾紛案，參見（2015）滬一中民四（商）終字第965號判決書。

⑧參見李某某與陳某某民間借貸糾紛。

但電子證據(jù)的產(chǎn)生依賴于計算機技術(shù)、通信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及存儲技術(shù)等科學(xué)技術(shù)，一般具有非實名性、機器關(guān)聯(lián)性（非人身關(guān)聯(lián)性）、易偽造性、易篡改性等特點，從形式內(nèi)容上很難確定誰實際上控制并發(fā)布了電子數(shù)據(jù)內(nèi)容（例如手機短信的實際發(fā)送人、微信賬號的真實使用者、電子郵件的實際控制人等）以及電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實。這些特性使電子數(shù)據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性總是處于待定狀態(tài)，在訴訟中根本達不到證明要求，因此如果原告僅依據(jù)單一的電子證據(jù)提起民間借貸訴訟，如果沒有其他證據(jù)予以佐證，并不能被法院所認定。[3]這一意見在實踐中基本形成了事實裁判規(guī)則，被法官廣泛運用，如表1所示。（見表1）。

需要指出的是，法官對電子證據(jù)不予認定的理由很耐人尋味。筆者對搜集的案例進行篩查并進行統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)對電子證據(jù)不予認定（或者部分不予認定）的理由絕大多數(shù)是否定電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，一共112 份，只有15 份判決書否定的是電子證據(jù)的真實性。（見圖2）。究其原因，筆者認為，電子證據(jù)的真實性認定與技術(shù)密切相關(guān)，且十分復(fù)雜，例如數(shù)據(jù)有無刪除、修改、增加等情形，同時還要綜合考慮其他因素，如是否具有明確技術(shù)標識或通過足夠的技術(shù)手段，能夠確定其唯一來源，還要考察生成時間或方式、數(shù)據(jù)格式是否完整、內(nèi)容是否可靠、數(shù)據(jù)提取采集過程是否客觀、恰當?shù)?。法官并非專業(yè)技術(shù)人員，幾乎不可能從技術(shù)層面否定電子證據(jù)的真實性。而電子證據(jù)非關(guān)聯(lián)性通常很好判斷，其證據(jù)本身就與人身的關(guān)聯(lián)性很弱，這似乎是一個常識，因而法官否定其關(guān)聯(lián)性就是法官內(nèi)心確信的常識性判斷。這種狀況也反映了我國電子證據(jù)真實性認定規(guī)則的缺失。

圖2 對電子證據(jù)不予認定的理由

（二）電子證據(jù)真實性認定規(guī)則

世界各國的證據(jù)法（或者訴訟法）大都確立了“最佳證據(jù)原則”，即證據(jù)應(yīng)提交“書面的”和“原件的”，但由于電子證據(jù)“非書面”的特殊形式，一些國家明確確立了“功能等同原則”，例如美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對原件作出了擴大解釋，使最佳證據(jù)規(guī)則不致排除電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。我國《民事訴訟法》確立了“提交原件”原則，雖然并沒有針對電子證據(jù)的原件作出明確規(guī)定，但其他法律、司法解釋分散地規(guī)定了“視為原件”、“真實性因素”、“與原件具有同等的證明效力”的條件。例如《電子簽名法》第五條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！钡诎藯l規(guī)定：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應(yīng)當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（二）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（四）其他相關(guān)因素?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十四條規(guī)定，“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！?018年9月3日通過的《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“當事人及其他訴訟參與人通過技術(shù)手段將身份證明、營業(yè)執(zhí)照副本、授權(quán)委托書、法定代表人身份證明等訴訟材料，以及書證、鑒定意見、勘驗筆錄等證據(jù)材料進行電子化處理后提交的，經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)法院審核通過后，視為符合原件形式要求?！雹俅送?，《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，“當事人對電子數(shù)據(jù)真實性提出異議的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當結(jié)合質(zhì)證情況，審查判斷電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性，并著重審查以下內(nèi)容：（一）電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)等硬件、軟件環(huán)境是否安全、可靠；（二）電子數(shù)據(jù)的生成主體和時間是否明確，表現(xiàn)內(nèi)容是否清晰、客觀、準確；（三）電子數(shù)據(jù)的存儲、保管介質(zhì)是否明確，保管方式和手段是否妥當；（四）電子數(shù)據(jù)提取和固定的主體、工具和方式是否可靠，提取過程是否可以重現(xiàn)；（五）電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容是否存在增加、刪除、修改及不完整等情形；（六）電子數(shù)據(jù)是否可以通過特定形式得到驗證。當事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當確認?！?/p>

這些規(guī)定為電子數(shù)據(jù)真實性認定提供了有效的參照標準。筆者認為，應(yīng)根據(jù)民間借貸案件常用的電子證據(jù)類型確定其真實性認定標準。需要指出的是，這些電子證據(jù)都是以二進制的形式存放在電腦（手機）存儲器中的，理論上都可以任意創(chuàng)建和修改，但這一特性本身并不能否定電子證據(jù)的真實性，法庭不能僅僅以電子證據(jù)可能被偽造或篡改而對其證明力不予認可，這會使對案件具有決定作用的證據(jù)無法發(fā)揮作用，從而不利于案件事實的查清。①在“美利堅合眾國訴艾倫”一案中，美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回法庭裁定，“僅僅證實計算機系統(tǒng)存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機記錄這一證據(jù)不具有可采性?！庇纱丝梢钥闯?，美國法院對待這一問題的原則是，若是找不到證據(jù)進一步證明發(fā)生了篡改的話，那么這種篡改的可能性僅僅影響證據(jù)的證明力問題，而不影響證據(jù)的真實性問題。因此法庭對當事人提供的電子證據(jù)必須首先進行真實性審查，具體來說必須從以下幾個方面著手。

1.手機短信真實性認定。手機短信是當事人之間常用的通信工具，認定手機短信的真實性應(yīng)考慮以下因素：（1）是否提供設(shè)備載體原件以及載體原件能否正常演示。（2）短息記錄的完整性和連貫性。（3）短信存儲的位置。發(fā)送或者接受的短信是否仍然在發(fā)件箱或者收件箱中。（4）是否提取通訊運營商取短信通訊清單，以證明短信的真實性和具體通訊時間、通訊對象等。（5）發(fā)送時間戳和接收時間戳是否在合理區(qū)間內(nèi)。除此之外還要考察短信是否合法獲得，由于通信運營商不能存儲用戶手機短信內(nèi)容，因此當事人和法院均無法予以調(diào)取，如果當事人通過非法手段獲取他人手機短信內(nèi)容，則屬于非法證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。

2.電子郵件真實性認定。電子郵件是互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用最廣的服務(wù)，盡管在民間借貸案件中電子郵件的使用率比不上手機短信，但在一些涉及商業(yè)的民間借貸關(guān)系中并不鮮見，這些案件往往標的數(shù)額較大，對作為核心證據(jù)的電子郵件真實性的審查至關(guān)重要。具體來說，應(yīng)當考慮以下因素：（1）是否提供設(shè)備載體原件以及設(shè)備原件能否正常演示。（2）審查郵箱的取得方式，是從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處購買的，還是免費注冊的。一般而言，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處購買的郵箱更加可靠。（3）是否具有不同節(jié)點的相互印證。電子郵件的發(fā)出、接受一般都通過電腦、智能手機客戶端等終端進行，電子郵件的數(shù)據(jù)流至少會經(jīng)過發(fā)件人的終端、發(fā)件人郵件服務(wù)商的終端、收件人郵件服務(wù)商的終端和收件人的終端這四個節(jié)點，并會留下足以印證的電子信息，只要從上述四個節(jié)點中找到兩個以上節(jié)點的電子證據(jù)相互印證，就可以證明其真實性。（4）電子（移動）終端設(shè)備以及其傳輸、存儲過程的安全性能如何，是否存在丟失賬號、感染病毒等現(xiàn)象。

3.微信（QQ）聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等真實性認定。審查此類證據(jù)的真實性，應(yīng)當考慮以下因素：（1）是否提供載體原件以及載體原件能否正常演示。（2）聊天記錄是否具有完整性和連貫性。由于社交通信聊天記錄非常容易被偽造，因此聊天記錄必須能夠完整地反映雙方借款意思合意以及支付行為的起因和經(jīng)過，否則很難得到法院的認定。（3）是否具有與轉(zhuǎn)賬記錄相對應(yīng)的其他電子記錄。一個完整的微信轉(zhuǎn)賬記錄通常包括轉(zhuǎn)賬記錄和收款記錄兩部分，且系統(tǒng)還會保留收付款的賬單記錄，這些電子記錄能夠相互印證能夠增加其真實性。（4）移動終端設(shè)備以及其傳輸、存儲過程的安全性能如何。（5）是否有其他證據(jù)相互印證。

（三）電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性認定規(guī)則

電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是法官認定電子證據(jù)的最關(guān)鍵一環(huán)，也是最困難的一環(huán)，決定著該電子證據(jù)最終能不能作為認定案件事實的依據(jù)。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定，一項證據(jù)對于證明一個結(jié)果事實的存在或者不存在只要存在著任何趨勢，就具有關(guān)聯(lián)性。由此可見，美國證據(jù)規(guī)則對證據(jù)關(guān)聯(lián)性認定采取了極為寬松的政策，最終將更多地依賴法官的經(jīng)驗予以判定。[4]在我國，學(xué)者們傾向于將電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認定分為內(nèi)容關(guān)聯(lián)性與載體關(guān)聯(lián)性，前者是指電子證據(jù)的數(shù)據(jù)信息同案件事實之間的關(guān)聯(lián)性，后者是指電子證據(jù)的信息載體同當事人或者其他訴訟參與人之間的關(guān)聯(lián)性。[5]實踐中載體關(guān)聯(lián)性認定是民間借貸案件的核心和疑難問題，因此本文僅探討載體關(guān)聯(lián)性的認定?，F(xiàn)有法律以及司法解釋對電子證據(jù)的真實性審查多有涉及，但對電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性審查的規(guī)定卻非常罕見，僅有《電子簽名法》規(guī)定了數(shù)據(jù)電文與發(fā)送人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。②即“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一的，視為發(fā)件人發(fā)送：（一）經(jīng)發(fā)件人授權(quán)發(fā)送的；（二）發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的；（三）收件人按照發(fā)件人認可的方法對數(shù)據(jù)電文進行驗證后結(jié)果相符的?！弊鳛樽C據(jù)認定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，法律對此規(guī)定卻如此粗陋，這不能不說是我國證據(jù)法的一大短板。在民間借貸案件中，電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認定是困擾法官的頭等問題，主要依靠法官建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上的自由心證，但更多的場合是，法官為了規(guī)避風(fēng)險，直接對電子證據(jù)不予認定，不僅變相剝奪了當事人的舉證權(quán)利，而且影響了證據(jù)作為證明案件事實作用的功效，在這種情況下，判決書對電子證據(jù)的認定往往一筆帶過，說理不透徹，也是意料之中的事情了。[6]

需要指出的是，法官自由心證對電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性認定的重要性不能被否定，法官在社會經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，全面考慮雙方當事人關(guān)系、支付能力、全案證據(jù)相互印證程度等情況，基于自身內(nèi)心的理性和良心對案件進行事實認定是民間借貸案件證據(jù)審查的重要組成部分。除此之外，筆者嘗試構(gòu)建入若干常用電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性認定規(guī)則。

1.手機短信與主體身份關(guān)聯(lián)性認定。手機的移動通信終端是一個SIM 卡，每個SIM 卡對應(yīng)一個手機號，即對應(yīng)一個用戶，手機短信的收發(fā)在特定的兩個手機用戶之間進行，是一對一的通信關(guān)系，因此只要證明信息是從對方所屬的手機號碼發(fā)出的，就可以確認身份關(guān)聯(lián)關(guān)系。具體來說，應(yīng)考慮以下幾個因素：（1）是否可以現(xiàn)場檢驗載體設(shè)備控制人的主體身份。實踐中法官往往在庭審中親自撥通電話號碼，以此來建立證據(jù)的身份關(guān)聯(lián)性。（2）手機號碼是否經(jīng)過實名登記。從2015年9月1日起，我國消費者在購買手機卡時，必須出示本人身份證件，并當場在第二代身份證讀卡器上進行驗證。因此如果手機號碼經(jīng)過實名登記，通過申請法院調(diào)查取證是可以確認使用者主體身份的。（3）是否有其他證據(jù)證明對方曾使用過該電話號碼。實踐中，借款人更換手機號碼躲避債務(wù)的情形時有發(fā)生，如果能證明其曾經(jīng)使用過該電話號碼（例如當事人的名片載明等），則可以增強關(guān)聯(lián)性認定。（3）是否有其他證據(jù)或者證人相互印證。

2.電子郵件與主體身份關(guān)聯(lián)性認定。與手機相比，電子郵件與主體身份的關(guān)聯(lián)性更弱。實踐中應(yīng)考慮以下因素：（1）電子郵箱是否與他人共用。實踐中，一個電子郵箱被多個人同時使用的現(xiàn)象非常普遍，如單位的公共郵件等，在這種情況下，關(guān)聯(lián)性認定就非常不利。（2）附件鏈接是否具有時效性。如果郵箱的附件鏈接具有時效限制，那么超過該時效，其鏈接的word、Excel 文章就難以打開，如一方當事人只提交電子郵件打印稿，除非對方當事人認可，否則不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。（3）一方當事人提交附有電子簽名的電子郵件打印稿，如果符合下列條件，可視為有效的電子簽名，能夠建立內(nèi)容與身體身份的關(guān)聯(lián)性：（a）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（b）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（c）依法設(shè)立的電子認證服務(wù)提供者能夠提供電子簽名的認證服務(wù)。（4）通過審查多個電子郵件的關(guān)聯(lián)性來確認身份的關(guān)聯(lián)性。民間借貸案件中的電子郵件證據(jù)往往不是唯一的，而是存在很多封電子郵件往來，將這些電子郵件組合在一起，往往可以反映一件案件事實的參與人信息。（5）是否有其他證據(jù)或者證人相互印證。

3.微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄與主體身份關(guān)聯(lián)性認定。微信等通信軟件并未強制實行實名認證，人們在注冊賬戶時往往使用昵稱，從賬戶信息上看不出和當事人的關(guān)聯(lián)性。審查該類證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當考慮以下因素：（1）微信是否經(jīng)過實名認證或者與電話號碼相關(guān)聯(lián)，實踐中法官亦通過撥打微信賬號中顯示的關(guān)聯(lián)電話號碼，來確認對方身份。（2）通過微信頭像以及朋友圈內(nèi)的照片建立主體身份關(guān)聯(lián)性。如果當事人微信頭像為本人照片或者朋友圈內(nèi)的內(nèi)容和照片能夠與當事人建立聯(lián)系，可增強關(guān)聯(lián)性認定。（3）通過聊天內(nèi)容建立與當事人主體身份的關(guān)聯(lián)性。如果聊天記錄中顯示當事人手機號碼、住址、工作單位、銀行卡號等信息，也可增強其關(guān)聯(lián)性認定。（4）是否有其他證據(jù)或者證人相互印證。從司法實踐來看，微信通訊方式大有替代手機和電子郵件的趨勢，民間借貸案件電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性認定的難題也大多集中在此。目前來看，確實沒有特別有效的手段來確認微信使用者的真實身份，這與我國第三方支付軟件的身份認證規(guī)范落后息息相關(guān)，因此微信電子證據(jù)的認定不僅要靠證據(jù)規(guī)則的完善，更仰賴網(wǎng)絡(luò)支付可信身份認證制度的完善。