李雨峰 陳聰

摘 要：我國專利制度中的捐獻原則排除了對在說明書中描述但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案的保護。這一原則的優(yōu)點是維護了專利的公示性，讓法官適用法律比較明確，但不足是對專利權(quán)人過于嚴(yán)苛。為克服這一原則的弊端，美國在司法實踐中形成了擴大型再頒專利制度，并在立法中予以承認(rèn)。擴大型再頒專利可以克服原初專利的瑕疵和捐獻原則的僵硬，達致專利的公示性與排他利益之間的動態(tài)平衡。我國專利法沒有為專利權(quán)人設(shè)置增加權(quán)利要求的救濟措施，對那些因疏忽而無法把某些技術(shù)方案納入保護范圍的專利權(quán)人有失公平，因此建議我國專利法吸收擴大型再頒專利制度。

關(guān)鍵詞：捐獻原則;原初專利的瑕疵;擴大型再頒專利;權(quán)利要求

中圖分類號：DF523.2

文獻標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.07

我國最高人民法院在2009年12月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定了捐獻原則。按此，僅在說明書或者附圖中描述而未記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案，不受專利權(quán)的保護。北京市高級人民法院2013年頒布、2017年修訂的《專利侵權(quán)判定指南》第58條把這種情況視為是專利權(quán)人對相關(guān)技術(shù)方案的放棄。這一原則充分體現(xiàn)了我國專利法關(guān)于專利權(quán)保護范圍以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)的精神。但值得注意的是，在確定專利權(quán)的保護范圍時，說明書和附圖并不是可有可無的，它發(fā)揮著說明、限定作用[1]。從這個角度看，僅在說明書中描述而未記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案未必就是專利權(quán)人想要放棄的方案，如那些專利權(quán)人因為疏忽而沒有寫入權(quán)利要求書的技術(shù)方案[2]。如果對這些技術(shù)方案不加限制地適用捐獻原則，就很可能與發(fā)明人的初衷相悖，進而影響專利權(quán)的保護范圍。捐獻原則源于美國，也正是意識到捐獻原則的這一弊端，美國法院在實踐中探索出了一種矯正捐獻原則的制度，即擴大型再頒專利（broadening reissued patent）①

，該制度最終被美國專利成文法吸收。由于我國專利捐獻原則借鑒了美國的做法，因此梳理擴大型再頒專利制度的歷史、法律構(gòu)造與功能，探討擴大型再頒專利的制度邏輯，對我國專利捐獻原則的完善具有重要的參考意義。

一、美國擴大型再頒專利的演進

再頒專利，就其本意來說是通過再頒程序之后產(chǎn)生的新專利。它是專利獲得授權(quán)之后，專利權(quán)人就同一發(fā)明提起的一種更正原初專利（original patent）后的專利。國家專利審查機構(gòu)經(jīng)過審查認(rèn)為再頒申請符合授權(quán)條件的，向申請人頒發(fā)新的專利，專利權(quán)人放棄原初專利。專利權(quán)是國家專利審查機構(gòu)與專利申請人（或者代理機構(gòu)）之間互動的結(jié)果，無論從專利申請的撰寫還是從審查人員的能力等方面看，授權(quán)后的專利都有可能存在缺陷。為此，對這種存在缺陷的專利進行更正是必要的 在美國法上，對授權(quán)后的專利進行更正的措施包括更正證書（certification of correction）、棄權(quán)（disclaimer）、再審查（reexamination）和再頒專利等。更正證書主要針對拼寫錯誤等專利中存在的微小錯誤;棄權(quán)主要是專利權(quán)人為了防止整個專利無效而對部分權(quán)利要求放棄權(quán)利;再審查主要是針對美國聯(lián)邦巡回上訴法院訴訟的高成本而提出的一種替代措施。（參見：J. M. 穆勒.專利法[M].沈超，等，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：277，292.）。

再頒專利是美國專利實踐的產(chǎn)物，它是在美國專利商標(biāo)局內(nèi)部進行的一種行政程序，由專利權(quán)人提出，用于更正已授權(quán)專利的某些瑕疵。最早的再頒專利可以追溯到1813年7月8日，它始于美國威廉·桑頓（William Thornton）的倡議，目的是“捍衛(wèi)發(fā)明人盡管在其專利中有錯，但仍應(yīng)從其發(fā)明中獲得利益的憲法權(quán)利”[3]。美國早期較為著名的再頒專利案件是“格蘭特”案

參見： Joseph Grant and Others v. E. and H.Raymond， 31 U.S. （6 Pet.）218（1832）.。在該案中，原告獲得了一個關(guān)于切割帽坯（hat body）的卷切機的專利，該專利自1821年8月11日生效，保護期為14年。之后，原告向美國專利商標(biāo)局申請，因說明書中的缺陷，放棄原有的專利，并請求頒發(fā)一個新專利。1825年5月，美國專利商標(biāo)局經(jīng)過審查認(rèn)為，專利權(quán)人的原初專利的瑕疵是專利權(quán)人的非欺詐錯誤造成的，應(yīng)當(dāng)予以糾正，據(jù)此向?qū)＠麢?quán)人頒發(fā)了新的專利，同時宣布原初專利無效，保護期自原初專利獲得授權(quán)時計算。依據(jù)新頒發(fā)的專利，原告向美國紐約南區(qū)巡回法院起訴，狀告對方侵權(quán)，要求賠償損失。后該案被美國最高法院調(diào)卷審理。在訴訟中，被告除了辯稱原告的再頒專利沒有準(zhǔn)確、清楚地描述改進的專利，沒有在說明書中描述卷切機的尺寸大小長度比例，沒有在說明書中寫明卷切機的實施例之外，還說明了主要的理由是，美國專利商標(biāo)局無權(quán)接受原告的申請，在原初專利的保護期沒有屆滿時，美國專利商標(biāo)局無權(quán)對同一發(fā)明進行授權(quán)。也就是說，美國專利商標(biāo)局的再頒行為沒有成文法的基礎(chǔ)。馬歇爾（Marshall）主審大法官表達了最高法院的意見，他指出：“任何開明政府的旨趣和政策都是促進技術(shù)的進步。憲法的制定者們意識到了這一點，并將‘通過授予作者和發(fā)明人對其作品和發(fā)明一定時間內(nèi)的獨占權(quán)，以促進科學(xué)和技術(shù)的進步這一權(quán)力授予了國會。第一屆議會在第二次會議期間通過了授予發(fā)明人以專利權(quán)的法律。專利法明確授予申請人、繼承人、信托機構(gòu)和受讓人在14年內(nèi)的獨占權(quán)。此間，專利權(quán)人享有制造、使用、許可他人使用該發(fā)明的專有權(quán)利。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照目的去解釋法律，我們不能超越成文法的立法目的，也不能支持具有欺詐或者惡意的行為。如果承認(rèn)政府部門犯錯后應(yīng)當(dāng)予以糾正，我們就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一個旨在確保專利權(quán)人獲得利益的糾正錯誤的專利也應(yīng)當(dāng)被頒布。如果錯誤是由無辜的發(fā)明人自己所造成的，為什么不按照同樣的目的采取同樣的行為？”美國最高法院的這一判決對成文法產(chǎn)生了影響。為了回應(yīng)本案中所討論的再頒專利的成文法基礎(chǔ)，該制度被1832年的《專利法》所吸收。它規(guī)定，無欺詐或者無欺騙之目的，因疏忽（inadvertence）、偶然（accident）、錯誤（mistake）的原因未能清楚準(zhǔn)確地描述發(fā)明而導(dǎo)致該專利無效或者不能實施時，應(yīng)適用再頒程序。在1836年7月4日實施的《美國專利法》中，其專設(shè)第13條規(guī)定了再頒專利。第13條規(guī)定：“當(dāng)已授權(quán)或者即將授權(quán)的專利，因附圖或者說明書存在缺陷或者不充分，或因?qū)＠麢?quán)人在說明書中的權(quán)利要求比他已有或者應(yīng)有的權(quán)利要求多的內(nèi)容（就像他的發(fā)明是新的那樣）;或者無欺騙、欺詐之目的，因疏忽、偶然、錯誤導(dǎo)致瑕疵，專利商標(biāo)局局長依法根據(jù)專利權(quán)人的棄權(quán)申請，在要求專利人另付15美元規(guī)費后，對上述發(fā)明人就同一發(fā)明在原初專利未屆滿的期限內(nèi)，向?qū)＠麢?quán)人頒發(fā)與其糾正后的附圖或者說明書一致的專利。在專利權(quán)人死亡，或者原初專利轉(zhuǎn)讓后，該權(quán)利可授予其遺產(chǎn)執(zhí)行人、管理人或者受讓人。該再頒的專利，與糾正后的附圖和說明書一起，在之后發(fā)生的訴訟中，具有同樣的法律效力……”相比1832年的《專利法》，1836年關(guān)于再頒的情形增加了一種類型，即“專利權(quán)人非因欺詐在說明書中的權(quán)利要求比他本該要求的內(nèi)容多”的情形。

獲得美國最高法院認(rèn)可之后，特別是被納入《美國專利法》之后，再頒專利事件日益增多。越來越多的專利權(quán)人向美國專利商標(biāo)局申請再頒專利。有人曾經(jīng)統(tǒng)計，在1859年左右，美國再頒專利數(shù)量創(chuàng)下了歷史之最[3]1007。再頒專利主要用于糾正原初專利權(quán)利要求的不充分。盡管再頒專利的類型不限于擴大型再頒專利，但多數(shù)再頒專利的目的是為了擴大原初專利的保護范圍。其主要類型包括：將法律規(guī)定的新客體納入原專利保護范圍，如將產(chǎn)品制造方法納入關(guān)于產(chǎn)品的專利中;增加權(quán)利要求的內(nèi)容;采用上位概念描述權(quán)利要求，增加權(quán)利要求中的等同物[3]1002-1003。

早期的再頒專利主要是作為保護專利權(quán)的一種防御措施，以應(yīng)對專利受到威脅或者因說明書發(fā)生錯誤或者疏忽而喪失專利的情形。但到了19世紀(jì)50年代，再頒專利變成了進攻武器，專利權(quán)人利用其擴大專利的壟斷范圍。越來越多的人意識到再頒專利的潛在價值，越來越多的毫無價值的專利，特別是那些在說明書中描述但沒有記載在權(quán)利要求書中的內(nèi)容，可通過再頒程序進入權(quán)利范圍?！八麄冑徺I陳舊、毫無價值的專利，通過再頒程序擴大其權(quán)利范圍，從被控侵權(quán)人那里榨取了巨額利潤?！盵3]1004其結(jié)果是，專利的公知性受到破壞，人們無法把握專利的范圍，漸漸地“公眾從不相信再頒專利，到開始不相信專利制度 ”。于是，美國的立法和司法部門開始著手解決再頒專利的濫用問題。

1870年，美國國會接受了對再頒專利制度進行改革的觀點，其通過的《美國專利法》第53條幾乎逐字逐句重述了1836年《專利法》第13條的內(nèi)容，但增加了如下內(nèi)容：“再頒專利不能在說明書中增加新內(nèi)容（new matter）?！边@一精神在十年后得到了最高法院的支持。在1881年的“米勒”案

參見： Miller v. Brass Company ，104 U.S. 350 （1881）.中，美國最高法院對擴大型再頒專利制度進行了限制。該案中，原告獲得了一個機械組合專利，其涉及一個雙穹頂發(fā)熱燈的發(fā)明，一個穹頂置于另外一個穹頂之上，上有打孔蓋子，燈芯管和氣管通過蓋子上下移動。其權(quán)利要求是，該組合專利特別包括雙穹頂，它可以讓外部的空氣燃燒更為充分，無需煙道，也無爆炸危險。事實證明，該發(fā)明是失敗的。從效果上看，真正的發(fā)明是帶有改進煙道的單穹頂發(fā)熱燈。被告批量生產(chǎn)了大量這種帶有改進煙道的單穹頂發(fā)熱燈。原告的原初專利于1860年10月16日獲得了14年加續(xù)展7年的保護期。該專利曾于1873年5月和1876年7月兩次被放棄和再頒。該案由美國康涅狄格州巡回法院審理，后上訴到最高法院。布雷得利（Bradley）大法官代表法院發(fā)表了意見。最高法院認(rèn)為，原告在原初專利授權(quán)后的第十五年才發(fā)現(xiàn)帶煙道的單穹頂發(fā)熱燈是真正的改進，并要求再頒專利。這種再頒是無效的。具體而言，最高法院提出了如下幾條意見：第一，再頒專利中的發(fā)明和原初專利的發(fā)明不是同一個事物。再頒專利中的發(fā)明是單穹頂帶煙道發(fā)熱器，而原初專利中的發(fā)明是雙穹頂不帶煙道發(fā)熱器，因不是同一發(fā)明，不能適用再頒程序。第二，再頒專利說明書的疏忽或者錯誤是一種偽裝，即使不是偽裝，其在專利證書中的錯誤也是非常明顯的。其唯一的錯誤是，再頒后的權(quán)利要求沒有它可能的范圍寬。即使允許糾正此錯誤，也應(yīng)當(dāng)是在專利證書頒發(fā)后及時進行，而不應(yīng)當(dāng)在十五年之后。不必要的耽誤影響了專利權(quán)人修改或者申請再頒專利的權(quán)利。第三，對一個具體的設(shè)備或者設(shè)備組合的權(quán)利要求（實施例），以及專利權(quán)人對與專利權(quán)利要求相近的其他設(shè)備及其組合的權(quán)利要求的忽略，從法律上講，都捐獻給了公眾。這是一種宣言，專利權(quán)人沒有主張的要么不是他的發(fā)明，要么就捐獻給了公眾。第四，從1832年實施再頒專利制度以來，根據(jù)專利法放棄原初專利以糾正其錯誤和瑕疵而頒發(fā)新專利的權(quán)力被誤讀和濫用了。再頒擴大權(quán)利要求的專利是例外而不是一種原則，只有當(dāng)已經(jīng)發(fā)生的實際瑕疵不是因為判斷的原因，而是因為真正誠信的錯誤（real bona fide mistake）所致時，才能對這種瑕疵進行糾正。之后，擴大型再頒專利日益受到嚴(yán)格約束。

在理論上，也有學(xué)者對此抱以批評的態(tài)度，認(rèn)為美國專利商標(biāo)局之前在專利審查歷史中一直采納的是歷史進路，而再頒專利違背了這一進路。按此進路，專利申請人與專利審查人員之間是一種博弈關(guān)系，申請人對其技術(shù)方案提出較寬的保護請求，審查人員根據(jù)檢索情況對其專利進行限制，專利權(quán)人對此限制進行認(rèn)可。其間，形成了專利權(quán)人與美國專利商標(biāo)局的一份明示的契約，美國專利商標(biāo)局對專利權(quán)人的權(quán)利進行了限制，作為對價，專利權(quán)人獲得了專利權(quán)

參見： Fried， Krupp Aktien-Gesellschaft v. Midvale Steel Co. 191 F 588 ， 594（1911）.。如果事后他要求再頒專利，明顯是對契約的違反，是對普通法歷史上禁反言原則的背離。而美國的法院拋棄了這一進路，廣義解釋1952年《美國專利法》第251條的規(guī)定，是對歷史的背叛[4]。在實踐中，也有法院認(rèn)為，“《美國專利法》第251條并不是用來矯正申請人或其律師所犯錯誤的萬靈藥”。

盡管在適用上受到限制和約束，在理論上存在反對的聲音，擴大型再頒專利仍有其存在的空間，畢竟人類的認(rèn)識能力有限，專利申請撰寫錯誤在所難免。在1892年的“托里夫”案

參見： Topliff v. Topliff， 145 U.S. 156，171（1892）.中，美國最高法院指出，“認(rèn)定不能通過再頒專利擴大權(quán)利要求范圍，不僅無視成文法的明顯意圖，也會在很多種情況下給專利權(quán)人帶來困境。專利說明書和權(quán)利要求書是最難準(zhǔn)確描述的法律文件，當(dāng)發(fā)明相當(dāng)復(fù)雜時，更是如此。讓我們看看這種情況：極有價值的發(fā)明經(jīng)常由毫無經(jīng)驗的人來撰寫說明書和權(quán)利要求書，這些人往往不能準(zhǔn)確地描述專利權(quán)人的發(fā)明，他們要么主張專利權(quán)人實際發(fā)明的內(nèi)容，要么遺漏了專利權(quán)人實際發(fā)明中的重要內(nèi)容。在這種情況下，如果不允許專利權(quán)人通過再頒程序來保護其實際的發(fā)明是不公平的，但前提是專利中明顯存在錯誤，他盡了勤勉義務(wù)也未發(fā)現(xiàn)該錯誤，而且也沒有第三人同時獲得了他沒有主張的（那部分內(nèi)容）制造和銷售的權(quán)利。專利法的目的是確保專利權(quán)人對其實際發(fā)明內(nèi)容的壟斷，這一目的不應(yīng)因堅持過于僵硬的成文法表述，也不應(yīng)因適用人為的解釋規(guī)則而抹殺”。

1952年的《美國專利法》對再頒專利制度進行了修訂與完善。第251條是關(guān)于再頒專利的專門規(guī)定，該條第1款規(guī)定，專利權(quán)人非因欺詐發(fā)生錯誤，致使其說明書或者權(quán)利要求書中存在瑕疵，或其主張保護范圍超過或者未達其應(yīng)請求的權(quán)利范圍，致其專利全部或者部分無法實施或者無效，在其繳回原專利證書并交納法定費用后，局長應(yīng)以新修正后的申請，就原專利記載的發(fā)明重新頒發(fā)專利，新專利的有效期限為原專利保護期的未屆滿部分。再頒的專利申請中不得增加新內(nèi)容。這是一個原則性規(guī)定。按照《美國專利法》第251條第1款，不允許在再頒專利中擴大權(quán)利要求內(nèi)容。作為例外，第251條第4款規(guī)定，擴大權(quán)利要求內(nèi)容的再頒專利，其申請必須在原初專利核發(fā)后的2年內(nèi)提出。由此，形成了美國再頒專利制度的基本框架，美國專利法關(guān)于擴大型再頒專利制度的規(guī)定也最終定型。六十年后，美國2011年通過的《美國發(fā)明法》（America Invent Act）第20條對再頒專利制度進行了又一次修改，放寬了對再頒專利的要求，不再要求專利權(quán)人主觀上的“非欺詐”。

二、擴大型再頒專利的法律構(gòu)造

一項原初專利，若要進入再頒程序，擴大其權(quán)利范圍，必須滿足法定的構(gòu)成要件。在美國法上，盡管成文法沒有明確擴大型再頒專利必須滿足的條件，但司法判例積累了一些經(jīng)驗。

（一）擴大型再頒專利的法律構(gòu)成

1.擴大型再頒專利與原初專利必須針對的是同一發(fā)明

再頒專利的目的是在原初專利授權(quán)之后，對原初專利中的瑕疵進行糾正，這種糾正不是針對發(fā)明本身，而是針對發(fā)明完成之后，在申請專利的過程中，因為專利權(quán)人的錯誤、疏忽而導(dǎo)致的對該專利范圍界定的不準(zhǔn)確。如果再頒專利針對的不是同一發(fā)明，而是與原初發(fā)明不同的另一發(fā)明，哪怕是原初發(fā)明的改進，也不符合再頒專利的初衷。此時，專利權(quán)人完全可以通過重新申請獲得新的專利權(quán)。這一思想在美國最高法院判決的“米勒”案中闡述的非常清楚。

然而，對何謂“同一發(fā)明”，在解釋上存有不同的認(rèn)識。一種觀點是，“同一發(fā)明”指的是在原初專利中描述的發(fā)明[3]1008;另外一種觀點是，“同一發(fā)明”指的是“實際應(yīng)是的那一發(fā)明”[3]1008。按照前者，擴大型再頒專利制度就沒有存在的空間。毫不意外，美國法院采納了第二種立場，它要求必須是在原初專利中有所體現(xiàn)而在再頒專利中所增加的內(nèi)容。法院指出，尊重美國專利商標(biāo)局之前的做法，“專利權(quán)人可以合法地獲得一個其放棄的專利中更多內(nèi)容的再頒專利，除非這個專利超過了其開發(fā)出來的實際的發(fā)明內(nèi)容”。

2.原初專利存在可糾正的瑕疵

在美國專利法上，再頒專利以不擴大其權(quán)利要求范圍為原則，擴大其權(quán)利要求范圍為例外[3]1016。事實上，為維護專利的公示性和穩(wěn)定性，以及為了給其他競爭對手形成穩(wěn)定預(yù)期，授權(quán)后的專利不能修改是常態(tài)。試想，一項專利獲得授權(quán)公示之后，任何第三人都可以在公開場合獲得該專利的技術(shù)信息，有的技術(shù)人員可能在該技術(shù)邊緣進行改進，有的產(chǎn)業(yè)人員開始在專利技術(shù)外緣進行投資。如果事后某天該專利的保護范圍發(fā)生了變化，該第三人的努力和投資將會付之東流。因此，授權(quán)之后的專利保持穩(wěn)定是常態(tài)，它維護的是第三人的信賴?yán)鎇5]。但是，專利的目的是為了在產(chǎn)業(yè)中實施推廣，維護正當(dāng)?shù)母偁幹刃?。如果一個專利的說明書或者權(quán)利要求書存在瑕疵，致使其無效或者不能實施，就與專利法促進人類社會進步的目的相悖，此時就應(yīng)當(dāng)對該瑕疵進行糾正。當(dāng)然，該專利中的瑕疵不是因發(fā)明本身存在技術(shù)問題而導(dǎo)致的瑕疵，而是因為專利權(quán)人的疏忽、偶然、錯誤造成的。

由于擴大型再頒專利會使第三人處于不穩(wěn)定的預(yù)期之中。因此，美國最高法院對其施加了更為嚴(yán)格的限制，“僅當(dāng)發(fā)生了實際的錯誤（不僅僅是判斷的錯誤），而且是真實的專利權(quán)人不小心犯下的錯誤”，才考慮是否頒發(fā)擴大型專利。事實上，這種錯誤是可糾正的瑕疵（correctable error）。是否屬于可糾正的瑕疵，需要針對個案進行考量。如果僅僅是保護范圍太小，專利權(quán)人拿到專利證書一眼就可以看出，此時他就應(yīng)當(dāng)盡快去申請更改。如果經(jīng)過多年后再去申請再頒專利，就不是真實的可糾正的瑕疵。美國最高法院在一則判例中指出，如果原初專利是確定的，原初專利的瑕疵不是因為真正的原因造成的，再頒的目的只是為了擴大權(quán)利要求，這種瑕疵就不是可糾正的瑕疵。此外，按照禁反言原則，專利權(quán)人之前明確放棄的內(nèi)容事后希望重新獲得保護的，這樣的瑕疵也不是可糾正的瑕疵。在“華特金森”案中，華特金森對一種防止木材真菌的方法申請專利。在與審查員的交流中，他認(rèn)可了雙向限制要求，放棄了沒有選擇的權(quán)利要求（non-elected claims）如果專利局認(rèn)為一個申請涉及多項發(fā)明，會要求申請人分案申請，申請人必須選擇其中的幾個權(quán)利要求，沒有選擇的權(quán)利要求作為另一發(fā)明重新申請。。在獲得授權(quán)之后，他提出了一個再頒專利申請，希望將之前沒有選擇的權(quán)利要求納入保護范圍。法院認(rèn)為，他這種瑕疵是不可糾正的瑕疵，是之前明確放棄的內(nèi)容，按照禁反言原則，他應(yīng)當(dāng)受到之前決定的約束。值得注意的是，對何為可糾正的瑕疵，有時專利局和法院的認(rèn)識并不一致。在一則關(guān)于使用手性催化劑對應(yīng)性選擇植入碳烯方法的申請中，申請人多伊爾獲得的專利包括五十三項權(quán)利要求，其中包括通過植入帶有二價碳原子的碳烯分子產(chǎn)生手性復(fù)合體的方法

該案專利涉及使用手性催化劑對應(yīng)性選擇植入碳烯方法，手性分子具有“左右手關(guān)系”，手性分子的空間結(jié)構(gòu)不同，形成了實物與鏡像的關(guān)系，稱立體異構(gòu)體。其發(fā)明的貢獻在于，多伊爾博士發(fā)明了多種手性過度金屬催化劑以及一種可以合成具有療效的目標(biāo)手性分子的對應(yīng)選擇性反應(yīng)的方法。。同時，他的專利也包括限制、后來放棄了的十項權(quán)利要求，其中包括使用手性催化劑指向其他導(dǎo)體的物質(zhì)。獲得授權(quán)后的兩年間，多伊爾提出了包括已獲授權(quán)的五十三項權(quán)利要求和放棄的十項權(quán)利要求的再頒專利申請。美國專利局認(rèn)為，多伊爾在原初專利中放棄的十項請求不屬于再頒專利的范圍，這十項請求屬于獨立的應(yīng)當(dāng)分案的申請。而美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，多伊爾本該就這十項申請?zhí)岢鲆粋€連接性上位權(quán)利要求（linking genus claims，即包含了這十項權(quán)利要求的一項總權(quán)利要求），但因為疏忽沒有提出，所以他因錯誤導(dǎo)致的瑕疵應(yīng)當(dāng)通過再頒程序予以糾正。顯然，從技巧上，法院繞過了多伊爾應(yīng)受禁反言原則之限制的約束。這也反證，申請過程中放棄的內(nèi)容不屬于原初專利的瑕疵，不適用于再頒專利。

3.擴大型再頒專利必須在原初專利頒發(fā)后的短期內(nèi)提出

擴大型再頒專利因為擴大了專利權(quán)人的保護范圍，有可能對其他競爭對手造成不公平的影響，如在原初專利公布后，其他人就此做好了投資準(zhǔn)備。如果不擴大權(quán)利范圍，該行為是合法的;但擴大了權(quán)利保護范圍，就可能涉嫌侵權(quán)。如此，該投資人的投資就無法收回成本。為了解決這一難題，法律應(yīng)當(dāng)把擴大型再頒專利的時限限制在原初專利頒發(fā)后的短期內(nèi)。這一“短期”的要求，反映了法律對公眾利益的關(guān)照，是對權(quán)利人懈怠行為的約束[6]。這一“短期”應(yīng)該規(guī)定為幾年或許存在偶然的因素，如《美國專利法》規(guī)定的是2年，《加拿大專利法》第47條規(guī)定的是4年。有學(xué)者指出，確定一個具體的期間是困難的，因為此期間主要是為專利權(quán)人能夠預(yù)見到自己專利中的瑕疵而設(shè)的[7]。因此，在確定此期間時，應(yīng)當(dāng)由發(fā)明人提供錯誤的多種證據(jù)，以及競爭對手為此而做出的投資與準(zhǔn)備的情況等證據(jù)。基于這些要素考量而規(guī)定的期間，達成了擴大型再頒專利與潛在競爭對手之間的平衡[7]18。

2011年之前，《美國專利法》要求，再頒專利當(dāng)事人必須具有非欺詐的主觀意圖。如果在專利申請階段為了獲得專利授權(quán)故意限制權(quán)利要求，在專利獲取之后為了擴大保護范圍而又通過再頒專利打擊競爭對手，這種行為顯然具有欺詐的目的。再者，如果專利權(quán)人在知曉相關(guān)的改進發(fā)明進入市場之后，再去申請再頒專利，就明顯具有壓制競爭對手的目的。但由于再頒專利制度是專利授權(quán)之后的一種糾正程序，它處于專利局內(nèi)部，沒有其他第三人的參與;專利權(quán)人在申請再頒專利時，又不可能主動承認(rèn)自己具有欺詐的目的;因此，在再頒程序中，由專利局發(fā)現(xiàn)專利權(quán)人的欺詐意圖，比較困難。事實上，在美國的多起再頒專利案件糾紛中，欺詐意圖都是由法院在審理案件時認(rèn)定的。因此，2011年的《美國發(fā)明法》第20條刪除了再頒程序中對專利權(quán)人主觀上的“非欺詐”要求。

（二）擴大型再頒專利的法律效果

專利權(quán)人獲得了美國專利商標(biāo)局的擴大型再頒專利之后，就產(chǎn)生了兩個方面的效力。

第一，擴大型再頒專利與原初專利具有同樣的法律效力。原初專利證書收回，原有專利消滅，擴大型再頒專利從再頒時發(fā)生效力，其保護期為原初專利未屆滿部分。

第二，第三人的介入權(quán)（intervening right）。如果再頒專利沒有擴大原專利的保護范圍，其權(quán)利要求回溯到原專利的公告內(nèi)容毫無疑問。但是，如果擴大了權(quán)利要求，此時已經(jīng)開始生產(chǎn)經(jīng)營的第三方?jīng)]有侵害原初專利的保護范圍，但侵害了再頒專利，在某些情形下，法律就會允許該第三方繼續(xù)制造更多的產(chǎn)品。《美國專利法》第252條第2款將此平衡性權(quán)利賦予美國聯(lián)邦地區(qū)法院在個案中行使。這一規(guī)定也體現(xiàn)了美國最高法院在“米勒”案中所指出的，不能因再頒專利擴大權(quán)利要求而給他人帶來損害性后果。

三、擴大型再頒專利制度的功能

擴大型再頒專利擴大了專利權(quán)的保護范圍，在一定程度上破壞了專利的公示功能。作為一種絕對權(quán)，專利權(quán)的義務(wù)人是不特定的任何第三人，在專利獲得授權(quán)之后，國家專利局之所以對其進行公示，原因就在于應(yīng)告知第三人這種權(quán)利的邊界。這也正是著作權(quán)與專利權(quán)的重要區(qū)別。專利權(quán)之所以需要經(jīng)過國家專利局的核準(zhǔn)，其功能之一便是公示;而著作權(quán)人無需國家主管機關(guān)核準(zhǔn)的代價就是其邊界必須在之后的訴訟中劃定[8]。經(jīng)國家專利局核準(zhǔn)后的專利權(quán)可以讓任何第三人在專利邊界外緣進行研究或者投資。借此，實現(xiàn)了專利權(quán)人的排他權(quán)與第三人的接觸之間的平衡。擴大型再頒專利制度似乎破壞了這種平衡，它使第三人處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，使其投資處于合法與非法的不確定之中。這樣的天平明顯偏向了專利權(quán)人一方。這或許也是多數(shù)國家沒有采納擴大型再頒專利制度的緣由。另外，無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，都采用自己責(zé)任原則，因自己的行為產(chǎn)生了對自己不利的后果，應(yīng)由行為人自己承擔(dān)。按此，原初專利權(quán)人即使主觀上過錯，導(dǎo)致了專利瑕疵，也應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)不利的后果，而不應(yīng)事后通過再頒專利擴大權(quán)利要求，產(chǎn)生對他人不利的后果。按此，擴大型再頒專利就沒有存在的空間和理性基礎(chǔ)。對此，筆者持不同看法，認(rèn)為擴大型再頒專利制度承擔(dān)著無可替代的功能。

（一）克服捐獻原則之局限性

擴大型再頒專利制度具有克服捐獻原則適用僵硬的功能。在司法實踐中，法院經(jīng)常遇到這樣的情形，當(dāng)事人為獲得專利授權(quán)提出保護范圍較窄的權(quán)利要求，以后在訴訟中，又試圖通過援引等同原則指控他人對其在說明書中描述但沒有記載在權(quán)利要求書中的方案構(gòu)成了等同侵權(quán)。這影響了專利權(quán)的公示功能，損害了公眾的信賴?yán)?。為保護這種信賴?yán)妫芏鄧业膶＠ㄒ?guī)定了捐獻原則，把那些在說明書中描述而沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案排除在保護之外。但是，造成技術(shù)方案被捐獻的原因是多方面的，有的是申請人故意而為，有的是因為申請人的疏忽，還有的是因為專利撰寫能力的不及。如果武斷地認(rèn)為均適用捐獻原則，對專利權(quán)人是不公平的。畢竟，如果以權(quán)利要求書為支撐的專利權(quán)保護范圍不能實現(xiàn)技術(shù)方案本應(yīng)享有的保護，從對價上看，專利權(quán)人就無法真正地收回其投資，無論這種投資是金錢、時間還是其他。這恰恰違反了專利權(quán)的本質(zhì)。允許對存在瑕疵的專利進行再頒，在一定程度上彌補了這種不公平。它可以將申請人從無任何欺詐意圖下所犯的錯誤中拯救出來。因此，“再頒專利在本質(zhì)上是一種救濟，它基于衡平和公平的基礎(chǔ)之上”。

正是意識到擴大型再頒專利對捐獻原則的補充矯正作用，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在一則判例中，從另外一個角度闡述了擴大型再頒專利的功能。“美國法院不允許權(quán)利人在申請專利時提出保護范圍較窄的權(quán)利要求，以后再援引等同原則指控他人對其在說明書中描述的技術(shù)方案構(gòu)成了等同侵權(quán)。”這部分內(nèi)容應(yīng)被認(rèn)為捐獻給了公眾。如果認(rèn)為這種情況不公平，專利權(quán)人可以啟動另外的救濟措施。美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，“美國專利法對這種情況提供了救濟機會，按照美國專利法規(guī)定的再頒專利制度，當(dāng)專利權(quán)人認(rèn)為有必要擴大其保護范圍，將在說明書中描述而沒有記載在權(quán)利要求書中的方案納入保護范圍時，可以在原初專利授權(quán)后的兩年內(nèi)提出再頒專利申請” 。

（二）糾正原初專利中的瑕疵

擴大型再頒專利制度是專利行政授權(quán)中的一個程序，是授權(quán)后的一種補充程序，它可以糾正原初專利中的瑕疵。如果一項專利中的瑕疵客觀上是必然存在的，那么不允許對其糾正就是不公平的。

首先，人類的理性不及導(dǎo)致人們對發(fā)明技術(shù)方案的判斷是不完備的。知識是人類對客觀世界包括人類自我的認(rèn)知?，F(xiàn)代的研究表明，無論是沿襲歐洲大陸的理性邏輯主義，還是歐美的經(jīng)驗主義，人類對外在世界的認(rèn)識始終是不完備的，人類永遠(yuǎn)無法達到認(rèn)識的終點，人類的認(rèn)識與外在世界始終在一個方向接近，但永遠(yuǎn)無法重合。正因為秉持這樣的認(rèn)識論，經(jīng)濟學(xué)家提出了不完備合同[9]和不完備法律[10]的概念。它告訴我們，日常生活中遇到的法律和合同因為人類認(rèn)識的不足，只是在民事主體之間權(quán)利義務(wù)的初次分配，剩余的立法權(quán)在當(dāng)事人的具體互動中補充。對發(fā)明創(chuàng)造方案的認(rèn)識也是如此。在原初專利中，發(fā)明人對自己完成的發(fā)明創(chuàng)造方案有時并沒有一個完整徹底的認(rèn)識。其完成的發(fā)明，到底采用哪一種結(jié)構(gòu)最優(yōu)，已有發(fā)明到底具有哪一種功能，有時完全超過發(fā)明人的判斷范圍。更重要的是，在現(xiàn)代社會，發(fā)明與專利申請基本上實現(xiàn)了分工。發(fā)明人只負(fù)責(zé)方案的完成，而專利代理機構(gòu)負(fù)責(zé)專利申請案的撰寫，但專利代理機構(gòu)并沒有足夠的激勵去撰寫完整的申請方案[11]。如此，人類的認(rèn)識與發(fā)明方案之間的距離就會更大。隨著人類認(rèn)識的提高，人類對發(fā)明方案的認(rèn)識可能更為準(zhǔn)確。據(jù)此，專利權(quán)人要求對原初專利進行更正是公平的。因此，擴大型再頒專利和原初專利針對的必須是同一發(fā)明，即那個“實際應(yīng)是的發(fā)明”，這和后來所謂的發(fā)明本質(zhì)理論非常類似。人類認(rèn)識的偏差導(dǎo)致原初專利的瑕疵，為擴大型再頒專利提供了理性基礎(chǔ)。

除此之外，還應(yīng)當(dāng)注意到語言與技術(shù)之間的差距。語言是歷史的產(chǎn)物，隱含著時間維度，盡管它也發(fā)生變化，但穩(wěn)定是其主要特征?？ㄎ鳡柊讶硕x為符號的產(chǎn)物[12]，包括語言在內(nèi)的符號包含了能指與所指這兩個要素。能指與所指的關(guān)系并不是固定的，它具有任意性的意味。這意味著，當(dāng)某個概念語詞表達某個發(fā)明創(chuàng)造時，在這個“能指之前和之外，并沒有確定的所指”[13]。早期的語言觀認(rèn)為，語言是對現(xiàn)實的描摹，這種語言與現(xiàn)實對應(yīng)的語言觀顯然忽視了人的觀念的作用。因而，洛克指出，語言終歸來自可感觀念。“文字本身沒有意義，但是，如果我們想要和別人交流思想，進行交流，就必須學(xué)習(xí)并記下文字背后的觀念?！盵14]進而，維特根斯坦提出了語言游戲的概念，與之前他提出的圖像理論不同，他認(rèn)為語言從根本上與事態(tài)和對象并不存在一一對應(yīng)關(guān)系。這樣的語言觀告訴我們，語言不可能和它描述的對象之間存在對應(yīng)關(guān)系，而要看語言是如何使用的。就一項發(fā)明方案而言，哪怕它是穩(wěn)定不變的，對它的描述（語言）也存在著任意之處。顯然，語言在對技術(shù)方案進行描述時，本身就存在著不完備不充分的空間。因這種空間造成的對技術(shù)方案的不準(zhǔn)確描述甚至錯誤描述顯然會導(dǎo)致專利的瑕疵?！拔淖质潜磉_含義的符號，但是文字不像數(shù)學(xué)公式，一份文件的措辭通常只能以大致的準(zhǔn)確性表達其含義，少有例外?！盵1]307-308“一項發(fā)明的文字肖像通常是為了滿足專利法的要求而在申請的時候撰寫出來的。這種從實際機器到文字的轉(zhuǎn)化通常會留下難以填補的空間。一項發(fā)明常常是新穎的，但是卻找不到適合的文字來描述，辭典并不總是能與發(fā)明人比翼齊飛。事物不是為了文字而出現(xiàn)，但文字總是為事物而創(chuàng)造，為了克服這一間隙，專利法允許發(fā)明人充當(dāng)自己的辭典編撰人。” [1]307

四、擴大型再頒專利制度對我國的啟示

專利權(quán)體現(xiàn)的是公開與排他之間的一種平衡。一方面，為了鼓勵技術(shù)進步，國家賦予發(fā)明人一定范圍的排他權(quán)，借此其可以收回其投資;另一方面，國家又要求專利權(quán)人公開其技術(shù)方案，公眾由此知悉專利權(quán)的保護范圍并產(chǎn)生了信賴?yán)妫渌偁幹黧w還可以進行再開發(fā)，由此推進技術(shù)的進步并造福人類福祉。經(jīng)由前者，專利權(quán)人獲得了一定的壟斷利益，通過后者，社會公眾獲得了公開的技術(shù)方案。一個理想的專利權(quán)就是這種平衡的產(chǎn)物。但是，由于人類理性的不及，技術(shù)與語言之間的差距，專利申請的撰寫存在困難，一個良好的技術(shù)有時未必能夠獲得完備的保護。而且，按照捐獻原則，僅在說明書中描述而沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案，無法獲得保護。按此，即使發(fā)明人真正想要保護的技術(shù)方案也會因沒有寫入權(quán)利要求書而無法主張其利益。由此帶來的問題是，專利獲得授權(quán)之后，專利權(quán)人有無進行自我救濟的程序？從比較法上看，多數(shù)國家和地區(qū)的專利法允許對專利權(quán)的保護范圍進行修改。《日本專利法》允許專利權(quán)人在授權(quán)后的無效審判程序中對說明書、權(quán)利要求書或者附圖中的錯誤進行修改，但這種修改不能擴大權(quán)利要求?！都幽么髮＠ā访鞔_規(guī)定了專利授權(quán)后的再頒程序，但與美國不同的是，它沒有關(guān)于再頒程序中可否增加權(quán)利要求的內(nèi)容。《歐洲專利公約》允許申請人主動修改其專利，原則上要求不能以超出其授權(quán)范圍的方式加以修改。但在司法判例中，如果申請人希望補入一個原專利申請文件中的孤立技術(shù)特征，在不違反上述原則的前提下，若修改后的權(quán)利要求的技術(shù)特征組合可以產(chǎn)生專利申請所希望的技術(shù)效果，則允許擴大權(quán)利要求[15]。按照我國專利法，申請人可以在申請過程中根據(jù)審查員的建議進行修改，但是修改的范圍不能超過權(quán)利要求書（發(fā)明專利）或者圖片和照片的范圍（外觀設(shè)計專利）;在獲得授權(quán)之后，無論是他人啟動的無效審查程序還是專利權(quán)人本人啟動，都只能縮小專利權(quán)的范圍。

從國際視野看，對于那些發(fā)明人想要保護但未記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案，一種選擇是從制度上給予特別的救濟，讓專利權(quán)人獲得與其技術(shù)方案一致的保護，無論這種救濟是立法上的還是司法上的，美國和歐洲采取的就是這種模式。這種模式將專利的天平傾斜向了專利權(quán)人一方。另外一種選擇是在制度上不給予特別的救濟，嚴(yán)格遵守權(quán)利要求書的保護范圍，強調(diào)專利的公示功能，強調(diào)公眾的信賴?yán)妫缛毡竞椭袊?。這種模式將專利的天平傾斜向了社會公眾一方。后一種模式的好處在于能給其他競爭者提供穩(wěn)定的預(yù)期，當(dāng)一項專利獲得授權(quán)后，其他經(jīng)營主體會按照國家專利局公開的技術(shù)方案進行投資，無須擔(dān)心會對專利權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)。但是，其不足是對專利權(quán)的保護力度不夠，對發(fā)明人提供的激勵不足。按照比例原則，專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)與發(fā)明人的貢獻保持一致[16]。在此大原則之下，再斟酌權(quán)利要求書與說明書的關(guān)系。從理論上講，等同原則可以在一定程度上彌補這一不足。這意味著，專利權(quán)人可以通過等同原則，將權(quán)利要求書中沒有明確記載的但與被保護技術(shù)方案等同的技術(shù)特征納入保護范圍。但在采取捐獻原則的國家，等同原則受到了限制，因為這種被視為等同的方案如果在說明書予以公開而沒有記載在權(quán)利要求書中，就會被視為捐獻給了社會公眾。它仍然無法保護那些因為申請人的疏忽，在說明書中予以公開但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案，而這些方案很有可能是申請人不想放棄的。

我國在司法實踐中采用了捐獻原則，這種框架的優(yōu)點是適用法律簡單、效率較高，但缺點是有違公平。事實上，僅描述在說明書中而未記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案未必就是專利權(quán)人想要放棄的方案，這種被放棄的技術(shù)方案很可能是因為當(dāng)事人的疏忽造成的。我國已經(jīng)出現(xiàn)了一些適用捐獻原則的案件。在陳順弟與浙江樂雪兒家具用品有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案

參見：最高人民法院（2013）民提225號民事判決書。中，專利權(quán)人陳順弟的專利是一種“布塑熱水袋的加工方法”， 該方法專利的權(quán)利要求包括了產(chǎn)生熱水袋的十二個步驟。本案中的一個關(guān)鍵點在于，被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)方法對第十、十一步的順序進行了更換。在涉案專利的說明書中提到，第十、十一步的順序可以調(diào)換，但這一調(diào)換后的步驟并沒有記載在權(quán)利要求書中。最高人民法院認(rèn)為，由于這一調(diào)換后的步驟僅在說明書中予以公開而沒有記載在權(quán)利要求書中，被視為捐獻給了社會公眾，不予保護。除此之外，某些?。ㄖ陛犑校└呒壢嗣穹ㄔ阂沧鞒隽艘恍╊愃婆袥Q。當(dāng)然，也有一些地方法院存在對捐獻原則的錯誤理解。在所有這些涉及捐獻原則適用的判決中，均沒有專利權(quán)人主張，其在說明書中予以公開但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案是由于自己或者專利撰寫人的疏忽造成的。問題在于，如果發(fā)明人有足夠的證據(jù)證明，這些被視為捐獻的技術(shù)方案本應(yīng)受到保護，但由于專利代理機構(gòu)的疏忽而未受到保護，法院該如何處理？事實上，從技術(shù)方案完成到專利申請再到權(quán)利要求的確定，需要經(jīng)過很多環(huán)節(jié)。技術(shù)方案的開發(fā)由發(fā)明人完成，而專利申請多數(shù)情況下由專利代理機構(gòu)完成，權(quán)利要求的確定很多時候由專利審查人員完成。從理論上講，權(quán)利要求的范圍應(yīng)當(dāng)盡量與技術(shù)方案一致，但事實上有時候相距很遠(yuǎn)。此時，在適用捐獻原則時，如果不給予專利權(quán)人以救濟措施，就會人為地拉大發(fā)明技術(shù)方案和保護范圍的距離。但如果在捐獻原則之外，設(shè)置相應(yīng)的程序，為專利權(quán)人提供獲得救濟的機會，就可以在一定程度上解決這個問題，它容許專利權(quán)人主動向國家專利授權(quán)機構(gòu)提出修改，就原初專利中的同一發(fā)明申請再頒專利，擴大其保護范圍，從而使相關(guān)技術(shù)方案不被視為捐獻給了社會公眾。

我國專利法沒有授權(quán)后的更正程序，專利權(quán)人只能在授權(quán)前按照審查員的要求修改其權(quán)利要求，或者在之后的訴訟中，通過無效程序來修改權(quán)利要求。這樣的規(guī)定具有明顯的不足：第一，專利權(quán)人無法擴大其權(quán)利要求，即使原初專利存在明顯的瑕疵，即使這種瑕疵是由非欺詐性的錯誤造成的;第二，如果專利證書出現(xiàn)打印等微小錯誤，依照《專利審查指南》，只能由國家專利授權(quán)機構(gòu)進行主動修改，專利權(quán)人并無權(quán)利提起修改的程序;第三，為了防止在訴訟中被對方當(dāng)事人請求宣告其整個專利無效，專利權(quán)人可以主動放棄一些權(quán)利要求，但專利權(quán)人缺乏這樣的救濟程序。如果我國專利法增加了更正程序，就可以解決上述問題。對希望擴大保護范圍的專利權(quán)人而言，這種程序就更為重要。或許有觀點指出，擴大型再頒專利制度是專利局內(nèi)部的一種程序，而捐獻原則主要適用于司法領(lǐng)域，按照知識產(chǎn)權(quán)實體內(nèi)容應(yīng)有司法審查機會之原則，擴大型再頒專利在訴訟中要接受司法審查。但如果法院為了操作方便，就可能會簡單地適用捐獻原則，而直接宣告專利權(quán)人的再頒專利無效。如此一來，擴大型再頒專利對捐獻原則之局限性的克服將是有限的。我國目前專利訴訟采納的是專利權(quán)有效原則，法院不會以涉案專利不符合專利法有關(guān)授權(quán)條件為由進行判決。按此，如果專利權(quán)人擔(dān)心在說明書中描述而沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案被捐獻給公眾，他可以在原初專利授權(quán)后的一定時間內(nèi)提出擴大型再頒專利申請?；谶@樣的考量，筆者提出如下建議：

第一，增加專利授權(quán)后的更正程序。我國實踐中，專利證書發(fā)生錯誤的情形時有發(fā)生，專利權(quán)人擔(dān)心整個專利無效而有時想放棄某些技術(shù)特征的情況較為普遍，建議在現(xiàn)有專利法的框架內(nèi)增加更正程序解決這一問題。第二，增加擴大型再頒專利制度。在更正程序中，增加擴大型再頒專利制度，彌補捐獻原則帶來的不足。再頒的原因，是因為專利的瑕疵致使專利不能實施或者無效。考慮到我國《民法總則》規(guī)定的訴訟時效是三年，專利權(quán)人提起再頒專利申請的時間可定為原初專利授權(quán)后的三年內(nèi)。由于實用新型專利無需經(jīng)過實質(zhì)審查，擴大型再頒專利的范圍僅限于發(fā)明專利。第三，為了防止專利權(quán)人出爾反爾，在再頒專利制度中明確，說明書中明確放棄的技術(shù)方案，不屬于再頒專利的范圍。第四，捐獻的技術(shù)方案必須是具體的，技術(shù)方案本身的捐獻并不意味著等同方案的捐獻，這意味著與捐獻技術(shù)方案等同的技術(shù)本身可以通過等同原則獲得保護，無須適用擴大型再頒專利程序。

五、結(jié) 論

專利權(quán)體現(xiàn)的是壟斷利益與技術(shù)公開的一種平衡。捐獻原則關(guān)注了社會公眾的信賴?yán)?，體現(xiàn)了技術(shù)公開的一面，但對專利權(quán)人較為不利。事實上，由于人類的理性不及、語言與技術(shù)之間的差距以及專利撰寫能力的限制，一項專利很可能存有瑕疵。如果這種瑕疵得不到糾正，就不能充分保護專利權(quán)人，影響發(fā)明人的創(chuàng)新積極性。擴大型再頒專利制度正是為了解決原初專利的瑕疵而產(chǎn)生，它具有克服捐獻原則之局限性和糾正原初專利之瑕疵的功能，其回應(yīng)的是法律的公平價值。我國在采納捐獻原則的同時，應(yīng)當(dāng)對在說明書中描述但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案進行區(qū)分，為那些發(fā)明人想要保護的技術(shù)方案在立法上提供擴大型再頒專利這一救濟措施[1]408。這一程序可在國家專利行政管理部門運行，與通過適用等同原則保護專利權(quán)人相比，成本較低[17]。

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