馬鳳

摘 要：辯護制度是刑事司法制度的重要組成部分，也是司法體制改革的重要內(nèi)容。近年來刑民行交叉案件增多，被告人需求也呈現(xiàn)多樣化的特點，會見等傳統(tǒng)意義上的保守服務(wù)已經(jīng)很難滿足被告人權(quán)利維護需求，辯護工作前移至偵查階段甚至是刑事立案前初查期意義重大。

關(guān)鍵詞：有效辯護;刑民交叉;刑行交叉;偵查思維

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0120-02

一、辯護前移至偵查階段的必要性分析

（一）罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法基本原則之一，堅守原則是底線。刑法是治理社會的最后一道手段，不可濫用。

從司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，近1%-2%的被告人免予刑事處罰。司法機關(guān)對符合免予刑事處罰的被告人可以使用訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉、賠償損失或由主管部門予以行政處罰或行政處分。免予刑事處罰在一定程度上說明是可以不用科以刑事處罰，有不作為犯罪處理的空間，專業(yè)的辯護將有利于推動案件處理科學(xué)化。

（二）辯護前移至偵查階段或刑事立案前初查期有助于降低刑事介入民商事糾紛以及違法行為刑事化處罰的概率。

根據(jù)最高院司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，無罪人數(shù)或案件仍占有一定比例，將無罪的觀點或策略提前展現(xiàn)在偵查階段在一定程度上可以防范冤假錯案的出現(xiàn)。

隨著社會經(jīng)濟形式多樣化，刑民行交叉案件越來越多。刑事案件的外延遠(yuǎn)不止定罪量刑，衍生出的受影響的權(quán)利還有財產(chǎn)權(quán)，私有財產(chǎn)的合法性權(quán)利需要辯護律師及時主張行使。最為關(guān)鍵的是刑民行交叉的案件成立的前提是民事違法或行政違法，而對于民事違法或行政違法都有相應(yīng)的民事處罰或行政處罰予以解決。刑罰是社會治理的最后一道手段，是以行為的社會危害性程度為使用前提。偵查階段是刑事案件辯護的黃金期，辯護前移至偵查階段將可以理清行為性質(zhì)，降低刑事介入民商或行政糾紛的概率。

（三）引導(dǎo)偵查思維，打破偵查中心主義的壁壘。在很長一段時間內(nèi)，我國刑事案件呈現(xiàn)出偵查中心主義傾向，審查起訴、審判成為偵查階段形成證據(jù)的審查和確認(rèn)。為此，國家出臺了一系列打破偵查中心主義傳統(tǒng)模式的規(guī)定，全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革。推進(jìn)審判為中心的改革需要一系列切實可行的諸如非法證據(jù)排除、證人出庭、庭前會議等制度來保障，但短期內(nèi)不可能完全改善偵查中心主義的影響，更加凸顯偵查階段辯護的重要性。

（四）刑事速裁程序中實現(xiàn)有效辯護的最佳時期為偵查階段，辯護前移至偵查階段，可以為速裁程序增加正當(dāng)性基礎(chǔ)。2016年9月3日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議通過關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定。速裁程序強調(diào)訴訟效率，如何在偵查階段維護嫌疑人的實質(zhì)權(quán)利是關(guān)鍵。辯護前移至偵查階段可以在很大程度上保證嫌疑人供述的真實性、自愿性，為速裁程序提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、偵查階段有效辯護實現(xiàn)路徑

對于偵查階段的有效辯護，會見是必要輔助工作、是渠道，而不是唯一的工作，更不是這個階段律師的目的。除了會見等保障嫌疑人基礎(chǔ)權(quán)利對應(yīng)的律師服務(wù)工作之外，筆者認(rèn)為有效辯護路徑仍大有可為，除了傳統(tǒng)觀點之外，從實務(wù)經(jīng)驗中總結(jié)出以下路徑，與大家一起探討。

（一）理清行為性質(zhì)，找準(zhǔn)出罪規(guī)則。刑事案件定罪遵循罪刑法定原則，法無明文規(guī)定即不為罪，但涉案行為如何定性、處理則要結(jié)合其他學(xué)科領(lǐng)域的規(guī)定。

刑民行交叉案件產(chǎn)生的背景為市場經(jīng)濟行為的復(fù)雜性和新穎性，這類案件在近期或?qū)磔^長時間內(nèi)都會呈現(xiàn)出爆發(fā)性態(tài)勢。民事不法或行政不法的判斷較為簡單，但是否能進(jìn)一步認(rèn)定為犯罪行為繼而構(gòu)成犯罪則需要審查是否符合刑事犯罪的要件。如借貸與詐騙類犯罪的區(qū)分，借貸型詐騙類犯罪的要件為“民事違約+非法占有”，僅憑借款逾期未還不能認(rèn)定為詐騙罪，逾期未還僅僅是民事違約行為，是否構(gòu)成詐騙類犯罪還需審查是否有“非法占有”這一犯罪動機，比如揮霍、攜款逃逸、款項與經(jīng)營等合法活動明顯不成比例且無法歸還。

筆者代理過一起行賄罪案件，檢察院在偵查階段變更強制措施為取保候?qū)?，后決定不起訴。案件焦點在于檢察院將嫌疑人介紹第三方建設(shè)單位招投標(biāo)并在第三方建設(shè)公司中標(biāo)后分包部分工程的行為認(rèn)定為借用資質(zhì)且屬于行賄罪中的不正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為《合同法》及建設(shè)施工合同相關(guān)司法解釋、司法判例中均對借用資質(zhì)的認(rèn)定做了較為詳細(xì)的規(guī)定，在中標(biāo)單位（建設(shè)施工合同中的乙方）派駐監(jiān)理人員在場、詳細(xì)記載施工日志、監(jiān)督管理施工進(jìn)程中的各項事務(wù)、以中標(biāo)公司與發(fā)包方結(jié)算工程款的情形下，不能認(rèn)定介紹第三方建設(shè)單位參加招投標(biāo)的行為為借用資質(zhì)，控方立論基礎(chǔ)觀點無法律依據(jù)。數(shù)次溝通后，爭取變更強制措施后檢察院做出不起訴決定。這個案件就是刑民交叉案件處理的典型。

因此，必須嚴(yán)格把握刑民行交叉案件的判斷準(zhǔn)則，即“民事違法行為或行政違法行為+刑事要件=犯罪行為”，沒有刑事犯罪要件，則行為不足以定性為犯罪。

（二）宏觀把握案件走向，以證據(jù)引導(dǎo)偵查思維，必要時主動提交客觀證據(jù)。偵查階段是證據(jù)形成階段，辯護律師的介入可以在一定程度上引導(dǎo)偵查思維，繼而影響案件證據(jù)調(diào)取方向、證據(jù)采信問題，尤其是對犯罪嫌疑人有利證據(jù)線索的獲取。

筆者成功代理一起詐騙罪案件，嫌疑人以資金周轉(zhuǎn)為由向朋友借款70萬，后用于賭博，不到10小時全部輸光。被害人在款項到期后以詐騙罪控告至當(dāng)?shù)毓卜志智曳志钟枰孕淌铝浮９P者接受委托后通過會見得知嫌疑人多次向被害人借款用于賭博，借款時間均為三天左右。幸運的是前幾次賭博都能收回成本且小賺一筆但此次70萬借款卻沒有那么幸運。嫌疑人主張被害人清楚款項用途的事情但筆者與公安機關(guān)溝通案件走向時得知被害人主張沒有其他糾紛且不知道被害人有賭博習(xí)慣。筆者在溝通案情之后告知嫌疑人案件有利情節(jié)并且及時向公安機關(guān)提出偵查建議，建議調(diào)取二人微信聊天記錄、借款與還款對應(yīng)的銀行交易明細(xì)等材料。后公安機關(guān)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，檢察院決定不予批準(zhǔn)逮捕。試想，在嫌疑人沒有供述經(jīng)濟往來且被害人知情的事情，且被害人也不主動陳述的話，簡單按照虛構(gòu)借款理由且用于揮霍的案情進(jìn)行刑事立案是有一定空間的。雖然沒有辯護律師參與，各種因緣巧合下也有可能呈現(xiàn)上述關(guān)鍵細(xì)節(jié)，但對于嫌疑人來講畢竟是有風(fēng)險的。

在上一不起訴案件中，筆者提交了招標(biāo)單位發(fā)布招標(biāo)及中標(biāo)公告，在主體上與嫌疑人身份相隔離，確立的最基本事實的共識后再分析法律關(guān)系就會減少很多溝通理解上的障礙。

（三）在偵查信息不平衡、不對稱的情況下，宏觀分析、把握公安機關(guān)刑事案件的司法認(rèn)定及立案標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)會見的情況注重分析證據(jù)體系及可能，為偵查機關(guān)提供審查辦案思路及方向的參照物。

對辯護而言，偵查階段最大的障礙可能是信息不對稱，因此很多律師在出具法律意見時頗為顧慮，甚至是干脆不出具法律意見。筆者認(rèn)為在偵查階段，會見嫌疑人后，對嫌疑人反饋的有利線索完全可以明示，同時分析的內(nèi)容可以從罪名證據(jù)體系入手，需要注意的是要與嫌疑人供述內(nèi)容相印證。

筆者代理一起開設(shè)賭場罪案件變更強制措施及變更定性便是借助于宏觀分析罪名司法認(rèn)定的優(yōu)勢。某公司開發(fā)的游戲平臺涉嫌開設(shè)賭場罪，高層人員全部被刑拘。筆者代理是某一部門的負(fù)責(zé)人，通過會見、筆者意識到即便公司存在不法行為，但嫌疑人主觀上并不明知且沒有在明知下的協(xié)助行為。筆者在出具法律意見書的時候首先論述了該罪在主觀明知方面的證明體系，并提出了反證不構(gòu)成主觀明知的論點。另外的篇幅著重分析了開設(shè)賭場罪司法認(rèn)定要件，平臺的合法性、技術(shù)漏洞的形成過程及可能原因、各部門態(tài)度及應(yīng)對措施等等方面，檢察院審查起訴期間決定不予批捕，后偵查機關(guān)再次移送時候改變了罪名為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

在偵查階段從證據(jù)體系角度去分析某一罪名入罪的要件，實際上是暗含著出罪的思維，引導(dǎo)偵查人員隨法律意見的思路去審查立案偵查的思路，是否達(dá)到確實充分的入罪程度。

（四）以民事仲裁、民事訴訟或行政復(fù)議、民事訴訟等程序來打破刑事犯罪的堡壘。

公安機關(guān)在報案人進(jìn)行刑事控告后至正式刑事立案之前有一段初查期，而這段時間是以其他救濟程序打破犯罪堡壘的最佳時機。

針對被害人詐騙類犯罪控告嫌疑人尚未還款而嫌疑人供述已經(jīng)償還完畢的經(jīng)濟糾紛型案件，嫌疑人可以在出查期提起消極確認(rèn)債權(quán)消滅的消極確認(rèn)之訴，固定爭議糾紛系經(jīng)濟糾紛的性質(zhì)，動搖偵查機關(guān)的內(nèi)心確信。稅務(wù)局稽查形成的報告或處理決定往往會成為偵查立案調(diào)查發(fā)票類犯罪的定案根據(jù)，針對《稅務(wù)處理決定書》可以及時提起行政復(fù)議，為案件處理爭取空間。辯護效果要另辟蹊徑不是憑空想象而是在熟悉掌握各專業(yè)學(xué)科領(lǐng)域?qū)m紛的處理方式。

后記：

筆者深信專業(yè)化是有效辯護的基礎(chǔ)，高質(zhì)量的法律服務(wù)依托于專精深的服務(wù)，但專業(yè)化不是單純地只學(xué)習(xí)某一專業(yè)就能稱之為專業(yè)化。專業(yè)化是建立在多學(xué)科的交叉學(xué)習(xí)涉獵上，只有這樣才能準(zhǔn)確把握行為性質(zhì)定性、另辟蹊徑。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]陳光中.刑事訴訟法[M].北京大學(xué)出版社，2016.1.

[2][美]艾倫·德肖微茨.最好的辯護[M].唐交東，譯.法律出版社，1994.