馬忠法

內(nèi)容摘要：我國改革開放以來取得的成就離不開技術轉讓及其法律制度。然而，經(jīng)驗告訴我們，我國的發(fā)展狀況與其應該能夠取得的成就相比仍有巨大差距。這既與法律制度的不足及其在實施中沒有收到預期效果有關，也與美國自20世紀80年代開始注重全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權保護阻礙技術后進國走模仿創(chuàng)新戰(zhàn)略之路等相關。近期美國指控我國“強制轉讓技術”難以成立，其意圖在于遏制我國發(fā)展;事實證明，通過合資企業(yè)來提高我國技術創(chuàng)新水平?jīng)]有收到預期效果，相反有實際案例證明合資企業(yè)在技術引進方面的失敗。為此，一方面，應完善國內(nèi)的技術轉讓法律制度，以提升我國的創(chuàng)新能力;另一方面，遵循人類命運共同體理念，結合美國對我國所謂“強制轉讓技術”指控的分析，比較貨物和服務方面的貿(mào)易自由及形成的相關條約，在國際層面對技術貿(mào)易自由法律制度及發(fā)達國家技術出口管制進行研究，為技術后進國通過技術轉讓和分享走模仿創(chuàng)新戰(zhàn)略爭取到積極有利的條件。

關鍵詞：改革開放 技術轉讓 技術引進消化吸收再創(chuàng)新

中國分類號：D912.29? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0041-56

引? 言

不可否認，改革開放以來，就我國技術整體發(fā)展的狀況而言，我們?nèi)〉昧伺e世矚目的成就，任何否認我國技術進步的話語要么是罔顧事實，要么是另有企圖，否則，我國怎么可能成為第二大經(jīng)濟體？怎么可能成為美國總統(tǒng)特朗普所認為的這么多年來，中美貿(mào)易中美國成為雙方之間不公平交易的受害者？但是，我們必須要弄清楚，“舉世矚目的技術進步”并不等同于“處于世界創(chuàng)新的前沿”，并不代表“擁有了核心技術”;它所傳遞的信息只是告訴眾人：與改革開放前薄弱的技術基礎相比，特別是在信息技術和高鐵技術方面，我們有了長足的進步;〔1 〕在傳統(tǒng)制造業(yè)如機械化工、飛機汽車發(fā)動機技術方面我們有了明顯進步;在高分子、醫(yī)藥和生物技術等領域我們有了一定的進步。然而，這些領域的核心技術，除了極少部分例外，絕大多數(shù)的核心技術仍在發(fā)達國家手中。一句話，我國制造業(yè)創(chuàng)新力不強，核心技術短缺的局面尚未根本改變;我們對外技術依賴度依然很高。

姑且不論1978年中期前，計劃經(jīng)濟時期我國的發(fā)展（實際上那段時間的經(jīng)濟發(fā)展為我們的現(xiàn)代化建設積累了一定的基礎），單從1978年末我國實行改革開放以來，40多年已經(jīng)過去了，我們?yōu)楹卧诩夹g能力和創(chuàng)新方面還沒有實現(xiàn)脫胎換骨的變化？僅僅是因為20世紀80年代以來，全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權重保護時代的到來？但不論如何，事實說明在我國“以市場換技術”是一個不成功的策略。除了在高鐵、核能領域之外，諸多的民用領域的核心技術如汽車制造、機械制造、半導體工業(yè)等，我國依然乏善可陳?！? 〕盡管如此，美國在2017年8月14日還高調(diào)宣稱，我國在技術轉讓方面通過強制轉讓技術的方式讓美國的公司處于不公平的位置，由此使美國企業(yè)遭受損失。2018年3月下旬，美國分別公布了有關特殊301條款的調(diào)查報告及向世界貿(mào)易組織（WTO）提出與我國就知識產(chǎn)權制度進行磋商，核心依然是“技術轉讓”。〔3 〕這些迫使我們必須對改革開放以來，我國的有關技術轉讓制度進行系統(tǒng)、深入的梳理，并結合技術轉讓的本質(zhì)，將其特點和核心內(nèi)容展示出來，以對我國技術轉讓法律制度有一個客觀、正確的認識，便于自己作出判斷：我國強制轉讓技術是“無中生有”，還是“另有企圖”？筆者試圖結合我國技術轉讓法律制度發(fā)展的脈絡，結合技術及技術轉讓本身的特點，來說明美國的指責，既是無中生有，又是別有所圖，以幫助讀者對美國當下采取的措施有清醒認識;然后想出有效的對策，不輕易屈服于美國國內(nèi)部分私人主體意志借助于國家之名給我們帶來的影響。

一、我國技術轉讓法律制度的基本框架與核心內(nèi)容

（一）我國技術轉讓法律制度的基本框架

隨著我國改革開放的不斷深入及對外國資本的吸納，涉及技術轉讓的法規(guī)在不斷豐富和拓展，形成了從國家積極引導到合同自治再到適當干預、從早期關注涉外逐漸以促進國內(nèi)技術轉讓等為特征的，相對完整的技術轉讓法律體系?？梢哉f，我們是在逐漸構建技術轉讓法律制度，但在科學、合理地形成完善的良法體系方面，還有很多工作要做。

我國的技術轉讓法律規(guī)范，以《憲法》《民法通則》等規(guī)定為指導，以《合同法》基本規(guī)定為核心和基礎，以知識產(chǎn)權的相關法律規(guī)定為前提，以《對外貿(mào)易法》《環(huán)境保護法》《中外合資合作企業(yè)法》的相關規(guī)范為具體體現(xiàn)，以《反壟斷法》和《反不正當競爭法》等的規(guī)范為限制，以《企業(yè)所得稅法》《環(huán)境保護稅法》《促進科技成果轉化法》的相關規(guī)定等為激勵，構成了一個涉及諸多法律規(guī)范、相互交叉與補充的相對獨立的體系?！? 〕但其內(nèi)容龐雜、相互協(xié)調(diào)以發(fā)揮合力之作用尚有待加強。

根據(jù)規(guī)范技術轉讓涉及的法律，可以認為其基本框架如下：（1）基礎性法律規(guī)范，主要含憲法性規(guī)定及《民法通則》《民法總則》等的相關規(guī)定;（2）技術轉讓前提條件方面的規(guī)定，主要為知識產(chǎn)權方面的法律規(guī)范，如《專利法》《版權法》《商標法》及其實施條例或細則與計算機軟件保護條例、植物新品種保護條例、集成電路布圖設計保護條例等;（3）《合同法》及相關的司法解釋;（4）對外貿(mào)易方面的法律規(guī)范，主要有《對外貿(mào)易法》及其下的技術進出口管理條例等;（5）外商投資方面的法律規(guī)范，主要含1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資法》及其實施條例等;（6）《環(huán)境保護法》及應對氣候變化方面的法律法規(guī)，如《環(huán)境保護法》及應對氣候變化方面的法律法規(guī);（7）其他方面的法律規(guī)范，如競爭方面的法律規(guī)范，以及《稅法》《促進科技成果轉化法》等。

（三）我國技術轉讓法律制度的核心內(nèi)容

我國沒有專門的技術轉讓法，其規(guī)范的內(nèi)容分布在上述不同的各相關法律之中，我國改革開放以來構建的技術轉讓法律制度根據(jù)其內(nèi)容可以分為：憲法的基礎性規(guī)定;外商投資方面的法律規(guī)范（含1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例，中外合作經(jīng)營企業(yè)法及外商投資法等）、對外貿(mào)易方面的法律規(guī)范（含《對外貿(mào)易法》及其下的技術進出口管理條例等）、知識產(chǎn)權方面的法律規(guī)范（含植物新品種保護條例、集成電路布圖設計保護條例等，特別是專利法及其實施細則等）、競爭方面的法律規(guī)范（反壟斷法和反不正當競爭法等）;民法通則、民法總則與合同法;環(huán)境保護法及應對氣候變化方面的法律法規(guī)及其他：稅法、促進科技成果轉化法等。但主要集中于合同法、專利法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法及對外貿(mào)易法等中。

1.《專利法》的主要規(guī)定

為確保外商的知識產(chǎn)權在我國不受侵害并鼓勵它們轉讓技術，從1978年底開始，經(jīng)過六年多的反復，我國最終于1984年通過了新中國成立以來的《專利法》，該法為技術轉讓所需的確權與保護提供了保障。

《專利法》涉及技術轉讓的主要內(nèi)容有：專利申請權和專利權可以轉讓;全民所有制單位轉讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)上級主管機關批準;我國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)國務院有關主管部門批準;轉讓專利申請權或者專利權的，當事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效。〔5 〕

該法還規(guī)定了許可的內(nèi)容，即任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用或銷售其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法;如果實施，需簽許可協(xié)議，并支付必要費用。〔6 〕現(xiàn)行《專利法》（2008）規(guī)定技術轉讓一般無需政府部門的批準，對我國單位、個人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的，規(guī)定應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù);專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效，其他無實質(zhì)性變化。許可方面，除了豐富權利的內(nèi)容外，其他也無實質(zhì)性變化。

2.《合同法》方面的法律規(guī)范

1999年《合同法》生效之前，我國有三大合同法，其中之一便是《技術合同法》，后者的主要內(nèi)容被后來的《合同法》第18章專設的“技術合同”所吸納。該章共43條，對技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同進行了詳細的規(guī)定。其中重點規(guī)定了技術開發(fā)合同（共12條）和技術轉讓（共14條）合同，〔7 〕雖然技術轉讓合同之外的另外三類合同都不可避免地涉及技術轉讓，但主要特征并非“轉讓”，限于篇幅，這里僅就“技術轉讓合同”作出論述。

在技術轉讓合同規(guī)定方面，除了“一般規(guī)定”外，技術轉讓的專門條款有14條?！耙话阋?guī)定”規(guī)定了技術合同的定義（包括了技術轉讓）、當事人可以約定的合同條款、技術價款、職務成果和非職務成果轉讓時的權益約定等;其中技術合同簽訂的目的、價格約定及限制性規(guī)定是最值得關注的。其目的是“訂立技術合同，應當有利于科學技術的進步，加速科學技術成果的轉化、應用和推廣”?！? 〕至于技術合同支付方式，以及限制性技術轉讓條款等，《合同法》對價格確定的具體方法未作單獨的強行規(guī)定，只是將其與支付方式結合在一起進行規(guī)定：技術合同價款、報酬或者使用費的支付方式由當事人約定，可以采取一次總算、一次總付或者一次總算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加預付入門費的方式。約定提成支付的，可以按照產(chǎn)品價格、實施專利和使用技術秘密后新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額的一定比例提成，也可以按照約定的其他方式計算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年遞增比例或者逐年遞減比例。約定提成支付的，當事人應當在合同中約定查閱有關會計賬目的辦法。〔9 〕非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！?0 〕這一條雖然沒有直接出現(xiàn)限制性慣例的字眼，但其本質(zhì)內(nèi)容卻反映了含有限制性慣例的合同所可能面臨的命運，因此我們可以將其看作我國法律對此的原則性或概括性的規(guī)定。“技術轉讓合同”共14條，定義了技術轉讓合同的四種類型：專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同，重點規(guī)范了專利許可、技術秘密轉讓等所涉及的雙方權利和義務，特別是關于技術轉讓合同中后續(xù)改進的規(guī)定，即當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續(xù)改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術成果，其他各方無權分享?！?1 〕該條后來在美歐訴我國強制轉讓技術的案例中有所涉及。而有關限制性條款的具體內(nèi)容有：專利實施許可合同只在該專利權的存續(xù)期間內(nèi)有效;專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同;〔12 〕技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展?！?3 〕上述規(guī)定體現(xiàn)的核心原則是“意思自治”。此外，它還規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對技術進出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！?4 〕

《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2004）對合同法中規(guī)定的相關議題之內(nèi)涵進一步作了解釋。主要解釋三方面：一是當事人以技術入股方式訂立聯(lián)營合同，但技術入股人不參與聯(lián)營體的經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術價款或使用費的，視為技術轉讓合同。二是繼續(xù)使用技術秘密但又拒不支付使用費的，人民法院可以根據(jù)權利人的請求判令使用人停止使用。三是對《合同法》所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”進行進一步解釋，列出六種行為屬于非法壟斷技術、妨礙技術進步。

3.對外貿(mào)易法及其下的技術進出口管理條例

《對外貿(mào)易法》（2016年修訂）對技術轉讓列出了一些限制性條款。如它規(guī)定：知識產(chǎn)權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權的有效性提出質(zhì)疑，進行強制性一攬子許可，在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務院對外貿(mào)易部門可以采取必要的措施消除危害?！?5 〕它還有類似于美國337條款的內(nèi)容，規(guī)定國家依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)，保護與對外貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權。進口貨物侵犯知識產(chǎn)權，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取在一定期限內(nèi)禁止侵權人生產(chǎn)、銷售的有關貨物進口等措施?！?6 〕它也有類似于美國特殊301條款的內(nèi)容，即：其他國家或者地區(qū)在知識產(chǎn)權保護方面未給予中華人民共和國的法人、其他組織或者個人國民待遇，或者不能對來源于中華人民共和國的貨物、技術或者服務提供充分有效的知識產(chǎn)權保護的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協(xié)定，對與該國家或者該地區(qū)的貿(mào)易采取必要的措施?！?7 〕

《技術進出口管理條例》對技術轉移在進口或出口環(huán)節(jié)中的“限制性條款”有明確規(guī)定。我國《技術進出口管理條例》（2001）列舉出許多具體的類型。如第29條規(guī)定，技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：一是要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產(chǎn)品、設備或者服務;二是要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務;三是限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術;四是限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術;五是不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設備的渠道或者來源;六是不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價格;七是不合理地限制受讓人利用進口的技術生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。同時，在《技術進出口管理條例》第三章“技術出口管理”中第30—45條，作出了詳細的限制性規(guī)定。

2018年3月國務院頒布的《知識產(chǎn)權對外轉讓有關工作辦法（實行）》，規(guī)定了加強對涉及國家安全的知識產(chǎn)權對外轉讓行為的嚴格管理，并嚴格審查范圍、審查內(nèi)容、審查機制，以維護國家安全和重大公共利益。審查包括跨境并購交易中的技術對外轉讓。審查機關也由原來的商務部會同科技部分管，現(xiàn)在根據(jù)不同義務，審查權放到各個對口部門。

4.外商投資方面的法律規(guī)范

我國就外商投資出臺的系列法規(guī)中對技術轉移也有明確規(guī)定。早在1979年出臺了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例;后來又分別頒布了中外合作經(jīng)營企業(yè)法及外商投資法等。2016年9月3日，全國人大常委會作出了修改《中華人民共和國外資企業(yè)法》等四部法律的決定，對工商業(yè)界比較熟悉的《外資企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《臺灣同胞投資保護法》（以下簡稱“外商投資四法”）進行了文字不多但卻意義重大的修改，相關修改將在2016年10月1日起生效。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（2016年修訂）第5條規(guī)定：合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權等進行投資。外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。如果有意以落后的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失。〔18 〕我國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為我國合營者投資的一部分，合營企業(yè)應向我國政府繳納使用費。上述各項投資應在合營企業(yè)的合同和章程中加以規(guī)定，其價格（場地除外）由合營各方評議商定。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979）規(guī)定的合營企業(yè)各方的出資方式及外國合營者作為投資者的技術和設備要求等與2016年修訂后的內(nèi)容完全一樣。它說明盡管該法歷經(jīng)了1990年、2001年、2016年的三次修改，這一內(nèi)容一直保留下來，沒有進行任何改動。與之相應的《實施條例》1983年通過，其涉及的技術轉讓條款有多條，但直接規(guī)定技術轉讓協(xié)議的是其第46條;盡管該條例歷經(jīng)1986年、1987年、2001年、2011年和2014年五次修改，但其規(guī)定的實體內(nèi)容基本未變，除了將原來的“應經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意”在2001年修改時刪除，其第2款第一項變?yōu)椤凹夹g使用費應公平合理” 〔19 〕外，其他未動?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》（2016年修訂）還規(guī)定：中外合作者的一方轉讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準機關批準;〔20 〕這其中可能會包括技術轉讓方面的相關權利和義務。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（2016年修訂）規(guī)定合營企業(yè)訂立的技術轉讓協(xié)議，應當報審批機構批準。技術轉讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：一是技術使用費應當公平合理;二是除雙方另有協(xié)議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價格;三是技術轉讓協(xié)議的期限一般不超過10年;四是技術轉讓協(xié)議期滿后，技術輸入方有權繼續(xù)使用該項技術;五是訂立技術轉讓協(xié)議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等;六是技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料;七是不得含有為我國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款?！?1 〕上述規(guī)定是我國法律體系中首次直接規(guī)定的技術轉讓條款，其多年沒有修正，這要么證明當初確立時它們的正確性，要么說明它們的無用而2018年的美國、歐盟就我國技術轉讓規(guī)定不符合WTO規(guī)則的規(guī)范中，《實施條例》規(guī)定的技術轉讓便位列其中。

二、現(xiàn)有技術轉讓法律制度的主要不足及其原因

（一）現(xiàn)有技術轉讓法律制度的主要不足

1.在立法體系上，缺乏統(tǒng)一有機的技術轉讓法律體系

技術引進一般需要經(jīng)歷從技術引進戰(zhàn)略選擇到技術引進行為實施、進而實現(xiàn)技術自立的過程，需要通過一系列制度安排來保障，中國現(xiàn)有的這方面制度比較分散、缺乏系統(tǒng)性。從法律體系內(nèi)在的有機統(tǒng)一要求來看，各個部門法中規(guī)定技術轉讓或推廣的內(nèi)容有一定的重復。

第一，各個部門法中對“技術轉讓”大量的重復，關鍵的概念卻沒有清晰明確的定義。國家立法層面規(guī)定的最明顯的不足是對技術轉讓的含義沒有作出統(tǒng)一明確的界定，如前面多數(shù)法律中運用最多的詞是技術“推廣”，但各部法律對其又無明確的定義。在實務中，這個“推廣”實質(zhì)上涵蓋了技術許可、轉讓等內(nèi)容。但“推廣”本身很難說是一個“法律”用語，它更多的是一個政策用語，而在各法律中頻繁出現(xiàn)，不能不說是一個較為嚴重的問題。其涉及的相關當事人的權利義務難以界定，似乎政府在該活動中應起到積極作用，而有關私人權利主體的作用可能被忽視。在技術被視為私人財產(chǎn)的情況下，使用“推廣”一詞容易帶來混亂。即使對那些是由公共財政支持的共性技術或應當為公眾分享的技術，也容易帶來問題。

第二，缺乏有機的技術轉移法律體系帶來的明顯的后果就是各個部門法之間的連接不暢。舉一個例子，由于對“技術轉讓”界定不明晰，帶來的直接后果是對《企業(yè)所得稅法》等中的稅收優(yōu)惠規(guī)定的適用造成影響，我國現(xiàn)有的稅收、補貼、優(yōu)先發(fā)展安排等措施，不利于引進技術目標的實現(xiàn)?！逗贤ā芬?guī)定了四類合同的內(nèi)容，技術轉讓合同是其中的內(nèi)容之一，但它只對技術轉讓合同進行了分類，對技術轉讓并沒有給出定義;如果根據(jù)《合同法》的合同分類來界定“技術轉讓”，則該定義過于狹隘，其他三類合同無法享受技術轉讓方面的稅收優(yōu)惠待遇（由于稅法對技術開發(fā)合同另有稅收優(yōu)惠規(guī)定，實務中開發(fā)合同因其他原因也可享受優(yōu)惠）。實際上，國際社會通常理解的技術轉讓應當包括技術咨詢、技術服務、技術開發(fā)等。正是由于這一點，全國很多地方在制定有關技術轉移優(yōu)惠政策時，沒有明確地將咨詢和服務類合同納入優(yōu)惠的范圍內(nèi)，導致這類合同在所有技術合同中一直呈低迷狀態(tài)。還有，稅法明確將獨資企業(yè)、合伙企業(yè)排除在外，也是不利于這類企業(yè)技術轉讓享受優(yōu)惠待遇的。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)是按個人所得稅法來繳稅的，而個人所得稅法對個人享受的技術轉讓稅收優(yōu)惠根本沒有規(guī)定。實際業(yè)務中，咨詢和服務多是以獨資或合伙方式進行的。而且，稅法規(guī)定的“技術轉讓優(yōu)惠”在有關規(guī)章中，仍然缺乏可操作性，如《2010年稅收通知》規(guī)定其所稱的“技術轉讓是指居民企業(yè)轉讓其擁有符合通知第一條規(guī)定的技術所有權或5年以上（含5年）全球獨占許可使用權的行為”“全球獨占許可使用”一詞首先難以界定，其次是即便明了，要求也過于苛刻，最終可能讓相關方根本享受不到這樣的待遇。再如該通知規(guī)定“居民企業(yè)從直接或間接持有股權之和達到100%的關聯(lián)方取得的技術轉讓所得，不享受技術轉讓減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策”中的“直接或間接持有股權”如何界定？這種規(guī)定在實際中難以操作;當然，其后的“100%”倒有可能給實務部門讓相關方享受到優(yōu)惠待遇提供較大的靈活操作的空間。其實，作出這樣的規(guī)定讓人感覺隨意性太大，沒有太多的實際意義。還有，“境內(nèi)的技術轉讓須經(jīng)省級以上（含省級）科技部門認定登記，跨境的技術轉讓須經(jīng)省級以上（含省級）商務部門認定登記，涉及財政經(jīng)費支持產(chǎn)生技術的轉讓，需省級以上（含省級）科技部門審批”之規(guī)定，增加了有關當事人享受優(yōu)惠的成本及有關部門的負擔，特別是技術轉讓所得很少時，是否一定要到省級以上科技部門認定登記？對于財政經(jīng)費支持產(chǎn)生技術的轉讓，如果不涉及國家或公共利益，不涉及國家機密或安全等，是否一定要經(jīng)過省級以上科技部門的審批？這種規(guī)定，似乎倒退到計劃經(jīng)濟時代。類似于上述規(guī)定的法律文件并不少見，它們最終會影響稅法等立法本意，最終可能并不能夠帶來促進技術轉讓的效果。盡管在2017年2月24日第第十二屆全國人民代表大會常務委員會第26次會議通過了《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的修改決定，但是此次修改只是涉及“公益性捐贈支出”可以抵扣，〔22 〕既沒有解答對“技術轉讓”清晰界定的問題，又沒有加大對創(chuàng)新型清潔能源企業(yè)以及接受清潔技術轉讓的企業(yè)的扶持力度，對私人部門的促進與激勵作用明顯缺失。

在實務調(diào)研中，有關具體的管理部門就曾在不同場合多次指出，現(xiàn)有相關技術轉讓稅收優(yōu)惠的不足及缺乏可操作性給管理部門、企業(yè)等帶來的困惑。此外，各部門和各地區(qū)基于有關法規(guī)原則性過強的特點，制定了實施不一的規(guī)章或地方性法規(guī)，因與稅收立法授權的規(guī)則相沖突，往往得不到稅務機關的支持和認可。這樣也給有關稅收法律法規(guī)的實施帶來很多問題。

理論上，如果有一部統(tǒng)一規(guī)定技術轉讓的法律，這樣就不需要在各單行法中重復規(guī)定，既精簡有關法律法規(guī)的內(nèi)容，又容易抓住問題的要害。但目前為止，我國技術轉讓法律制度還未成為一個獨立的體系。

2.在法律規(guī)范方面，對私人部門的作用和利益缺乏必要的關注

在眾多部法律所構建的法律關系網(wǎng)絡中，各級政府等公法機關對技術轉移并沒有深刻的認識，導致忽視私人部門的作用和利益。各個政府部門被要求積極能動地解決環(huán)境污染、氣候變化、技術落后等直觀和表面的問題，但是對更深層次的技術轉移卻沒有深刻的認識。在此背景下，私人部門屈居客體，屬于從屬地位，其積極性、自主性、能動性難以發(fā)揮。

舉例來說，就2015年1月1日起施行的修改后的《環(huán)境保護法》而言，第2章通篇所言全是各級人民政府對環(huán)境保護負有的監(jiān)督管理的義務，其他章節(jié)的條文亦是與各級人民政府的信息公開、處罰污染環(huán)境的個人、企業(yè)的職責相關。雖然這部法律也有不少篇幅提及公民、企業(yè)等私人部門，但是在相關語境下，公民、企業(yè)等私人部門皆是被置于環(huán)境保護法律關系的客體之內(nèi)，而非主體?！董h(huán)境保護法》的第5章有一些條文涉及公眾參與，但是也只限于公民、法人、其他組織等主體發(fā)現(xiàn)任何單位和個人有污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為時享有向環(huán)境保護主管部門或者其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門舉報的權利。如此規(guī)定，于公眾參與而論，未免太過單薄。不僅如此，對私人部門與環(huán)境保護技術轉讓的規(guī)定也是無處可尋。

就2002年6月29日全國人大常委會通過的《清潔生產(chǎn)促進法》而言，盡管全法有5章41（除去附則）組成，但大多數(shù)條款都是倡導建議性的，而且規(guī)定得又過于寬泛，難以發(fā)揮實際的功效。如該法的第18條規(guī)定：“新建、改建和擴建項目應當進行環(huán)境影響評價，對原料使用、資源消耗、資源綜合利用以及污染物產(chǎn)生與處置等進行分析論證，優(yōu)先采用資源利用率高以及污染物產(chǎn)生量少的清潔生產(chǎn)技術、工藝和設備?！钡?3條規(guī)定：“餐飲、娛樂、賓館等服務性企業(yè)，應當采用節(jié)能、節(jié)水和其他有利于環(huán)境保護的技術和設備，減少使用或者不使用浪費資源、污染環(huán)境的消費品”等等，皆是該法效力軟弱，倡議效力重于規(guī)范效力的最好例證。該法第4章為鼓勵措施，旨在促進社會的清潔生產(chǎn)。但是該章雖只有5個條文，但皆是簡單規(guī)定實施清潔生產(chǎn)的企業(yè)可以獲取國家的財政和資金支持，并未詳細設計出切實可行的制度，而且也只字未言對于私人部門間轉讓清潔生產(chǎn)技術的鼓勵與扶持。實現(xiàn)清潔生產(chǎn)，減少污染的關鍵在于技術，這本是無言自明之理。只有清潔技術廣泛傳播、并得到大規(guī)模的運用，清潔生產(chǎn)的目標才有可能完成，可是這部意在促進清潔生產(chǎn)，提高資源利用效率，減少和避免污染物的產(chǎn)生，保護和改善環(huán)境，保障人體健康，促進經(jīng)濟與社會可持續(xù)發(fā)展（該法第1條）的法律恰恰忽略了問題的根本與關鍵。

3.在法律實效上，有些規(guī)定形存而實亡，且給他人留下不符合WTO規(guī)則的把柄

2018年美國和歐盟指控我國的有關技術轉讓規(guī)定，與WTO框架下《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）規(guī)定的國民待遇原則相違背就是例子。美國和歐盟都指責我國以下的法律規(guī)范與WTO規(guī)則不符：

（1）《技術進出口管理條例》（2011年修訂）規(guī)定，“進口技術合同的讓與人對按合同約定該轉讓技術的使用導致的侵權負所有責任”、“在技術進口合同有效期內(nèi)，改進技術的成果屬于改進方”及“技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：……（三）限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術”。

（2）《中外合資企業(yè)法實施條例》（2014年修訂）規(guī)定，“技術轉讓協(xié)議的期限一般不超過10年”及“合資企業(yè)的中方在合同期滿后有權繼續(xù)使用技術轉讓合同下轉讓的技術”等。

實際上，我們在調(diào)查企業(yè)的技術轉讓實務中，真正按照上述條款來做的，幾乎沒有。而它們規(guī)定的內(nèi)容又確實在文字和內(nèi)涵上容易引起歧義，有違反TRIPS協(xié)議的國民待遇之嫌。還有諸如“在中國境內(nèi)設立的合營企業(yè)，應當能夠促進中國經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術水平的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設”。〔23 〕這樣的條款還不如將其刪除或進行修改。

4.我國企業(yè)在引進消化吸收再創(chuàng)新方面缺少有效的激勵機制

21世紀以來，從地方政府開始的專利自助申請政策催生了專利申請和授權量的激增，但在促進技術引進消化吸收再創(chuàng)新方面，我們有明顯的激勵政策。結果是我國產(chǎn)生了大量的問題專利，但在再創(chuàng)新方面乏善可陳。企業(yè)的急功近利，未能將技術轉讓或貿(mào)易與一般貨物貿(mào)易區(qū)別開來。我們因缺乏長遠的發(fā)展規(guī)劃和合理的產(chǎn)業(yè)政策，條塊分割、各自為政的管理體制，以及片面追求短期利益的心態(tài)，加上信息不靈，全國缺乏統(tǒng)一的信息管理網(wǎng)絡，也不對市場需求進行調(diào)查，出現(xiàn)了大量盲目、重復引進的項目;〔24 〕而且引進后，企業(yè)不思如何消化、吸收、創(chuàng)新，只顧短期利益，彼此惡性競爭，肥了外方，損了自己、國家和消費者;最終未能在技術上有質(zhì)的突破。多數(shù)企業(yè)陷入了“引進-落后-再引進-再落后”的泥潭。我國企業(yè)在技術轉讓或合資過程中，對知識產(chǎn)權和技術貿(mào)易缺乏深刻、正確的認識，不能把握技術貿(mào)易的本質(zhì)，往往任由他人擺布。在與技術轉讓有關的貿(mào)易中，表現(xiàn)之一就是只注重設備等硬件，忽略技術等軟件的引進與要價，結果花重金引進的設備，不會使用，是一堆“廢鐵”，仍需賣方的幫助，受制于人且花費十分昂貴，浪費外匯不說，根本達不到引進技術、提高技術的目的。如我國在化工、冶金和煤炭等領域進口的設備由于忽略了軟件部分（只占技術引進費的5%），使我國目前這些領域的自制能力仍停留在較低的水平，能源浪費、環(huán)境污染由此也最嚴重。筆者曾在為一中外合資企業(yè)提供法律服務時發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)不少員工對進口設備的硬件部分非常在意，是錙銖必較，〔25 〕但對技術服務、售后支持、軟件程序等科技含量較高又難于把握的軟件部分不太重視，結果是在貿(mào)易中，不僅處處受制于人，花費高額成本，而且在研發(fā)方面很難實現(xiàn)突破，技術上仍然依賴于外國企業(yè)，路是越走越窄。2002年1月被迫因技術原因與外國公司合并;合并后外方以“50%+1”的方式控股，雙方又艱難地運行了15年，到2017年，被迫被另一家跨國公司所收購，消失在歷史的塵埃之中。這種結果與1984年成立的中外合資經(jīng)營的合同目標——引進技術，消化吸收再創(chuàng)新開發(fā)出自己的產(chǎn)品，成為中方控股的國內(nèi)該行業(yè)的領頭羊，最終走向世界——相去甚遠。

技術轉讓應該是能夠產(chǎn)生創(chuàng)新能力的交易。日本當初對引進技術、設備由大藏省實行嚴格統(tǒng)一管理，絕對避免重復引進現(xiàn)象。設備引進后由多家公司或科研機構進行反向研究，革新技術，再在國內(nèi)普遍推廣轉讓給同類企業(yè)，既不侵權，又實現(xiàn)了目的。這與改革開放之初我國因某些引進方對技術不加改進即讓其他廠家使用而被技術供方指控為“一家引進，百家使用”形成鮮明對比。日本在引進技術方面，絕對不會引進別人的第二代或第三代技術，因為引進他人技術之后，集國內(nèi)主要的研發(fā)力量，進行本土化研究，然后再進行全球化研究，在國內(nèi)站穩(wěn)腳跟，再走向國際。其汽車制造業(yè)、彩電業(yè)的發(fā)展是成功的典范。

韓國通過OEM方式實現(xiàn)技術能力的騰飛，在汽車制造（現(xiàn)代汽車）、信息技術（三星手機）、石化行業(yè)（SK集團的化工企業(yè)）等方面，真正走的是引進、消化、吸收再創(chuàng)新之路。我國開放之后，引進了大量的技術，在彩電、信息技術、汽車、發(fā)動機、芯片等領域我們獲得了技術能力的騰飛了嗎？我們的OEM只是純粹地為了短期利益，而不夠重視長期利益。國有企業(yè)制度上的一些弊端，使我國在諸多民用領域的技術沒有獲得實質(zhì)性的進步。特別是居于壟斷地位的企業(yè)，即使通過合資合作獲得一定的外圍技術，也難以在創(chuàng)新方面獲得重大突破，如我們的大飛機制造，不少核心技術還是依賴于國外。

我國現(xiàn)有的技術轉讓規(guī)定構成了一個基本框架，但沒有形成有機體系，內(nèi)容可能存在相互沖突，缺乏可操作性。而且這些規(guī)范大多只是宣言性規(guī)定，對私人部門的意義極為有限，如果包含在法律規(guī)范部分中的內(nèi)容仍停留在紙面之上，并不對私人部門的行為產(chǎn)生影響的話，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。

（二）存在不足的原因

1.技術轉讓本身特殊性質(zhì)

廣義上的技術轉讓包括狹義上的技術轉讓（技術所有權的轉讓）和技術許可（即技術使用權的轉讓）。故技術轉讓是指技術成果所有權或使用權的轉移和讓與或過渡，而其中以使用權的轉讓（技術許可交易）為技術轉讓的主要形式。技術轉讓的路徑有很多，如純粹的技術轉讓或許可，通過合作或委托開發(fā)進行的技術轉讓，通過技術服務產(chǎn)生的技術轉讓，技術咨詢中發(fā)生的技術轉讓，通過設備買賣發(fā)生的技術轉讓，通過外商直接投資（FDI）的技術轉讓，貼牌加工（原設備制造，OEM）中發(fā)生的技術轉讓及人才交流中的技術轉讓等。這些路徑中的技術轉讓多是無形的，加上與其他貿(mào)易形式的結合，客觀上使相關法律的制定和完善變得較為艱難。

技術轉讓從本質(zhì)上說是一種交易行為，是一種通過契約完成的行為。而契約一般是私法層面的內(nèi)容，必須要遵循平等、雙方自愿原則。從理論上說，政府不應該進行過多干預;發(fā)達國家的跨國公司及其政府也緊緊抓住這一點，認為私法領域的行為完全應該由私人來決定。這也是20世紀80年代最終《聯(lián)合國國際技術轉讓行動守則》沒有變成條約的重要原因。

2.國際形勢的變化

我國改革開放之初，國際大背景使我國建立“國際經(jīng)濟新秩序”的進程被打斷，“國際技術轉讓”的國際立法遭受嚴重挫折。冷戰(zhàn)接近尾聲，以美國為首的西方陣營在國際政治、經(jīng)濟、科技和軍事領域漸占優(yōu)勢，蘇聯(lián)所主導的東歐社會主義陣營日漸被動，其他發(fā)展我國形成談判團隊被西方各個擊破，發(fā)展中國家形成的有關國際經(jīng)濟新秩序談判的統(tǒng)一力量遭到瓦解。預期進行的《聯(lián)合國國際技術轉讓行動守則》和《聯(lián)合國跨國公司行動守則》最終于20世紀80年代流產(chǎn)，國際層面的技術轉讓協(xié)調(diào)活動遭受嚴重挫折;建立“國際經(jīng)濟新秩序”進程遭到阻礙，裹足不前，至今沒有任何進展。

國際經(jīng)濟新秩序的核心就是幫助發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟和技術，而技術是最為根本的，因為經(jīng)濟發(fā)展也是依賴于技術。技術轉讓和分享是落后國家追趕的有力武器，但落后國家往往缺少經(jīng)驗、談判技巧和能力，將其意識轉化為國際制度。此后隨著烏拉圭回合談判的進行，美國將知識產(chǎn)權問題納入GATT體系談判中，發(fā)展中國家技術轉讓的訴求被《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）和《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》（TRIMS協(xié)議）所取代，它們在兩個《行動守則》中的要求化為烏有。此后便是世界的兩極分化進一步加劇，窮國越窮富國越富。

技術轉讓主要為發(fā)展中國家的政府及學界所關注，美國等發(fā)達國家的政府與學界對此并未給予更多的關心，包括立法和研究。主要原因在于：他們基本認為技術轉讓是私人之間的商事交易，由當事人通過合同約定即可;它們政府無須干預，大多數(shù)學者也認為由當事人通過合同解決即可。所以有關國際技術轉讓的論文或?qū)Ｖ鄶?shù)來自發(fā)展中國家如印度、巴西、阿根廷等國家的學者及對發(fā)達國家中對發(fā)展中國家比較關注的那些學者的論文或?qū)Ｖ小?/p>

20世紀70、80年代，曾經(jīng)有一些發(fā)展中國家制定過《技術轉讓法》或在有關進出口管理法中加強對技術引進的立法規(guī)范，但自1995年世界貿(mào)易組織成立以來，進行堅持制定和實施《技術轉讓法》的國家越來越少，TRIPS協(xié)議中有關技術轉讓的或許可或限制性條款的規(guī)定，逐漸成為各國法律規(guī)范的主要內(nèi)容。

20世紀90年代以來，發(fā)展中國家的發(fā)展與20世紀50、60年代快速發(fā)展和崛起日本、西歐列國及亞洲四小龍等的發(fā)展速度形成鮮明的對比，便是對上述情況的很好說明。

3.美國重專利保護時代的到來

美國20世紀80年代重專利時代的到來，進而在全球推動加強國際知識產(chǎn)權保護制度的建立這種做法阻礙了發(fā)展中國家走模仿創(chuàng)新戰(zhàn)略之路。20世紀80年代以來美國通過拜杜法案等的制定和相關法律的修改，開始注重通過制定國內(nèi)、國際層面對其知識產(chǎn)權的保護。在美國國內(nèi)，在“一般301條款”之上，增加了“特別301條款”，即：專門針對那些美國認為對知識產(chǎn)權沒有提供充分有效保護的國家和地區(qū)。美國貿(mào)易代表（USTR）每年發(fā)布“特別301評估報告”，全面評價與美國有貿(mào)易關系的國家的知識產(chǎn)權保護情況，并視其存在問題的程度，分別列入“重點國家”“重點觀察國家”“一般觀察國家”，以及“306條款監(jiān)督國家”。對于被列入“重點國家”的公告后30天內(nèi)對其展開6—9個月的調(diào)查并進行談判，迫使該國采取相應措施檢討和修正其政策，否則美國將采取貿(mào)易報復措施予以制裁;一旦被列入“306條款監(jiān)督國家”，美國便可不經(jīng)調(diào)查自行發(fā)動貿(mào)易報復;而被列入“重點觀察國家”“一般觀察國家”后，則不會立即面臨報復措施或要求磋商。此外，美國又豐富和補充了“337條款”的內(nèi)容;該條款是美國《1930年關稅法》第337節(jié)的簡稱，美國歷次貿(mào)易立法不斷對該條款加以修正與發(fā)展。對確定現(xiàn)行“337條款”的實體架構與程序運作影響最大的是：《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》和《1995年烏拉圭回合協(xié)議法》對美國法典第28編的修訂?！?37條款”規(guī)定，美國國際貿(mào)易委員會如發(fā)現(xiàn)貨物所有者、進口商或承銷商及其代理人：（1）將貨物進口到美國或在美國銷售時使用不公平競爭方法和不公平行為，威脅或效果是摧毀或嚴重損害美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，或阻礙該產(chǎn)業(yè)的建立，或限制或壟斷了美國的貿(mào)易和商業(yè);或者（2）將貨物進口到美國、或為進口到美國而銷售，或進口到美國后銷售，而該種貨物侵犯了美國已經(jīng)登記的有效且可執(zhí)行的專利權、商標權、版權或半導體芯片模板權，并且與這4項權利有關的產(chǎn)品有已經(jīng)存在或在建立過程中的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，則這些不公平競爭方法將被視為非法，美國應予以處理。

在國際層面，就是將本不屬于《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》談判的內(nèi)容TRIPS協(xié)議和TRIMS協(xié)議納入談判中，并拋出它起草的文本。

4.我國本身的原因

我國的改革開放是前無古人的嘗試和創(chuàng)新之舉，很多做法包括立法，都是在摸著石頭過河，因而在技術轉讓立法方面存在這樣、那樣的問題是在所難免的。當初對某些現(xiàn)象聞所未聞，對某些問題處于探討之中，形成合理的制度存在一定的難度。如在實務中，對技術貿(mào)易與一般貨物貿(mào)易的理解等，可能將其視為一回事，沒有能夠認識到技術貿(mào)易是一種能夠產(chǎn)生創(chuàng)新和新技術的貿(mào)易。

三、美國為何祭起“技術轉讓”這個本來并非問題的問題向我國施壓？

（一）美國提出“強制轉讓技術”訴求的原因及其本質(zhì)

美國的指控與20世紀七八十年代所討論的議題一脈相承。其認為我國日漸發(fā)展，以及創(chuàng)新能力的提升，對其構成威脅。加上美國國內(nèi)部分學者和媒體的大肆宣揚，所謂我國崛起、全面超越美國等不負責任的結論，引起美國國內(nèi)對我國不了解、不友好及一部分利益集團的關注。特朗普作為一個商人出身的總統(tǒng)，一切都是圍繞商業(yè)利益而行，而這恰迎合了美國很長一段時間在所謂的“精英政治”籠罩下美國經(jīng)濟和貿(mào)易發(fā)展遇到問題后不滿情緒的宣泄。

美國等發(fā)達國家早期直到現(xiàn)在所倡導的貿(mào)易自由，只限于對它們有利的貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易，關貿(mào)總協(xié)定（GATT）和世貿(mào)組織的法律對于技術轉讓或貿(mào)易的情況不僅缺乏明確界定，而且它們還以反恐及軍民兩用等技術的控制為由，有目的地進行出口管制。技術轉讓最主要的三種機制有：一是將技術轉讓作為購買或進出口商品的條件;二是純粹的技術轉讓;三是技術轉讓作為外商直接投資可能帶來的副產(chǎn)品。然而，發(fā)達國家通過出口管制法（高新技術及含有高新技術的商品）及WTO框架下的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》（TRIMS）協(xié)議較好地控制技術不被發(fā)展中國家所獲得。

301調(diào)查報告主要指控我國政府在國家和地方層面都有效地迫使外國投資者向我國合資伙伴轉讓技術，作為我國政府批準其對內(nèi)投資，或是取得我國監(jiān)管部門許可等的條件?！?6 〕該指責是沒有道理的。技術貿(mào)易沒有像貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易那樣有統(tǒng)一、明確的國際條約，只有《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)定》略有涉及且核心內(nèi)容以保護為主，對公平合理的技術轉讓不利。由此推知：技術貿(mào)易可以由有關國家根據(jù)本國的國內(nèi)法加以規(guī)定，就像美國對高新技術出口進行管制那樣，是由美國國內(nèi)法規(guī)定的，有誰挑戰(zhàn)說它違反了國際貿(mào)易規(guī)則？所以美國指責我國強制技術轉讓，涉及到違反了TRIPS協(xié)議，沒有給知識產(chǎn)權人以充分的保護。東道國提供市場，希望得到技術，這是很正常的，也是一種交易。否則，東道國只可能變成殖民主義盛行時期的原材料供應地和發(fā)達國家工業(yè)的傾銷地，永遠發(fā)展不起來。東道國用自己的土地、廉價勞動力與原材料和市場，以特定企業(yè)載體形式與投資者換取技術，應該是無可厚非。由于發(fā)展中國家企業(yè)地位的孱弱及技術水平的落后，它們無法在技術轉讓中與技術供應方平起平坐，政府制定法律進行適當?shù)母深A是必要的。所以，對于東道國而言，通過純粹的技術轉讓來獲得技術是不現(xiàn)實的，它們沒有這個能力;而通過跨國公司的投資將技術轉讓結合在一起是一個較為現(xiàn)實和有效的工具。將落后技術或環(huán)境污染嚴重的技術在東道國進行投資，顯然應該受到禁止;而鼓勵先進技術轉讓無疑是理性的選擇。但技術與投資結合在一起時，本質(zhì)上可以將其視為投資領域的事情，而不是單純的技術轉讓，這時說是“強制技術轉讓”有些牽強附會。而且，美國指控我國采取強制轉讓技術方式，并無實證案例。

特朗普從中美貿(mào)易順差入手，從膚淺的表面數(shù)據(jù)斷定中美貿(mào)易對美國不公平，沒有去考慮我國這種貿(mào)易順差主要來自于科技含量不高的產(chǎn)品及部分原材料等;而我國高科技產(chǎn)品的出口很大一部分是來自于三資企業(yè)，它們所獲得貿(mào)易順差是否能夠完全記在我國的頭上，他從來不會去關注。即他從來不看貿(mào)易結構上所反映的問題。更何況，美國對其高新技術產(chǎn)品和相應的技術通過貿(mào)易管制的方面限制向我國出口，這是導致貿(mào)易順差又一個重要原因。

對于我國通過自身研發(fā)獲得的技術，美國想當然地認為，來自于合資企業(yè)中方從合作伙伴那通過政府的強制行為而帶來的。但它得出這樣的結論缺少最起碼的實證數(shù)據(jù)，如有詳細證據(jù)證明我國某個企業(yè)的技術來自美國的哪一個企業(yè)？此種情況下，又有多少是來自政府強制轉讓的？哪些是自愿的？美國的指控只憑一些臆想的結論或故事，顯然是不負責任的。

實際上美國指責我國的“強制技術轉讓”是無中生有，其提出這一命題的背后，無非還是一個老生常談的問題，即認為我國保護知識產(chǎn)權不力、我國盜竊美國的知識產(chǎn)權，只是為了避免陳詞濫調(diào)，換了一種表達而已;其本質(zhì)是在掩蓋其最不愿被他人提出技術貿(mào)易自由這一話題，為其試圖利用技術優(yōu)勢繼續(xù)在全球獲取暴利、打壓遏制競爭對手及統(tǒng)領世界一個手段或托詞而已。

（二）現(xiàn)實的案例證明美國的強制轉讓技術“指控”是不成立的

有公司稱，外國公司多年來一直抱怨說，我國通過市場換技術等方式強制它們轉讓技術，包括它們要披露它們最核心的或最關鍵的技術給合資的中方，它們說在汽車、半導體和新能源電池行業(yè)強制技術轉讓尤其盛行?！?7 〕實際上，我國從來沒有設置過強制技術轉讓制度，而且，有實例證明合資企業(yè)并沒有給合資中方帶來所謂的技術進步和核心競爭力，反而使企業(yè)失敗。2017年6月，曾經(jīng)作為標志性的、成功的我國首批中外合資企業(yè)——上海貝爾電話設備制造有限公司（以下簡稱“上海貝爾”）——在我國通訊行業(yè)做出巨大貢獻的企業(yè)，黯然神傷，被迫換下自己的標志，成為諾基亞旗下的一個子公司，更換了旗幟，更換了自己的主業(yè)，現(xiàn)在完全變成了一個不同于過去的公司，現(xiàn)在的名稱為“上海諾基亞貝爾股份有限公司”?！?8 〕

上海貝爾的衰落原因在于在2002年1月，與法國電信巨頭阿爾卡特合并之后，外方曾經(jīng)承諾給予的核心技術，幾乎沒有拿到（阿爾卡特收購后并不愿意將最新技術放到合資企業(yè)中使用，更不用說中方獲得其核心技術了）;此后經(jīng)過苦苦摸索和支撐，最終也沒有形成自己的核心技術，只好拱手讓他人收購。經(jīng)過了33年，曾經(jīng)創(chuàng)下過輝煌，為何在我國的土地上，同期的競爭對手華為和中興，不但沒有倒下，反而更強？如果按照美國的邏輯，我們有“強制的技術轉讓”，上海貝爾何以倒下？這不是一個活生生的反例嗎？如果中法合資企業(yè)中沒有強制技術轉讓的行為，難道我國的法律專門對美國的企業(yè)“開小灶”、采取特殊措施？顯然不是。這是美國在我國諸多行業(yè)崛起，尤其是我國的民營企業(yè)或其他企業(yè)創(chuàng)新能力不斷強大的情況下，對美國在高新技術領域發(fā)起了挑戰(zhàn)，美國企業(yè)感到自己的競爭優(yōu)勢受到了前所未有的挑戰(zhàn)，而主動采取的先發(fā)制人策略而已。如果我們?nèi)シ绹l(fā)家史史上對其競爭對手的措施和態(tài)度，就不難理解今天當下對我國的策略了。

另外，我國在汽車、半導體等領域通過合資獲得的核心技術例子也沒有，最典型的就是上海大眾和上海通用，是由中外各持50%股份的合資企業(yè)，但到目前為止，沒有核心技術被證明掌握在中方手中。上海貝爾退出歷史舞臺，恰證明，在中外合資中，中方是處于被動，并不能真正獲得核心技術。反觀當初技術水平遠不如合資企業(yè)的華為，恰恰在這個階段崛起，說明了什么？至于，新能源電池，如太陽能電池，恰恰是我國的研發(fā)力量引領著全球。

四、我們的對策

（一）韜光養(yǎng)晦，低調(diào)前行

不要說什么“大國崛起”，我們?nèi)匀皇翘幱凇昂推桨l(fā)展”階段，而且永遠會處于“和平發(fā)展”階段。鄧小平同志說的“韜光養(yǎng)晦”策略，〔29 〕今天依然適用。我們千萬不要學短時間內(nèi)突然發(fā)達、自我感覺不錯的“土豪暴發(fā)戶”，小富便到處炫耀、吹噓，那樣只會給自己制造更多的麻煩。我們今天無論在教育、人才培養(yǎng)和儲存、在制度的有效運行和創(chuàng)新能力等方面與美國仍然是無法競爭，即使與德國、日本等資本主義國家仍然有較大的差距。我們沒有炫耀和吹噓的資本。韓國的態(tài)度值得借鑒，20世紀90年代，它實際上已經(jīng)進入發(fā)達國家的行列，但它只稱自己是“新興的工業(yè)化國家”（與新加坡類似），它在繼續(xù)為自己國際社會的發(fā)展爭取空間，而同時減少承擔國際義務（發(fā)達國家承擔的義務一般意義上多于發(fā)展中國家，特別是在國際環(huán)境保護方面）。

在特朗普到處出擊時，我國試圖與歐日韓等國合作共同對抗特朗普破壞國際規(guī)則的“不理智行為”（如對歐日韓等國的鋼鋁產(chǎn)品征收高額關稅，歐盟進行反制 〔30 〕），但它們卻沒有響應對美國進行實質(zhì)性制裁;而且它們還在雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定中有可能形成共同針對我國的意念或行為。因為它們相信美國所謂的民主政治能夠修復特朗普目前的行為;而我國將來取代美國后能否繼續(xù)維護現(xiàn)有的國際法、國際規(guī)范和國際秩序，它們表示猶豫。我國的外交戰(zhàn)略需要調(diào)整;一些激進的言論可能要控制，一些行為也應適可而止。

（二）完善國內(nèi)創(chuàng)新法律制度，提升創(chuàng)新能力

經(jīng)濟發(fā)展是一個以創(chuàng)新為核心的演進過程，其表現(xiàn)形式是企業(yè)采用新產(chǎn)品或者某產(chǎn)品的一種新特性，或采用一種新方法，或開辟新市場，或控制、開拓原材料或半成品，或拓寬元件的新來源，或形成一種工業(yè)上的新組織?！?1 〕創(chuàng)新的本質(zhì)就是技術轉讓和擴散，把潛在的智力成果變成現(xiàn)實的生產(chǎn)力;而創(chuàng)新最為關鍵的是掌握特定行業(yè)的核心技術。但核心技術不能指望通過引進直接得到。

人們一般將創(chuàng)新分為三類，即原始性創(chuàng)新、集成創(chuàng)新及引進技術消化吸收與再創(chuàng)新。三類都須堅持自主之路，現(xiàn)在實施建設創(chuàng)新型國家戰(zhàn)略，標志著我國今后的發(fā)展將從依賴引進技術為主轉向依賴以自主創(chuàng)新技術為主的變化;但是針對我國這樣的發(fā)展中國家，通過引進技術再創(chuàng)新應是主流，對于可以在現(xiàn)有的、國外技術資源基礎上研發(fā)的，采拿來主義態(tài)度，以服務于我們的創(chuàng)新;雖然原創(chuàng)是必須的，但沒有必要一切都從原創(chuàng)開始。為此，完善我國技術轉讓法律制度勢在必行。

中興通訊也在警醒我國的其他企業(yè)，要想主動并不受制于人，必須要有自己的核心技術。中興通訊的案子也說明，少說多做，確實提高我國的創(chuàng)新能力和基礎研究水平，而不能靠包裝、夸大其詞的宣傳或形式主義來獲得競爭力?！?2 〕中興通訊的案子應當促使國內(nèi)加強立法，對研發(fā)進行更大規(guī)模的投入，不僅僅在于高校、國有企業(yè)，更要著重于中小企業(yè)、民營企業(yè)。

長遠地看，完善國內(nèi)研發(fā)制度，加大對企業(yè)研發(fā)投入和支持，特別是私營企業(yè)，加大原始創(chuàng)新力度，提升創(chuàng)新水平，將是從根本上解決問題的路徑。但近期地看，引進消化吸收再創(chuàng)新是一個現(xiàn)實之舉;該方面我們需要學習韓國、日本，通過合理適當?shù)姆芍贫仍O計，讓技術受方不僅得到供方的專利技術方案使用的許可，還需要得到技術秘密，甚至現(xiàn)場操作演示的訣竅。對于本質(zhì)上屬于合同方面的事宜，通過法律的強制規(guī)定，至少在現(xiàn)有的相關國際條約中，如果沒有相應的彈性條款，容易授人以柄，如何不斷完善我們的法律制度，是一個深值研究的重大議題。

在相關法律制度完善方面，首先要協(xié)調(diào)各相關法律法規(guī)有關技術轉讓規(guī)定之間的關系，使它們做到內(nèi)在的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一;對于那些該廢除的規(guī)定將其廢除（如對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中實際未用的條款）;該修改的修改（如《技術進出口管理條例》中的相關規(guī)定;改變目前的專利資助政策，重視專利技術等財產(chǎn)的本質(zhì)屬性，將資助更多地引向消化、吸收再創(chuàng)新和轉化方面）;該明確的明確（如對有關私人主體在技術轉讓方面的規(guī)范等），該制定相關法律的行政法規(guī)制定相應行政法規(guī)（如應該制定《促進科技成果轉化法實施條例》等）。當然，理想的狀態(tài)是制定《統(tǒng)一的技術轉讓法》。

此外，在完善技術轉讓法律制度時，本著系統(tǒng)性考慮，還應將技術轉讓與環(huán)境、能源、公共健康等政策密切聯(lián)系起來。有人初步估計將改革開放以來所有污染對經(jīng)濟造成的損失匯總起來，每年污染造成的損失會占GDP的7%左右，接近我們近些年經(jīng)濟增長的速度;其中外商投資企業(yè)在這方面的“貢獻“增長率大于其經(jīng)濟貢獻率。這僅是環(huán)境破壞帶來的可見損失，無形潛在的損失還難以估計。而能源耗費問題，不僅涉及可再生資源的破壞，還涉及不可再生資源的過度的低效耗費，對我國未來經(jīng)濟發(fā)展構成一定的威脅。這與我國立法執(zhí)法方面片面注重經(jīng)濟發(fā)展而忽略環(huán)境、能源方面有著極大關系。在公共健康領域，隨著藥品價格的攀升等，在外商投資領域的藥品行業(yè)，相關技術的獲取及引進或轉讓，也應成為關注的點。因此，在完善作為落實科技發(fā)展觀、建設美麗生態(tài)我國和提高人民健康水平的重要舉措和保障之技術轉讓法律制度時，這些問題也應給予高度關注。

上述諸多方面的努力，均在于提升我國本土企業(yè)的創(chuàng)新能力，以從根本上改變我們在相當多的領域核心技術依賴于他人的局面。

（三）關注在國際談判中，如何通過條約賦予處于技術劣勢一方以相應的救濟權

發(fā)達國家的多數(shù)學者認為技術轉讓不是一個特殊的法律問題，特別是涉及國際技術轉讓時。他們認為，技術轉讓本質(zhì)上屬于商事合同范疇的問題。既然是商事合同，就理應根據(jù)意思自治原則按照合同法來處理即可。2014年2月，筆者曾隨朋友拜訪當時的美國聯(lián)邦上訴巡回法院大法官雷德先生時，問及他該法院是否會審理技術轉讓案例，他一口回絕，認為那是合同方面的案件。實際上，發(fā)達國家的學者，忽略了一個在技術轉讓方面的一個基本事實，即技術供方與受方在合同中所處的不平等位置，及技術信息分享的不對稱性，難以按照傳統(tǒng)的合同法中的“意思自治”原則來對待技術轉讓事宜。資本的嗜利性與資本家的唯利是圖，不可能在不透明、非充分信息共享下實現(xiàn)平等互利的商事合同關系。政府干預是必須的。這種關系就如同國內(nèi)法中的勞資關系一樣。但在勞動合同關系中，勞動者和資方的地位不平等，政府制定保護弱勢群體的政策和規(guī)范;那么為什么在類似關系的國際技術轉讓中，政府進行適當?shù)母深A，就不可以呢？