汪明亮

內(nèi)容摘要：從現(xiàn)有的治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪措施看，刑罰承擔(dān)著主要角色，且是持一種嚴(yán)罰態(tài)度。嚴(yán)罰對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的威懾作用有限。為了實(shí)現(xiàn)治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪的最佳效果，需深入研究該種犯罪的生成模式，分析刑罰規(guī)制之不足，并從中尋找刑罰替代措施。不同的刑罰替代措施在治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪過(guò)程中所起的作用存在差異。刑罰替代措施的不徹底性決定了侵犯公民個(gè)人信息犯罪在信息社會(huì)存在的必然性和不可避免性。治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪的對(duì)策只能定位為控制犯罪，而非消滅犯罪;在適用刑罰替代措施的時(shí)候，需進(jìn)行“成本—效益”評(píng)估;治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪應(yīng)重視公眾參與。在對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪予以刑罰規(guī)制的時(shí)候，應(yīng)有所寬容、有所例外。

關(guān)鍵詞：侵犯公民個(gè)人信息犯罪 刑罰替代措施 刑罰規(guī)制 犯罪生成模式

中國(guó)分類號(hào)：D914? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1674-4039-（2019）02-0016-0028

問(wèn)題的提出

隨著信息社會(huì)的來(lái)臨，云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等全面融入社會(huì)生活，公民個(gè)人信息的用途變得更為廣泛。信息社會(huì)在給人們工作、生活和學(xué)習(xí)帶來(lái)巨大便利的同時(shí)，也帶來(lái)了個(gè)人信息泄露的高風(fēng)險(xiǎn)，侵犯公民個(gè)人信息犯罪應(yīng)運(yùn)而生。侵犯公民個(gè)人信息犯罪不僅是對(duì)個(gè)人私權(quán)的侵犯，還給國(guó)家安全帶來(lái)新的隱患;〔1 〕不僅可能引發(fā)下游犯罪如敲詐勒索罪、詐騙罪、綁架罪的發(fā)生，還可能增加公眾的恐懼感及對(duì)政府的不信任。在此背景下，切實(shí)采取有效措施治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪迫在眉睫。

從現(xiàn)有的治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪措施看，刑罰承擔(dān)著主要角色，特別是“兩高”在2017年5月發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》之后，輿論一片看好?！跋蚯址腹駛€(gè)人信息犯罪‘亮劍”“史上最嚴(yán)之解釋”“更精準(zhǔn)地打擊犯罪”“可以終結(jié)徐玉玉悲劇” 〔2 〕等樂(lè)觀評(píng)論頻頻出現(xiàn)，似乎解釋一出臺(tái)，侵犯公民個(gè)人信息犯罪就可以休矣。

現(xiàn)行刑法與司法解釋對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的規(guī)制體現(xiàn)出一種嚴(yán)罰的態(tài)度，入罪標(biāo)準(zhǔn)較低。具體體現(xiàn)在：司法解釋從五個(gè)方面對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定，把非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的條數(shù)“50條以上”、甚至對(duì)特殊主體只要“25條以上”、違法所得“5000元以上”、甚至對(duì)特殊主體只要“2500元以上”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。

雖然，在侵犯公民個(gè)人信息犯罪高發(fā)時(shí)期，嚴(yán)罰有其治標(biāo)意義。但現(xiàn)行刑法對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的嚴(yán)罰規(guī)定本身也存在諸多問(wèn)題。首先是過(guò)于迷戀嚴(yán)罰可能帶來(lái)的負(fù)面影響：在“向侵犯公民個(gè)人信息犯罪‘亮劍”的浩大聲勢(shì)中，犯罪人的權(quán)利保障問(wèn)題很容易被一些司法人員淡忘;過(guò)分看重形勢(shì)需要，審判獨(dú)立難以充分保障;追求一時(shí)轟動(dòng)效應(yīng)，忽視日常侵犯公民個(gè)人信息犯罪的防控。其次，在刑法實(shí)施過(guò)程中難免會(huì)遭遇各種難題：僅以非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的條數(shù)“50條以上”、甚至“250條以上”即可入罪，這與《刑法》第13條對(duì)犯罪的定量規(guī)定有無(wú)沖突，即是否存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形;僅以違法所得“5000元以上”、甚至“2500元以上”的違法所得即可入罪，相對(duì)其他更為嚴(yán)重的罪（例如貪污罪、受賄罪）的處罰而言，是否過(guò)于苛刻，是否會(huì)導(dǎo)致罪與罪之間的刑罰失衡;由于入罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低，必然導(dǎo)致侵犯公民個(gè)人信息罪的數(shù)量大增，在司法資源難以快速增加，特別是警力不足的情況下，選擇性執(zhí)法不可避免，進(jìn)而引發(fā)司法不公。第三，徒法不足以自行。侵犯公民個(gè)人信息罪的證據(jù)收集異常困難，使得“精準(zhǔn)”打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪的效果大打折扣，刑罰規(guī)制的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。

不僅如此，更值得關(guān)注的是，從犯罪生成模式角度考察，侵犯公民個(gè)人信息犯罪的形成因素是多方面的，刑罰規(guī)制并不能從根本上干預(yù)這些因素，因而有其天然的局限性。要想有效治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪，還需刑罰替代措施的跟進(jìn)。

刑罰替代措施指的是刑罰之外的最有效的控制犯罪形成的手段。刑罰替代措施由意大利著名犯罪學(xué)家菲利提出。通過(guò)對(duì)犯罪統(tǒng)計(jì)資料的研究，并在化學(xué)中飽和定律的啟發(fā)下，菲利提出了著名的犯罪飽和法則。〔3 〕犯罪的飽和性存在說(shuō)明了刑罰的威懾作用十分有限。菲利認(rèn)為，刑罰并不是簡(jiǎn)單的消滅犯罪的萬(wàn)靈藥，“它對(duì)犯罪的威懾作用是有限的。因此，犯罪社會(huì)學(xué)家自然應(yīng)當(dāng)在對(duì)犯罪及其自然起因的實(shí)際研究中去尋找其他社會(huì)防衛(wèi)手段”。〔4 〕“為了社會(huì)防衛(wèi)的目的，我們必須求助于最有效的替代手段。” 〔5 〕按照菲利的觀點(diǎn)，刑罰替代措施主要有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的替代措施、政治領(lǐng)域的替代措施、科學(xué)領(lǐng)域的替代措施、立法和行政領(lǐng)域的替代措施、教育領(lǐng)域的替代措施等。

除菲利之外，法國(guó)著名的社會(huì)學(xué)家迪爾凱姆從犯罪現(xiàn)象的正常性視角思考犯罪的必然性，〔6 〕也強(qiáng)調(diào)了刑罰替代措施的意義。迪爾凱姆雖然承認(rèn)“如果犯罪是一種社會(huì)疾病，那么刑罰就是醫(yī)治這種疾病的良藥”，〔7 〕但他還是強(qiáng)調(diào)制裁方式應(yīng)該隨違法犯罪行為影響的不同而不同，除了有組織的壓制性制裁（如刑事制裁）之外，還應(yīng)考慮純粹的恢復(fù)性制裁，包括民事制裁、行政制裁等其他法律形式的制裁?！? 〕

刑罰替代措施觀點(diǎn)對(duì)于治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪有著重要的借鑒價(jià)值。刑罰對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的威懾作用是有限的，其也不是治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪的最有效手段。為了實(shí)現(xiàn)治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪的最佳效果，就應(yīng)該深入研究該種犯罪的生成模式，分析刑罰規(guī)制之不足，并從中尋找刑罰之外的社會(huì)防衛(wèi)手段，即刑罰替代措施。

一、刑罰規(guī)制之局限性：犯罪生成模式視角分析

從犯罪生成模式角度考察，侵犯公民個(gè)人信息犯罪是多種因素相互作用的結(jié)果，刑罰規(guī)制不可能改變侵犯公民個(gè)人信息犯罪的生成規(guī)律，因而有其天然的局限性。

（一）犯罪生成模式分析的提倡

在選擇治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪對(duì)策的時(shí)候，必須以犯罪學(xué)為指導(dǎo)，用科學(xué)的方法分析侵犯公民個(gè)人信息犯罪原因。只有弄清楚了這些原因，才能正視現(xiàn)實(shí)中的侵犯公民個(gè)人信息犯罪現(xiàn)象，才可能制定出有針對(duì)性、行之有效的犯罪治理策略。在我國(guó)，由于犯罪學(xué)長(zhǎng)期得不到重視，〔9 〕面對(duì)日益嚴(yán)重的侵犯公民個(gè)人信息犯罪，輿論界表現(xiàn)出的刑法“亮劍”觀念，也就順理成章了。