宋云博 霍晨 （西南政法大學(xué)國際法學(xué)院）

“外資三法”如何規(guī)定外商投資準入制度

改革開放之初，我國為吸引外商投資的流入并作相應(yīng)的規(guī)范，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下并稱“外資三法”）三部外商投資法律公布并生效了，作為我國外商投資法律規(guī)范的重要法律文本。

“外資三法”帶有立法之初我國市場、法律環(huán)境的鮮明烙印。例如，為吸引國外資金和技術(shù)的流入，在稅收、勞動、土地和外匯等各方面給予了外國投資者優(yōu)于國內(nèi)投資者和企業(yè)的政策，形成了外商投資企業(yè)的“超國民待遇”；出于當時以企業(yè)所有制形式為核心的監(jiān)管思路，相關(guān)制度著眼于不同企業(yè)形式即中外合資、中外合作、外商獨資進行安排。

但是隨著我國國際化程度的不斷提高以及對外商來華投資的不斷鼓勵與需求，傳統(tǒng)的“外資三法”對于外商市場準入制度的規(guī)定，無法適應(yīng)現(xiàn)行市場的需求。“外資三法”中外商準入制度需要作出調(diào)整，主要基于以下三個原因：

其一，“外資三法”的“行政審批”制度具有一定的現(xiàn)實弊端。改革開放初期，中國為吸引外資頒布的“外資三法”，其中規(guī)定的外商投資準入制度適用的是“行政審批”制，即對于外商投資我國的準入需要經(jīng)過我國一定的行政手續(xù)，方可進入我國進行一定的投資。具體的規(guī)定包括：合營各方在共同進行可行性研究工作的基礎(chǔ)上，簽訂協(xié)議、合同、章程后，由中國合營者向?qū)徟鷻C構(gòu)正式申請設(shè)立合營企業(yè)。申請時，須報送如下文件：申請書；中外各方共同編制的可行性研究報告；協(xié)議、合同和章程；董事長、副董事長及董事人選名單；中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的人民政府對設(shè)立該合營企業(yè)簽署的意見。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門負責審查批準工作。批準后，由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門發(fā)給批準證書。具備規(guī)定條件的，也可由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門委托有關(guān)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務(wù)院有關(guān)部、局(以下簡稱“受托機關(guān)”)審批。受托機關(guān)批準設(shè)立合營企業(yè)后，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門備案，并由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門發(fā)給批準證書。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門和受托機關(guān)，統(tǒng)稱為審批機關(guān)。審批機關(guān)自接到中國合營者按規(guī)定報送的全部文件之日起，3個月內(nèi)決定批準或不批準。審批機關(guān)如發(fā)現(xiàn)前述文件有不當之處，應(yīng)要求限期修改，否則不予批準。

“外資三法”的先前規(guī)定在一定程度上規(guī)范了外商的準入規(guī)則，但是從現(xiàn)今中國國內(nèi)市場對于外商投資急劇增長的需求上來看，是不利于促進外商來華投資的。所以，對于外商投資準入的“行政審批”制度，需要進行一定程度的調(diào)整。

其二，雙重規(guī)定容易產(chǎn)生法律適用沖突。對于外資企業(yè)的組織形式以及行為準則，是“外資三法”的重點規(guī)制內(nèi)容之一。這在“外資三法”制定實施之處，還是行之有效。但是，隨著近年的公司法、合伙企業(yè)法等法律的頒布，有關(guān)外商企業(yè)的企業(yè)形式以及行為準則的規(guī)定就發(fā)生了雙重法律規(guī)制的問題，在法律實務(wù)中，容易產(chǎn)生相應(yīng)的法律適用的沖突矛盾。

盡管有相關(guān)司法解釋或部門規(guī)章為解決實踐中出現(xiàn)的法律適用沖突問題出臺了一系列規(guī)定（例如原國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局四部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，原國家工商總局發(fā)布的針對該意見的重點條款解讀，以及最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》等），但此類解釋作為下位法，其規(guī)定是否符合上位法的要求有待商榷。并且針對具體外商投資事宜的規(guī)定，也極易產(chǎn)生法律適用的沖突，所以，在一定程度上影響法律的權(quán)威性以及穩(wěn)定性。

其三，“外資三法”的內(nèi)容過于陳舊，無法適應(yīng)現(xiàn)今的市場需求。自2014年開始，中國已經(jīng)從資本凈流入國變成資本凈輸出國，國際投資環(huán)境和我國跨國企業(yè)的投資能力發(fā)生了翻天覆地的變化，我國境內(nèi)的外資監(jiān)管格局亦今非昔比?！巴赓Y三法”的部分規(guī)定是基于我國改革開放初期的計劃經(jīng)濟體系所規(guī)定，例如原材料采購、銷售和外匯平衡等，在當前市場經(jīng)濟條件下已經(jīng)不適用。并且，“外資三法”中的部分法律術(shù)語的規(guī)范以及陳述具有一定的歧義或者概念模糊的特性，這不利于法律的實施以及權(quán)威性的凸顯，所以，在現(xiàn)行的法律框架以及國內(nèi)市場的需求下，“外資三法”需要更新甚至被新的法律體系所取代。

我國外商投資法如何規(guī)定外商投資準入制度

基于如今現(xiàn)實的市場需求以及法律體系的成熟發(fā)展，“審批”規(guī)制下的外資準入“正面清單”制度體系已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實需求，所以，自2019年3月15日通過并實時公布的《中華人民共和國外商投資法》，對于外商市場準入規(guī)則進行了調(diào)整及修改，取消了“外資三法”所規(guī)定的“審批”制以及“正面清單”制度體系，取而代之的是，“準入前國民待遇加負面清單”制度，規(guī)定于《中華人民共和國外商投資法》中的第4條和第28條。第4條是有關(guān)“準入前國民待遇”原則的規(guī)定：國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。對于負面清單的有關(guān)規(guī)定在第28條也有所規(guī)定：外商投資準入負面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，外國投資者進行投資應(yīng)當符合負面清單規(guī)定的條件。外商投資準入負面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理。該制度更能適應(yīng)當下的經(jīng)濟形勢以及市場需求。

（一）關(guān)于“準入前國民待遇”的制度

“國民待遇”原則作為對待外商投資的基本原則之一，是吸引外商投資的最基本的精神。國民待遇原則是WTO的基本法律原則之一，是指在民事權(quán)利方面一個國家給予在其國境內(nèi)的外國公民和企業(yè)與其國內(nèi)公民、企業(yè)同等待遇，而非政治方面的待遇。在實現(xiàn)所有世貿(mào)組織成員平等待遇基礎(chǔ)上，世貿(mào)組織成員的商品或服務(wù)進入另一成員領(lǐng)土后，也應(yīng)該享受與該國的商品或服務(wù)相同的待遇，這正是世貿(mào)組織非歧視貿(mào)易原則的重要體現(xiàn)。國民待遇原則嚴格講就是外國商品或服務(wù)與進口國國內(nèi)商品或服務(wù)處于平等待遇的原則。而作為“國民待遇”原則的內(nèi)容，主要包括：（1）一國成員不能以任何直接或間接的方式對進口產(chǎn)品征收高于對本國相同產(chǎn)品所征收的國內(nèi)稅或其他費用。（2）在有關(guān)銷售、購買、運輸、分銷或使用的法規(guī)等方面，進口產(chǎn)品必須享受與同類國內(nèi)產(chǎn)品相同的待遇。（3）任何成員不能以直接或間接方法對產(chǎn)品的混合、加工或使用有特定數(shù)量或比例的國內(nèi)數(shù)量限制，或強制規(guī)定優(yōu)先使用國內(nèi)產(chǎn)品。如國產(chǎn)化要求、進口替代要求均被視為直接或間接對外國產(chǎn)品構(gòu)成歧視，違反國民待遇規(guī)定。（4）成員國不得用國內(nèi)稅、其他國內(nèi)費用或定量規(guī)定等方式，為國內(nèi)工業(yè)提供保護。

而隨著“國民待遇”原則的不斷發(fā)展以及內(nèi)容的不斷更新和充實。“準入前國民待遇”原則也慢慢成為各國考慮的重要因素之一。1992年，在美國與加拿大、墨西哥三國簽訂的“北美自由貿(mào)易協(xié)議”首次提出“準入前國民待遇”概念，并成為美國其后與其他國家簽訂經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議時一貫堅持的原則，對國際投資實踐產(chǎn)生了深遠的影響。依據(jù)國際投資的理論與實踐，國際性投資活動通常以投資機構(gòu)的建立為標志劃分為兩個階段，外國投資機構(gòu)建立之前的階段稱為“外資準入階段”，外國投資機構(gòu)建立之后的階段稱為“外資運營階段”。從狹義的“國民待遇”原則看，一般外商投資的“國民待遇”原則主要是指“外資運營階段”，即在外國投資者或資本被允許進入東道國境內(nèi)后，其依法設(shè)立的企業(yè)在運營、管理、維持、使用、享有、出售或處分等方面所受到的待遇，不得低于東道國本國投資者及投資所享受的待遇。但是，隨著外商投資者更好地進入到一國的市場以及對外商投資更好的“國民待遇”原則的保護，越來越多的投資者或者投資國，對于準入前的國民待遇原則表達了訴求，希望能在“外資運營階段”之外，即外資準入階段，就應(yīng)當享有“國民待遇”原則。按照“準入前國民待遇”的要求，外國投資者不僅在設(shè)立企業(yè)后的運營享有不低于東道國本國投資者及投資所享有的平等待遇，而且在外國投資者進入東道國境內(nèi)時，在設(shè)立、收購、擴大等投資行為中也享有不低于東道國本國投資者的法律地位。從這一層面上來說，外商投資在原有的“外資運營階段”的“國民待遇”原則下，又可以在外資進入階段給予同等國民待遇，在一定程度上，激發(fā)了外商投資的積極性，更好地促進外商對外投資的經(jīng)濟活性，并且由于有一定的“準入前國民待遇”原則的保護，使得外商投資增加了投資的信心以及對風險的估計與承擔，更好地保護了外國投資者的權(quán)利。

（二）關(guān)于“負面清單”的規(guī)則

截至目前，我國對外資的管理一直采用的是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》模式，在這份由國家發(fā)改委和商務(wù)部制定的目錄中，列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)。所有的外商投資和商業(yè)投資只能在規(guī)定的范圍內(nèi)活動。而負面清單是給不開放的行業(yè)和受限制的商業(yè)活動列一個清單，明確告訴對方哪些領(lǐng)域和行業(yè)是限制或禁止外商活動的。那么，只要未列入名單的就是法無禁止皆可為。所以，負面清單相當于投資領(lǐng)域的“黑名單”，列明了企業(yè)不能投資的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)。換言之，凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清單方式列明。

多數(shù)國家的“負面清單”包含兩大方面內(nèi)容:一是措施列表，二是行業(yè)列表?！按胧┝斜怼绷信e現(xiàn)存不符措施?！靶袠I(yè)列表”列舉保留將來采取不符措施權(quán)利的行業(yè)或活動。各國在負面清單中具體列舉哪些現(xiàn)行的不符措施，以及保留哪些行業(yè)將來采取的不符措施，由于各國國情的差異而千差萬別。一般來說，對于涉及國家資源、公共交通與通信、社會秩序和國家安全等方面的措施與行業(yè)，各國都會將其納入“負面清單”，但是在其他內(nèi)容上目前并沒有統(tǒng)一的公認模板，國際投資實踐中的做法也不盡一致。負面清單因其自身的優(yōu)勢，在平衡國內(nèi)保護以及促進外商投資中，發(fā)揮了良好的作用：一方面，規(guī)定了外商投資中所禁止投資的事宜，從而保護了國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；另一方面，對于禁止事項的列舉，使得外商投資之初就了解到自身投資范圍所能觸及的地方，從而使得外商更好地作出投資計劃，刺激其投資的增加以及風險的規(guī)避。

《中華人民共和國外商投資法》確立了“準入前國民待遇”原則以及“負面清單”制度，通過結(jié)合二者在現(xiàn)行經(jīng)濟條件下的優(yōu)勢，從而在保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的同時，更好地促進外商投資以及對其利益的保護，進而增強世界經(jīng)濟的靈活性及多樣性。

我國“外資準入”新制度凸顯法治精神

異于傳統(tǒng)“外資三法”，《中華人民共和國外商投資法》所確定的“外資準入”制度具有一定的現(xiàn)實有效性，其內(nèi)容主要包括“準入前國民待遇”以及“負面清單”制度。這兩者對于外商投資等皆具有重要的現(xiàn)實意義。

（一）“準入前國民待遇”制度承載著重要法治精神

外資的國民待遇主要包括“外資準入”階段的國民待遇以及“外資運營”階段的國民待遇，傳統(tǒng)的“外資三法”對于“外資運營”階段的國民待遇都有相關(guān)的規(guī)定，但是在“外資準入”階段的國民待遇卻是法律空白。而此次《中華人民共和國外商投資法》的頒布正是彌補了該法律空白，并且在一定程度上也體現(xiàn)了“實質(zhì)公平”的原則。

“實質(zhì)公平”是區(qū)別于“形式公平”的法律概念，也是我國立法所追求的法理精神之一，主要集中于兩個層面：其一為私法層面的，即如何對市場經(jīng)濟中不同秉性的交易主體進行力量、利益和權(quán)利結(jié)構(gòu)的調(diào)整，促進交易公平，進而實現(xiàn)對市場經(jīng)濟中的弱勢群體諸如消費者、勞動者等的傾斜性權(quán)益保障。其二為公法層面的，即作為干預(yù)者的政府如何在提供公共物品和公共服務(wù)中保證最大層面向社會公眾輻射，實現(xiàn)社會公共服務(wù)的均等化。這兩個層面的研究都依托于外國的相關(guān)制度經(jīng)驗，雖然都是經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌期具有充分意義的命題，但是并不具有完全的本土特色。而“準入前國民待遇”正是“實質(zhì)公平”的體現(xiàn)。作為市場經(jīng)濟行為主體之一的外國投資商，雖然對其運營階段的法律規(guī)制已經(jīng)相對完善，從而有利于保護其運營階段的權(quán)益。但是準入前的法律空白，對于外商進入我國國內(nèi)市場的權(quán)益保護是一大漏洞。而《中華人民共和國外商投資法》對于外商準入前進行了“國民待遇”原則的規(guī)制，很大程度上保護了準入前外商的權(quán)益，從而實現(xiàn)了外商投資整個階段的實質(zhì)公平。

（二）“負面清單”規(guī)則蘊含著重要法治理念

公平原則是我國法律的重要原則之一，但是公平原則不意味著對于國有資本、民營資本和外商資本完全相同規(guī)制。負面清單制度的實踐表明，未來我國市場準入法律制度設(shè)計的基本傾向是，對國民經(jīng)濟進行產(chǎn)業(yè)分類，根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)所體現(xiàn)的經(jīng)濟特征、社會公益性需求和國家干預(yù)范式進行區(qū)分?！吨腥A人民共和國外商投資法》對于外商準入階段進行“負面清單”的規(guī)制，劃定這種國民待遇的界限，只要在這份清單列舉的范圍之外，外資與內(nèi)資即享有同等的準入權(quán)。一方面，基于比例性原則的要求，針對那些有必要被限制的行業(yè)，進行禁止清單的列舉，從而對于未在清單上的大部分產(chǎn)業(yè)進行市場開放；另一方面，當按照國家安全或社會公益的要求，有必要對部分產(chǎn)業(yè)施加較高準入限制時，也絕不姑息和縱容。這種建立在產(chǎn)業(yè)類型化前提下的市場準入法律制度體系，既是政府與市場的關(guān)系得以和諧處理的體現(xiàn)，又是經(jīng)濟效益目標和公共利益目標有效平衡的彰顯。